Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 1041/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00351/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0013256

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0001041 /2012 M

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001170 /2011

Apelante: Berta

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL

Apelado: Severiano

Procurador: MARIA BLANCO SUAREZ

Abogado: SONIA FERNANDEZ VILLAR

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.351/2013

En Vigo, a dieciséis de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Divorcio Contencioso número 1170/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NUM. 5 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 1041/2012, en los que es parte apelante - demandante DÑA Berta , representada por el Procurador D./ José Vicente Gil Tranchez y asistido del letrado D./Dª Celia Tielas Amil; y, apelada - demandada D. Severiano , representado por el procurador D./Dª Maria Blanco Suarez y asistido del letrado D./Dª Sonia Fernández Villar y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 5/9/2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tranchez, en nombre y representación de Dña Berta contra D. Severiano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Blanco Suarez y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos conyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la Sra. Berta , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Severiano podrá estar en compañía de su hija cuando ambos libremente y de mutua acuerdo lo decidan.

Tercero.- El Sr. Severiano satisfará en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 350 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo.

Por otro lado, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que genere la menor entre los que se incluyen los médicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema sanitario público, así como las clases particulares de apoyo o refuerzo. No tendrán la consideración de gasto extraordinario ni las matrículas ordinarias, libros, material escolar, uniformes, comedor, transporte escolar ni actividades extraescolares.

Cuarto.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a la Sra. Berta hasta que se proceda a la venta de la vivienda familiar.

Quinto.- Se reconoce a favor de la Sra. Berta una pensión compensatoria por importe de 600 euros mensuales por un periodo de cuatro años, que abonará el Sr. Severiano dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que aquélla designe y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dña Berta , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 16/5/2013.



TERCERO: En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación de Doña Berta se solicita en esta alzada que se declare y establezca que el esposo demandado abone en exclusiva el importe total de las amortizaciones derivadas de la totalidad de los créditos, préstamos hipotecarios y demás operaciones financieras y crediticias concertadas por el matrimonio litigante y enumeradas en el Hecho Tercero, Punto Quinto, del escrito rector de la demanda. También se solicita que abone el importe del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de la vivienda familiar, importe/s del/los seguro/s de dicha vivienda familiar y/o derivados de las anteriores operaciones financieras y crediticias, subsidiariamente, de no acogerse el anterior pronunciamiento, se declare y establezca que la pensión compensatoria que deberá percibir la señora Berta y deberá abonarle el Sr. Severiano será de 2.800 euros mensuales hasta la amortización de la totalidad de operaciones financieras y crediticias a que se refiere el punto anterior, más la cantidad de 600 euros mensuales durante cuatro años, ya establecidos en concepto de pensión compensatoria en la sentencia apelada.

Lo anterior se funda, en primer lugar, en la infracción de lo dispuesto en los art. 218.1 y 359 LEC , incongruencia omisiva, ya que la sentencia no da respuesta alguna al punto quinto del Suplico de la demanda relativo al sostenimiento de las cargas que pesaban sobre el matrimonio, en segundo lugar invoca el art. 1.438 CC , por cuanto, aun cuando existía separación de bienes y la vivienda familiar es privativa de su representada, ésta carece de medios y recursos, además quien ha venido haciendo frente en exclusiva a la totalidad de las amortizaciones ha sido el Sr. Severiano , terminando por añadir que si se considera que las amortizaciones han de atenderse en función de lo establecido en los contratos de préstamo, la pensión compensatoria, tal solicita en la petición subsidiaria, deberá fijarse en cantidad suficiente para que su representada pueda hacer frente a aquellas amortizaciones. Se opone el apelado.



SEGUNDO: En la demanda rectora de este pleito la representación de la demandante, ahora apelante, entre otros pronunciamientos que no vienen al caso, suplicó lo siguiente, que por desequilibrio económico el esposo abone la suma de 1.500 euros y en el punto quinto, como contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio, que se establezca que el esposo demandado abone en exclusiva el importe total de las amortizaciones derivadas de la totalidad de créditos, prestamos hipotecarios y demás operaciones financieras y crediticias concertadas por el matrimonio litigante y enumeradas en el Hecho Tercero, Punto Quinto del cuerpo de la demanda, así como el importe del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de la vivienda familiar y el importe de los seguros de dicha vivienda y/o derivados de las anteriores operaciones financieras y crediticias.

En el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada se refiere, en relación al pago de las hipotecas que gravan la vivienda familiar, que si se tiene en cuenta que la deudora hipotecante es la actora, figurando como fiador solidario el demandado, su pago debería realizarse conforme a lo pactado por las partes con el acreedor del crédito, no obstante la sentencia no contiene pronunciamiento alguno relativo a estas cuestiones, es decir, a la amortización de las cuotas hipotecarias ni tampoco respecto a los impuestos y otras cargas que gravan la vivienda familiar. Así las cosas, en cuanto a la incongruencia omisiva denunciada, debe de señalarse que la parte ahora apelante debió acudir previamente al complemento de resoluciones judiciales que establece el art. 215 LEC , por cuanto lo que se pretende es suplir una omisión, ya que, como se ha dicho, no hay ningún pronunciamiento en tal sentido en la resolución apelada, por lo que la incongruencia ( art. 218 LEC ) derivada de la falta de respuesta a las cuestiones planteadas, por no pronunciamiento expreso sobre tales, debió de ser corregida por la parte, dado su alcance procesal, instando el complemento de la resolución, antes de formular el recurso de apelación, conforme al procedimiento que establece el artículo 215.2 LEC , para completar la sentencia apelada, al no haberse hecho así, el aquietamiento a que ha dado lugar, impide el examen de dicha complemento en esta instancia, por cuanto se incumple el requisito esencial que establece el artículo 459 LEC 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello', siendo evidente que la oportunidad procesal para ello se corresponde con la vía de complemento que establece el artículo 215.2 LEC , que no fue oportunamente utilizada, en tanto que la ahora apelante no agotó ante el Juzgado las posibilidades de subsanación.

Lo anterior se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que son fieles exponentes, entre otras, las STS de 10 de octubre de 2010 'la alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido su subsanación ( STS de 16 de diciembre de 2008 , 12 de noviembre de 2008 ,). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC , lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2 1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, LEC , que, en este momento procesal, determina su desestimación ( STS de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009 )', la STS de 14 de marzo 2012 que establece lo siguiente: 'El primer motivo denuncia la infracción de lo dispuesto por los art. 218 y 465.4 LEC , referidos a la falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia de apelación, al no haber hecho pronunciamiento alguno sobre la pretensión formulada en el recurso en cuanto a la condena de la demandada al pago de interese. El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC (Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos) que, en este caso, no ha sido utilizado. Así la STS de 11 de noviembre 2010 , establece que ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada. En el mismo sentido cabe citar las STS de 16 diciembre 2008 , así como las de 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 ' y la STS 12 febrero 2013 'ante la incongruencia por omisión, la parte recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC y que hubiera permitido su subsanación. Al no haber acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 , así como de 11 noviembre 2010 y 29 de noviembre 2011 ).

Consecuencia de lo expuesto y no articuladas por vía de pretensión complementaria la pretensión que se deduce no puede ser objeto de planteamiento en el presente recurso.

De todas formas y con independencia de lo anterior, decir que carece de fundamento el alegato en el que se denuncia la infracción del art. 1438 CC . En el caso de que se trata, los cónyuges litigantes, en escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 25 de agosto de 1999, pactaron el régimen de separación de bienes regulado en los artículos 1435 a 1444 CC . La vivienda objeto de litis, que constituyó domicilio familiar y cuyo uso se atribuyó en la sentencia apelada a la hija y esposa hasta que se proceda a su venta, es propiedad privativa de la esposa apelante, quien, con posterioridad a su adquisición en el año 2000, suscribió una serie de operaciones crediticias con garantía hipotecaria constando como hipotecante y el que fue su esposo como fiador, por lo tanto, al ser el inmueble hipotecado propiedad de la esposa, en modo alguno pueden considerarse como cargas del matrimonio las cuotas del préstamo hipotecario, con independencia de que vigente el matrimonio el esposo en exclusiva las hubiese venido afrontando, pues ni siquiera se trata de una obligación derivada 'ex lege' de la institución matrimonial, además y ello es decisivo el pago de las sucesivas cuotas hipotecarias obedece, sin lugar a dudas, a una deuda que es de exclusiva responsabilidad de la apelante ( art. 1440 CC ), sin perjuicio de las obligaciones que el esposo asumió como fiador, sin que tampoco se pueda obviar que, en todo caso, la regla general que debe regir el régimen de los gastos derivados de un préstamo hipotecario pagadero por cuotas mensuales es que debe ser abonado conforme a lo derivado de la relación jurídica que determina su contenido y alcance; de manera que el pronunciamiento pretendido nunca alteraría ni modificaría la obligación contraída por parte de la apelante del pago de la cuota para con la entidad bancaria.

A la anterior cumple añadir que el único derecho que le correspondería a la esposa con respecto a las cargas matrimoniales después de que se ha producido el divorcio de los cónyuges y la extinción del régimen de separación de bienes, sería la compensación económica a que se refiere el art. 1438 CC , que ni siquiera ha sido solicitada en la demanda.

Por último, en lo que respecta a la pretensión deducida con carácter subsidiario, decir que es claramente improsperable, en tanto que la pretendida elevación de la pensión compensatoria incluyendo en la misma las cuotas de amortización de los créditos hipotecarios, no sólo alteraría el objeto litigioso tal como fue planteando en la demanda (prohibición de la mutatio libelis), sino que ni siquiera obedecería a las previsiones que se contemplan en el art. 97 CC .



TERCERO: Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdicicional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Vicente Gil Tranchez, en nombre y representación de Doña Berta , frente a la sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2012 por el Juzgado de 1ª instancia núm. 5 (Familia ) de Vigo, en Procedimiento de divorcio 1170/11, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.