Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 120/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00598/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0001411

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2013

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000118 /2012

Apelante: Tamara

Procurador: MARIA DEL CARMEN HERMIDA PORTELA

Abogado: MARIA JESUS MARTINEZ BORJAS

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Jaime

Procurador: , ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: , FRANCISCO AMOSA FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 598

En Vigo, a diecisite de Septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO número 118/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 120/13 , en los que es parte apelante -dte.: Tamara , representado por el Procurador Dª CARMEN HERMIDA PORTELA y asistido del letrado D.ª MARIA JESUS MARTINEZ BORJAS; y, apelada -ddo.: D. Jaime representado por el procurador D. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA y asistido del letrado D. FRANCISCO AMOSA FERNANDEZ , con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 16 de Abril de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hermida Portela, en nombre y representación de Dª Tamara , contra D. Jaime , representado por el Procurador Sr. Gallego Martín-Esperanza, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, ESTIMO la misma, Y DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la Sra. Tamara , siendo la patria potestad compartida poro ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Jaime podrá relacionarse con su hijo cuando ambas partes así lo decidan de mutuo acuerdo, y en defecto de acuerdo, fines de semana alternos desde el sábado a las 12:00 horas hasta el domingo a las 19:30 horas, así como la tarde de los lunes desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas; la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo el periodo correspondiente, en defecto de acuerdo, la madre en los años impares y el padre en los años pares (las vacaciones de Navidad se entienden divididas en dos periodos: el primero, desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones a las 11:00 horas hasta el 30 diciembre a las 20:00 horas; y el segundo, desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 14:00 horas), así como el mes de agosto , desde el día 1 a las 11:00 horas hasta el 31 a las 20:00 horas. La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno, salvo que las partes acuerden otra cosa.

Tercero.- En concepto de alimentos a favor de sus hijos el Sr. Jaime abonará la cantidad de 400 euros al mes (a razón de 200 euros por cada uno de sus hijos), que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Por otro lado, ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios que generen sus hijos, teniendo esta consideración, entre otros, los libros, matrícula escolar, gastos académicos mensuales, actividades extraescolares y los gastos médico- sanitarios no cubiertos por la sanidad pública.

Cuarto.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la Sra. Tamara , en cuya compañía queda el hijo menor, quien deberá abonar los gastos inherentes al uso de la vivienda, tales como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios y suministros (luz, agua, calefacción , lixo..) Quinto.- El uso del vehículo Peugeot se atribuye a cada uno de los cónyuges por periodos mensuales, de manera que la Sra. Tamara lo usará el presente mes de abril, el mes de mayo lo podrá utilizar el Sr. Jaime y así sucesivamente por cada cónyuge, abonando por mitad los gastos inherentes a la titularidad del vehículo.

No se hace una especial imposición en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Tamara , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 12 de Septiembre de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante discrepa de los siguientes pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio dictada en la instancia: 1) atribución del uso del vehículo; 2) obligación del pago de los gastos inherentes a la vivienda; y 3) pensión de alimentos.

En la sentencia ahora recurrida por la juez a quo se procedió a la atribución del uso del vehículo por períodos mensuales entre los cónyuges, abonando por mitad los gastos inherentes a la titularidad del vehículo. Dicho pronunciamiento resulta posible al haberse planteado discusión en la instancia sobre tal cuestión, sin que resulte preciso que la parte demandada haya formulado reconvención.

Al declarar en la vista ambos cónyuges afirmaron necesitar el citado vehículo, un Peugeot 307 del año 2002. Doña Tamara manifestó que precisa el automóvil porque es personal eventual para el SERGAS y le llaman para trabajar en distintas localidades; por su parte Don Jaime declaró que el turismo lo necesita entre otros motivos porque tiene que ir a buscar parte de la mercancía para su negocio, lo que suele hacer los lunes cuando tiene día de descanso.

Al no existir constancia fehaciente de una mayor necesidad por parte de alguno de los cónyuges para el uso del automóvil y toda vez que la posesión de una motocicleta por parte del señor Jaime no soluciona la problemática planteada por ambos litigantes, es por lo que mostramos conformidad con la solución adoptada por la juez a quo, sin perjuicio de la atribución que finalmente se efectúe en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal, así como el ajuar familiar, a Doña Tamara , bajo cuya custodia queda el hijo menor, debiendo aquella abonar los gastos inherentes al uso de la vivienda, tales como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios y los suministros (luz, agua, calefacción, basura, etc).

La SAP de Asturias, sec. 7ª, de 3 de febrero de 2012 señala que 'El TS distingue dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble, y ii) el pago de las cantidades que ha permitido a los cónyuges acceder a la propiedad de la vivienda ( STS de 28/03/2011 y 5/11/2008 ). En este sentido se han considerado por esta Sala como gastos derivados de la propiedad de la vivienda tanto el I.B.I. como el seguro de hogar ( sentencias de 28/12/2007 y 29/12/2010 )'.

Como se afirma en la SAP de Barcelona, sec. 12ª, de 9 de noviembre de 2010 , los gastos derivados del uso de la vivienda deberán ser sufragados por quien tiene atribuido el uso y disfrute de la misma, mientras que los gastos extraordinarios y aquellos derivados del derecho de propiedad corresponden al titular del inmueble.

Mantiene igualmente esta Sala que resulta adecuado que los gastos ordinarios que se generen por el uso del domicilio (consumos y suministros) sean a cargo de la parte que se queda el disfrute del mismo; y así en la sentencia de 5 de abril del 2013 se afirmó que 'los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios y la tasa de recogida de basura habrán de ser soportados por doña Yolanda en cuanto ocupante y usuaria de la vivienda, quedando a cargo de don Federico el pago de cuotas extraordinarias y los demás impuestos que gravan la propiedad'; de manera que los gastos correspondientes a consumos y gastos ordinarios de comunidad de propietarios son a cargo del usuario, en este caso Doña Tamara , debiendo Don Jaime asumir los gastos derivados de la propiedad del inmueble (IBI, seguro, derramas extraordinarias...) al ser aquellos cuyo devengo tiene su origen de forma exclusiva en la titularidad del bien. Sí resulta preciso matizar que toda vez que el consumo de la luz en la vivienda y en el bar se registran en un mismo contador, lo que da lugar a un único recibo, porque así lo decidió en su día el señor Jaime con el fin de evitar dos consumos mínimos, tal y como reconoció en la vista, es por lo que mientras no se separen los consumos de vivienda y local en dos contadores independientes deberá asumir el pago de dicho suministro el demandado, correspondiendo a la demandante el abono del consumo de electricidad de la vivienda cuando se haya instalado un contador diferenciado, por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto únicamente en los términos ahora precisados.



TERCERO.- La tercera cuestión debatida hace referencia al importe de la pensión de alimentos. Sin embargo hemos de indicar que la sentencia de instancia se limita a plasmar en este punto la conformidad reflejada por ambos litigantes, ya que tanto en el escrito de demanda como en el de contestación se establece la suma de 200 euros/mes por cada uno de los dos hijos.

La parte actora, ahora recurrente, tras ratificar la demanda indicó que se solicitan 200 euros/mes como pensión de alimentos además de la contribución del demandado a los gastos escolares de sus hijos, existiendo en ambos puntos conformidad por la parte demandada, pero aquella no condicionó el importe de la pensión de alimentos al abono de los gastos de la vivienda. Se trata de una petición nueva que no cabe entrar a valorar en esta alzada, ya que la petición de forma extemporánea ha impedido la práctica de la prueba sobre la corrección de los importes ahora reclamados, pues los mismos suponen un incremento de 150 euros/mes respecto a los inicialmente solicitados y se desconocen los ingresos del señor Jaime ya que ninguno de los litigantes facilitó información sobre tal extremo; y así la STS Sala 1ª de 6 de marzo de 1984 precisa que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -'pendente apellatione, nihil innovetur-''.

Debemos por ello desestimar en este punto el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Hermida Portela, en nombre y representación de Doña Tamara , contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , revocamos parcialmente la misma únicamente en el sentido de declarar que Doña Tamara debe asumir los gastos que se generen por el uso del domicilio (consumos, suministros y cuotas ordinarias de comunidad) con la salvedad establecida en el fundamento jurídico segundo respecto a los consumos de luz, siendo de cuenta de Don Jaime los gastos derivados de la propiedad del inmueble (IBI, seguro, derramas extraordinarias...), manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin que quepa hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, debe procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.