Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 569/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00286/2013

S E N T E N C I A Nº: 286/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diez de julio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000339/2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000569/2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Marcial , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, asistido por el Letrado D. EMILIANO CACABELOS MONTES, y Dª. Marisa , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, asistida por el Letrado D. ENRIQUE DE LA TORRE RODRIGUEZ, y como parte apelada, Dª. Virtudes , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, asistida por el Letrado D. JOSE MARTINEZ REDONDO y D. Anibal , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS, asistido por el Letrado D. JUAN LAGO FRANCO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS, se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2012 y auto aclaratorio de fecha 15 de febrero de 2012, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador sr. PALACIOS PALACIOS, quien actúa en nombre y representación de DOÑA Virtudes y DON Anibal , con la dirección del Letrado sr. RIVEIRO ÁLVAREZ contra DON Marcial y DOÑA Marisa , representado el primero por la Procuradora sra. SANTOS GARCÍA y bajo la dirección de la Letrada sra. BOO TORRES y la segunda en rebeldía procesal, DEBO CONDENAR y CONDE NO a DON Marcial y a DOÑA Marisa a realizar las obras de consolidación necesarias conforme se establece en el informe pericial del perito de la parte actora, sr. Darío (folios 72, 73 y 74), con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia apelada estima íntegramente la demanda y condena a los dos propietarios demandados a realizar en el muro litigioso las obras de consolidación necesarias, con remisión al informe pericial presentado con la reclamación. Además de la declarada amenaza de ruina en la zona de colindancia de las dos propiedades, el fundamento de la estimación es la declaración de ese muro como privativo de los demandados, con su consiguiente responsabilidad, y con exclusión de su naturaleza tanto medianera como comunitaria.

No se niega la titularidad común de los dos demandados D. Marcial y Dª. Marisa , como resulta de su adquisición por escritura de compraventa, pero con independencia de su situación matrimonial o de divorcio, ambos han ejercido su derecho de defensa por separado y también presentan sendos recursos independientes, cada uno con sus propios motivos.

Estos motivos se analizan de forma también independiente pero siguiendo un orden sistemático.



SEGUNDO.- En este orden, plantea en primer lugar la apelante Dª Marisa una posible nulidad de actuaciones a partir del auto de 24 de noviembre de 2011 por el que se declara su situación de rebeldía procesal para acordar la retroacción de actuaciones a fin de que pueda personarse y contestar la demanda. Se basa en su indefensión derivada del defectuoso emplazamiento realizado a través del otro demandado.

La cuestión ya ha sido resuelta por el auto dictado en el presente rollo por el que se le deniega el recibimiento a prueba que procedería en su condición de rebelde, por entender este Tribunal que tenía perfecto conocimiento de la demanda y de tramitación de este juicio y que no compareció para contestar ni en momento posterior por su propia voluntad. Puede comprobarse que el emplazamiento se realiza conjuntamente a los dos demandados y que inicialmente se personan de forma también conjunta, aunque después lo rectifiquen. Y también consta la notificación personal de la declaración de rebeldía y otras resoluciones posteriores, con total pasividad de la apelante hasta la presentación de este recurso.

No se aprecia por tanto nulidad en el trámite ni indefensión en la demandada, sino una rebeldía voluntariamente asumida hasta esta segunda instancia.



TERCERO.- En segundo lugar, el demandado D. Marcial reitera en sus recursos las excepciones de naturaleza procesal, el litisconsorcio pasivo necesario y la falta de legitimación activa y pasiva.

En cuanto al litisconsorcio se alega la responsabilidad de la promotora como constructora del muro y vendedora de las dos parcelas a demandantes y demandados. La cuestión ha sido bien resuelta por el Juez a quo al rechazar la intervención provocada que pretendía el demandado. No se desconocen las posibles responsabilidades del constructor y del vendedor, pero corresponden a relaciones diferentes a la propia de la acción concreta que se ejercita por los actores, la dirigida frente a quienes considera propietarios únicos y actuales del muro que origina los daños en su finca. Es una estricta acción de dominio que elige voluntariamente con exclusión de otras posibles. Y sin que en esas diferentes responsabilidades se aprecie situación litisconsorcial.

También se rechaza el litisconsorcio pasivo con el resto de los comuneros. Dejando ahora al margen la cuestión de fondo, desde el punto de vista formal no consta la Comunidad de Propietarios a la que se refiere esta alegación ni tampoco una urbanización que integre a un conjunto de propietarios con determinados elementos comunes. No consigue el demandado acreditar la constitución de algún tipo de comunidad ni la relación de unos elementos comunes entre los que se encuentre el muro litigioso.



CUARTO.- Las excepciones de legitimación activa y pasiva tienen relación con lo anterior, pero más con la cuestión de fondo relativa a la naturaleza del muro. En esto coincide el recurso de D. Marcial con el de Dª Marisa , por lo que ambos se resuelven conjuntamente.

Pretenden los dos recursos excluir la responsabilidad de los demandados por no ser los propietarios del muro litigioso, careciendo en consecuencia de legitimación ad causam. Alegan que es un muro comunitario, elemento común de la urbanización y en su defecto que es medianero.

Como se dijo no está constituida ningún tipo de Comunidad de Propietarios. No lo está formalmente, pues no existe ningún documento que lo acredite. Pero tampoco se justifica un funcionamiento real como tal Comunidad, no constan actuaciones comunitarias, ni ingresos y gastos comunes, ni referencia a posibles elementos comunes. El vial que se dice común es una servidumbre de paso. Y el promotor explica en juicio que construyó siete proyectos independientes, sin constitución de una urbanización unitaria a pesar de su apariencia externa. En esa apariencia incluyen los apelantes la homogeneidad de los muros externos, pero esto no es incompatible con la propiedad diferenciada de cada uno de ellos.

En concreto el muro litigioso es calificable de divisorio en cuanto sirve de separación a las dos fincas de demandante y demandado. Pero es también y sobre todo un muro de contención, determinado por la importante diferencia de nivel de las dos fincas en este punto de colindancia, como resulta de los informes periciales y de las fotografías aportadas. En esta doble naturaleza de muro divisorio y de contención se apoya cada parte para alegar sendas presunciones legales a favor de la medianería o la privacidad. El art. 572 CC establece la presunción por ser divisorio de las dos fincas. Pero entendemos que prevalece la naturaleza de muro de contención en cuanto que es totalmente necesario para la parcelación efectuada sobre el terreno y en la formación de las respectivas fincas independientes, pues no podrían existir las de demandantes y demandados sin ese muro de contención. Y en tal caso es aplicable, como hace el Juez a quo la presunción del art. 75.1 L.D.C.G . por la que el muro de contención forma parte del predio situado en el plano superior, en este caso el de los demandados. Por eso son éstos quienes están obligados a realizar las obras y reparaciones necesarias para su conservación y mantenimiento. Este es el objeto de la acción ejercitada y por ello procede confirmar la estimación de la demanda, ya que la amenaza de derrumbe es un hecho también probado.



QUINTO.- El motivo último y subsidiario de recurso impugna la imposición de costas, por entender el apelante que la estimación no es íntegra, sino parcial.

La lectura del fallo confirma que la estimación es total en cuanto se remite al mismo informe pericial referido en la súplica de la demanda. Y tampoco se observa incongruencia en la sentencia ya que al imponer la condena de hacer conforme a aquel informe pericial se refiere a todo el conjunto del muro.



SEXTO.- Con la desestimación de los dos recursos se imponen a cada parte apelante las costas correspondientes a sus respectivos recursos ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de Dª. Marisa y D. Marcial y confirmamos la sentencia apelada, con imposición a cada apelante de las costas causadas por su recurso.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos