Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 705/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00183/2013

S E N T E N C I A Nº: 183/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a catorce de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000409/2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CANGAS , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)-E 0000705/2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Nazario , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistido por la Letrada Dª. ISABEL GRAÑA GRAÑA, y como parte apelada, D. Rafael y D. Ruperto , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. FAUSTINO JAVIER MAQUIEIRA GESTEIRA, asistidos por la Letrada Dª. NIEVES GONZALEZ RODAS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CANGAS, se dictó sentencia de fecha 19 de julo de 2012, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESESTIMO TOTALMENTE a demanda formulada pola Procuradora Sra Enríquez Lolo no nome e na representación de Nazario fronte a Ruperto e Rafael . CONDE NO a Nazario ó pago das custas xeradas por esta pretensión.

DESESTIMO TOTALMENTE a reconvención formulada polo Procurador Sr Maquieira Gesteira no nome e na representación de Rafael fronte a Nazario CONDENO a Rafael ó pago das custas xeradas por esta pretensión'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora-reconvenida articulando una argumentación de error en la valoración probatoria en torno a las acciones entabladas (declarativa de dominio, de existencia de resío del Art. 33 Dcho. Civil de Galicia 1/96 y negatoria de medianería, aquí con infracción de las prevenciones que contemplan los Arts. 573 y 574 CC ). A tales planteamientos se opone la contraparte demandada defendiendo la apreciación de insuficiencia probatoria sobre la titularidad actora del terreno de colindancia.



SEGUNDO.- Lo que viene a suscitar la parte recurrente en su impugnación a la vista del desarrollo de la misma y de la petición final recogida en su suplico, donde se pide la declaración de nulidad de la sentencia en cuanto a los pronunciamientos atinentes a la propiedad del terreno o franja de colindancia entre las partes litigiosas, y luego se insiste en la estimación de sus pretensiones de retirada de todo lo realizado por la parte demandada sobre aquél espacio o franja, ha de llevarnos a concretar y establecer cuál es el efectivo objeto litigioso y la consiguiente base jurídica en razón de la cual se intentan sostener las pretensiones actoras.



TERCERO.- En este ámbito no cabe duda a la Sala de que nos encontramos ante el ejercicio de acciones reales frente a los demandados que, en puridad, viene a suponer la defensa de su derecho de propiedad en distintos ámbitos declarativos a explicar. Efectivamente, tal y como se recoge en la resolución recurrida, no resulta adecuado ni correcto jurídicamente el planteamiento de la demanda, porque el relato fáctico, situación denunciada y pretensiones últimas deducidas vienen a poner de relieve que lo que se hace valer es una Acción Reivindicatoria, en la medida en que se defiende que la franja de terreno adyacente o inmediata a la pared de la vivienda propia es de su propiedad y, en base a ello, se pide la demolición del muro y todo construido sobre él. Es más, se explica claramente que la parte demandada afirma su derecho a elevarlo en razón de considerar aquélla franja de su titularidad. Tal situación e identificación de la acción entablada viene a suponer por sí misma y sin necesidad de otras formulaciones jurídicas o entendimientos la base real y objeto preciso de la pretensión actora en tanto en cuanto las peticiones de demolición de lo construido y reposición del terreno y pared a su situación original, se apoyan, indefectiblemente, en esa afirmación de propiedad, necesariamente libre de cargas o gravámenes de ningún tipo, exclusiva y diferenciada ajena a las codemandadas.



CUARTO.- A lo anterior ha de añadirse que la parte demandada desarrolla o articula su contestación oponiendo que dicha franja de terreno es de la propiedad exclusiva de D. Rafael y su Esposa (Alegación 1ª de Fondo pfo. 2º; Alegación 2º y 3º de Fondo en sus planteamientos principales) lo que abunda en la naturaleza reivindicatoria de la acción entablada en tanto en cuanto, insistimos, se afirma la titularidad de un terreo que se dice ocupado con lo construido de contrario y se pide su demolición, retirada y reposición a la situación anterior. También es necesario aclarar que la remisión de la parte actora al ejercicio de las acciones nagatorias de medianería ( Arts. 573 y 574 CC ) y de vertiente de tejado ( Art. 566 CC ), resultan innecesarias y erróneas porque, por un lado, nadie de contrario sostiene la existencia de un derecho constituido o pacto de medianería, sobre dicha franja de terreno, siendo llano que tal posición contraria a la medianería viene ínsita e incluida en el ejercicio de la reivindicatoria del terreno como libre de toda carga o gravamen, y, por otro, porque afirmada la titularidad actora sobre la franja se viene a entender, de hecho así se defiende, que el alero vuela sobre la propiedad propia (franja) careciendo de lógica el que se articule tal afirmación como una negatoria de vertiente de tejado sobre el propio terreno, como inicialmente se suscitaba en demanda. En todo caso, es de reseñar que lo que entendía la actora en este supuesto, era la presunción de titularidad del terreno en base al Art. 586 CC , (Fdto. Jurídico IV Fondo del Asunto, pfo. 3º) y la actual remisión a la conculcación de la figura del 'Resio' de la Ley de Dcho. Civil de Galicia, citando el Art. 33 Ley 1/96 (en realidad hoy el Art. 75.3 de la ley 2/06 ), viene a abundar, nuevamente, en que la acción efectiva y determinante es la reivindicatoria de la titularidad actora de la franja de terreno libre de cargas, para su restitución con retirada de lo construido sobre el mismo. Por último, la fundamentación de la retirada del muro delante de la ventana de la casa del actor, sostenida en una servidumbre de luces y vistas, no deja de incidir en el planteamiento reivindicatorio principal pues aun articulando una pretensión de cuando menos retirada parcial del muro en ese espacio, no se llega a plantear una acción confesoria en sentido estricto de tal servidumbre. Y no puede desconocerse que las acciones deducidas de contrario, vía reconvención, por D. Rafael , relativas a las negatorias de servidumbre de luces y vistas y de alero de tejado ( Arts. 582 , 348 y 350 CC ), también inciden en la discusión básica de litis, la propiedad de la franja, pretendida propia en demanda y contestación, en este caso en cuanto se defiende la colindancia hasta la pared de la casa del actor, (contestación) y la retirada del alero que la sobrevolaría (reconvención).



QUINTO.- De todo lo anterior se sigue entonces la inviabilidad del argumento impugnatorio toda vez que claramente obvia y se aparta de la cuestión jurídica real y efectiva que viene a plantear, la reivindicatoria de la franja de terreno y declaraciones de condena subsiguientes, pretendiendo una errónea valoración de los inadecuados planteamientos desarrollados en su demanda, tal y como exponemos y así se ha explicó razonadamente en la sentencia de la instancia. En todo caso, siendo que la pretensión actora, en demanda y en esta alzada, pasa por la defensa de la propiedad de la referida franja de terreno litigiosa, tal y como denota la argumentación de la apelación deducida, aún en los ámbitos y en relación a las acciones que sigue considerando que le arropan más allá de la reivindicatoria, lo cierto es que nos encontramos con una situación inadvertida en la instancia, inicialmente suscitada al contestar de modo indirecto sin articularse como una efectiva excepción, cual es la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario en relación a las pretensiones actoras (únicas revisables en esta alzada dado que sólo apeló el demandante, por otro lado titular individual de su propiedad en cuanto adquirente exclusivo conforme a la formalidad de su título, Escritura Pública de 13-XII-2001, D-1 de Demanda).



SEXTO.- Efectivamente, se constata en autos que D. Rafael frente a quien se dirigen las pretensiones reivindicatorias y de retirada de lo construido sobre la franja de terreno objeto de discusión, existente en la colindancia entre las propiedades de este y del actor, no es el efectivo titular de la finca colindante sino que lo viene a ser la sociedad de gananciales que conforma con su esposa (Doña Micaela ) tal y como se sigue del título del demandante (D.1) y de los aportados con la contestación (D. 1 a 3), con lo que tratándose de una acción real contradictoria del dominio de los cotitulares en la referida sociedad de gananciales, no sólo en cuanto a la acción reivindicatoria sino también en lo atinente al derecho de luces y vistas derivada de la ventana abierta en la casa del actor (argumento esgrimido igualmente cara a la demolición y retirada del muro construido), se hace necesaria la traída a autos de todos los copropietarios interesados a los que haya de afectar lo que se decida. En este sentido hemos de remitirnos a la constante Jurisprudencia en esta materia concurrente que establece la necesidad de apreciar el litisconsorcio pasivo necesario cuando en un pleito no intervienen como demandados todos aquéllos que estuvieren en los actos jurídicos o negocios a los que se refiere el procedimiento y que puedan resultar afectados por los pronunciamientos que del mismo se deriven, cuestión de orden público, apreciable de oficio, por afectar al Art. 24 CE (SSTS 5-VI-01; 22-I-04; 19-XII-07;...). En este sentido en el ámbito específico de las acciones entabladas contra cónyuges sujetos al régimen económico de la Sociedad de Gananciales el Tribunal Supremo ha venido estableciendo la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario cuando se trate de litigios seguidos sobre acciones reales contradictorias o limitativas del dominio de los bienes gananciales, pues la facultad de actuación de cualquiera de ellos en la defensa de los bienes comunes que les confiere el Art. 1385.2 C. Civil sólo supone que cualquiera de ellos puede hacer valer su defensa pero no que pasivamente uno solo haya de soportar con exclusividad el ejercicio de una acción que por afectar a ambos cónyuges debió ser dirigida contra ambos ( STS 25-I-90; 22-VI-91 ; 23-Ii-94 ; 5-V-2000; o 11-XI-03 ; 13-IX-2007 ;...).

SEPTIMO.- De todo lo anterior se seguiría la declaración de nulidad de actuaciones y reposición de los autos al momento de su Audiencia Previa a fin de que, siguiendo lo prevenido en el Art. 420 LEC /2000 se diere la posibilidad de la ampliación de la demanda, pero visto que nos encontramos con Demanda inicial y Reconvención ulterior, sin que a ésta alcance dicha problemática litisconsorcial, y siendo que lo decidido ha quedado firme por no impugnado, no es jurídicamente viable la declaración de nulidad parcial de la sentencia e integración litisconsorcial de los iniciales demandados, pues con ello se daría lugar a dos resoluciones distintas, inviables en un mismo procedimiento, siendo lo más adecuado y correcto procesalmente, el acoger la excepción procesal litisconsorcial en cuanto a la pretensión actora, dejando así expedita la posibilidad de que dicha parte pueda iniciar un nuevo procedimiento en el que defienda la titularidad que entienda le corresponde frente a quienes se le cuestionen o hayan conculcado la misma en la medida en que entienda se determine y concrete su superficie, alcance y contenido, dirigiéndola frente a todos los que puedan resultar afectados contradictoriamente o ver limitado su derecho de propiedad o cualquier otro que se hayan irrogado con sus actuaciones aún aceptando la titularidad actora.

OCTAVO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la apelación deducida por la revocación parcial que se deriva del acogimiento de oficio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación a las acciones entabladas por la parte actora y apelante, manteniendo lo decidido en todo lo demás, al resultar firme por no impugnado lo resuelto en razón de la Reconvención, por ello sin imposición al recurrente de las costas derivadas de su impugnación ( Art. 398 LEC /00), acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación deducido por la representación de D.- Nazario , contra la Sentencia de fecha 16-V-2012 dada en el P. Ordinario Nº 409/11, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Cangas de Morrazo (ROLLO Nº 705/12), en el sentido de revocar la decisión desestimatoria de la demanda deducida dando lugar al acogimiento de oficio de la excepción procesal de Litisconsorcio pasivo necesario en relación a las pretensiones deducidas por D. Nazario , absolviendo en la instancia a los demandados D.- Rafael y D.- Ruperto , frente a los que se dirigía, sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, manteniéndose lo decidido en la instancia en todo lo demás y acordándose la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos