Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 13/2012 de 19 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00533/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

SEDE VIGO

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0007480

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2012 B

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000470 /2011

Apelante: C.P. CALLE000 NUM000 DE VIGO

Procurador: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Abogado: JAVIER RODRIGUEZ PEREZ

Apelado: Frida

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: SALUSTIANO GONZALEZ-LOJO SAEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 533/13

En Vigo, a diecinueve de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Verbal 470/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 13/12, en los que es parte apelante -demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 DE VIGO, representada por el Procurador D. MANUEL CASTELLS LÓPEZ y asistido del letrado D. JAVIER RODRÍGUEZ PÉREZ; y, apelada -demandante Dª Frida representado por el procurador Dª MARÍA ROSA MARQUINA TESOURO y asistido del letrado D. SALUSTIANO GONZÁLEZ-LOJO SÁEZ, sobre modificación de lindes de garaje.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 31 de octubre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por Frida contra l COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE VIGO, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la comunidad demandada, a restaurar la plaza de garaje nº NUM001 , a la situación existente en el Plano incorporado a la Escritura de Declaración de obra nueva, y Constitución de división horizontal, de la citada Comunidad, de fecha 13 de octubre de 1976; con expresa imposición de costas a dicha comunidad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE VIGO, se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 30 de mayo de 2013.



TERCERO .- El Magistrado ponente D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO emite Voto Particular, por lo que según lo dispuesto en el art. 203 de la L.E.C . se designa Ponente de éste recurso a la Magistrada Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO.



CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, Doña Frida , en su condición de titular de la plaza de aparcamiento identificada con el núm. NUM001 del edificio sito en la CALLE000 , NUM000 de Vigo, ejercitó una acción reivindicativa de dominio respecto a dicha plaza adquirida en escritura pública de fecha 14 de mayo 1977. En dicha escritura se hace constar que adquiere una veinticuatro ava parte indivisa del sótano a garaje-aparcamiento, que da derecho al uso y disfrute con carácter exclusivo de una plaza, de las 24 plazas de garaje localizadas en un plano que figura incorporado a la Escritura de Declaración de Obra nueva y Constitución de Propiedad Horizontal de 13 de octubre de 1976.

En esta ultima escritura, otorgada por el promotor Don Virgilio , se describe como finca núm. NUM002 un sótano destinado a garaje-aparcamiento de 482 m2, que se distribuye en 24 plazas para guardar el vehiculo en cada una de ellas. En dicha escritura se recoge en el exponiendo décimo que 'la adquisición de 1/24 parte indivisa del dominio del sótano a garaje, tal como se describe, concederá con carácter exclusivo el uso y disfrute de la correspondiente porción delimitada en el suelo y debidamente numerada para la guarda de un coche tipo turismo, a dichos efectos el mencionado sótano a garaje-aparcamiento se divide en 24 porciones planas, numeradas correlativamente de la unidad al número veinticuatro, inclusive, conforme figuran gráficamente representadas en un plano que, como documento anexo, me entrega el otorgante para incorporar a esta matriz, el espacio no dividido queda como elemento común a efectos de maniobra para la utilización de las 24 plazas.

Argumentó la demandante que con posterioridad a dicha escritura de Obra Nueva, la Comunidad de Propietarios adquirió las plazas de garaje señaladas con el los núm. NUM003 , NUM004 y NUM005 , pues su existencia impedía el uso normal del resto de las plazas, de forma que en la actualidad el garaje tiene 21 plazas y que en esta situación ha gozado pacíficamente de la posesión de su plaza núm. NUM001 , sin perturbación alguna, hasta que en fechas recientes la Comunidad de Propietarios demandada ha procedido al pintado de las plazas de garaje sin respetar la situación original de las mismas y modificando sustancialmente su distribución y forma geométrica, sin que tales actos fueran aprobados por unanimidad de todos los propietarios; así, se han producido dos alteraciones que han modificado los lindes de las plazas de garaje NUM006 y NUM007 , creándose un espacio antes inexistente entre ambas plazas y generando un espacio triangular que ha ocasionado un 'movimiento' de todas las demás plazas reduciendo su anchura, como consecuencia de ello se ha alterado la línea divisoria de las plazas que pasó de ser una línea perpendicular a la pared, a ser una línea oblicua a la par que se han reducido las dimensiones, desplazado y modificado la forma geométrica de las plazas en beneficio de otras originariamente peor situadas. Hechos en base a los cuales suplicó el dictado de una sentencia por la que se condene a la comunidad de propietarios demandada a restaurar las plazas de garaje a la situación original reflejada en el plano que se acompaña a la Escritura de Declaración de Obra Nueva y Declaración Propiedad Horizontal (en lo que afecta a la plaza de garaje núm. NUM001 ), todo ello con imposición de costas.

La sentencia de instancia estima la demanda condenando a la Comunidad demandada a restaurar la plaza de garaje núm. NUM001 a la situación existente en el plano incorporado a la Escritura de Declaración de obra nueva y constitución de Propiedad Horizontal de fecha 13 de octubre de 1976.

Recurre la representación de la Comunidad de Propietarios aleganado, en primer lugar, falta de congruencia, pues la sentencia condena a esta parte a restaurar la plaza de garaje NUM001 a la situación existente en el plano de 1976, cuando la petición de la actora iba dirigida restaurar las plazas de garaje, lo cual genera una imposibilidad física de cumplimiento, ya que el plano sobre el cual se acciona nunca se plasmó sobre el terreno, pues era irrealizable al no existir sitio para 24 vehículos. La Comunidad tuvo que comprar dos plazas y hacerlas desaparecer, reforzar el muro de contención lo que supuso una reducción de superficie del garaje de 482 a 412 m2, eliminar uno de los ascensores y aun así el aparcamiento resulta difícil. Alega también que la comunidad acordó en Junta de 18 de octubre una serie de obras, entre ellas el pintado de las marcas de las plazas de garaje en el suelo, existiendo en la sentencia un claro error de apreciación de la prueba ya el plano aportado confeccionado por Don Juan María nunca se plasmó sobre el terreno ni fue objeto de aprobación en junta, únicamente se aportó para acreditar que, de acuerdo con la normativa actual, el sótano solo permite el aparcamiento de 16 vehículos. Por otro lado, considera que la sentencia deja sin resolver que en la Junta de 18 de octubre de 2007 se aprobó por unanimidad el pintado de las plazas, acuerdo que no fue impugnado por la ahora apelada. La modificación de las plazas núm. NUM006 y NUM007 y que provoca su oblicuidad, trasladándola a las demás, es necesaria, como fue necesario reducir las dimensiones de todas las plazas por la construcción de un talud, de manera que la petición de la actora se vuelve improsperable en tanto que es perjudicial para otros propietarios y revela mala fe pues habiendo consentido la retirada del ascensor y otras sustanciales modificaciones, pretende obligar a todos los vecinos a una ubicación que sabe ficticia e irrealizable, en consecuencia solicita la desestimación de la demanda.

La representación de la apelada considera que no existe incongruencia ya que el suplico de la demanda se limita a la plaza NUM001 y, en todo caso, seria una estimación parcial, aduciendo que en la junta de 18 de octubre de 2007 sólo se aprobó el pintado, pero no en la forma en que se realizó, además el impedimento no viene por la anchura ni por la superficie sino por estar las plazas pintadas de forma oblicua a la pared, además el alegato esgrimido de contrario de que volver a la situación plasmada en el plano seria perjudicial para los propietarios de las plazas NUM006 y NUM007 , no puede ser obstáculo para el éxito de su pretensión ya que los propietarios cuando compraron conocían la situación.



SEGUNDO : En primer lugar, decir que no se puede apreciar la alegada incongruencia, pues la congruencia de las sentencias se mide por la adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera que no puede la decisión otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente y no pretendida; en el supuesto de debate existe correlación o armonía entre las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, ya que, aun el confusionismo contenido en el suplico con la expresión 'restaurar las plazas de garaje a la situación original del plano', lo cierto es que el mismo se precisa a continuación con la frase 'en lo que afecta a la plaza de garaje núm. NUM001 ' y así resuelve la sentencia apelada al ordenar la restauración de la indicada plaza, por lo que la sentencia no puede tacharse de incongruente.



TERCERO : Se ha de precisar que el actor accionó en base al art. 348 CC , conforme a cuyo párrafo segundo el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reindicarla, siendo doctrina consolidada la de exigir para que pueda prosperar la meritada acción que el actor pruebe cumplidamente el dominio de la finca que reclama, la identificación de la misma y su detentación o posesión por el demandado (por todas, STS 9 de mayo de 1988 , 17 de febrero y 18 de julio de 1989 , 28 de mayo de 1990 ), de manera que la falta de prueba sobre la realidad, entidad e identificación de lo reivindicado frustra e inviabiliza la acción ejercitada que tiene como presupuesto determinante de su viabilidad la demostración completa e indubitada de su objeto, más en concreto, como exige reiterada y uniforme jurisprudencia la identificación y localización exacta y con toda precisión de lo reivindicado ( STS 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1983 y 25 de febrero de 1984 entre otras).

No se cuestiona la posibilidad de que los propietarios de plazas de aparcamiento de un garaje de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal ejerciten las acciones protectoras del dominio, aún en el caso de que sus correspondientes títulos les atribuyan, como es el caso, una cuota de participación sobre el espacio del local de un edificio que se destina a garaje, por cuanto ya la STS de 24 de diciembre de 1990 estableció que los espacios materializados físicamente de los locales destinados a garaje son susceptibles de aprovechamiento separado independiente y que como tal, se asigna con la correspondiente titularidad dominical a los respectivos dueños, que por tanto son propietarios de tales espacios, aunque la naturaleza de la de propiedad del garaje es la de propiedad horizontal.

Pues bien, el contenido del derecho de propiedad aparece perfectamente definido en el título de propiedad. La problemática se deriva porque el derecho de la demandante se fundamenta no en el título de propiedad, escritura pública de propiedad ni en el contrato privado de compraventa, sino en un concreto plano unido a la escritura de Obra Nueva y Propiedad Horizontal de 1976, en dicho plano no solo no aparecen las mediciones y dimensiones concretas de cada una de las plazas de garaje, sino que incluso los elementos fijos que refleja no se corresponden con las variaciones que experimentó el sótano a lo largo de más de treinta cinco años y este plano rotundamente no puede ser tomado en consideración para establecer de modo tajante y rotundo el derecho de propiedad de la actora.

En efecto, el plano en el que la demandante funda su derecho no se ajusta en absoluto a la realidad, extremo reconocido expresamente en el acto del juicio por el perito que intervino a instancia de la actora. Está acreditado, pues así se deriva de la documental y lo reconocen todos y cada uno de los testigos e incluso lo viene a asumir la demandante que el sótano ha experimentado importantes modificaciones, entre las cuales figuran las siguientes: la comunidad tuvo que comprar las plazas NUM004 y NUM005 y además aprovecharon otra del promotor para ganar espacio en el sótano, también se tuvo que anular uno de los ascensores que desde el sótano daba servicio a los pisos con el objeto de que pudieran acceder a sus plazas los propietarios de las núm. NUM006 y NUM007 , se acometió la construcción de un muro perimetral de contención en el interior de la planta sótano, lo que lógicamente disminuyó la superficie del mismo, también se suprimió el deposito de agua. Actuaciones todas ellas evidenciadoras de que la comunidad siempre estuvo buscando soluciones, incluso las más de las veces traumáticas, con la finalidad de conseguir el mejor aprovechamiento del sótano. De hecho, se acredita que el 21 de junio de 2004 se visa por el Colegio de Arquitectos un plano de la planta sótano que confecciona a instancia de varios vecinos, no de la comunidad, el arquitecto Juan María con una disposición de plazas que no consta haya sido aprobado en Junta alguna, únicamente consta, pues así se acredita con el encabezamiento de su informe, que sus servicios fueron requeridos por Don Héctor , Don Isidro y Don Julián .

No es hasta el 18 de octubre 2007 cuando en Junta de propietarios se aprueba por unanimidad y, por lo tanto, con carácter ejecutivo, pues no consta que el acuerdo haya sido impugnado, la realización de diversas obras en el sótano dedicado a garaje, entre las cuales se encuentran 'el pintado de marcas en el suelo'. Así pues no es hasta ese momento cuando se acomete por primera vez el pintado de las plazas de garaje con la consiguiente delimitación de los espacios, pues con anterioridad y, por lo tanto, durante más de treinta y un años el garaje estuvo sin pintar, en el sentido de que las plazas no estaban marcadas ni definidas, pues así se deriva de forma incontestable de la prueba practicada, situación consentida y no discutida por todos los implicados. Manifiesta la apelada que en dicha Junta se aprobó el pintado, pero no que éste lo fuera en la forma realizada; pues bien, aun aceptado tal aserto decir que la prueba practicada revela que se contrató un técnico para obras y pintados, es decir, que el pintado se hizo sobre el plano de un técnico. Ignoramos sobre que plano se hizo el pintado en ejecución del acuerdo del año 2007, pues no consta, insistimos, que sea el de Don Juan María y tampoco la disposición de la plaza de la actora que refleja éste coincide con la refleja su perito Sr. Nicanor . En conclusión, ni siquiera hay prueba de la forma en que fueron definidas las concretas plazas de garaje tras el pintado llevado a cabo después de que en la mencionada Junta del 2007 se aprobase la realización de tal tarea.

Expuesto lo que antecede, nos encontramos que el resultado de la prueba practicada nos conduce a que no pueda ser declarado el derecho de dominio de la actora sobre la base de un plano contradicho y cuestionado porque nunca se ajustó a la realidad, pues además de lo ya expuesto, en él incluso aparecen más plazas de las que existen en la realidad, es palmario que no existe en el sótano espacio suficiente para las plazas inicialmente previstas, habiendo consentido la adquirente esta situación como lo demuestra el largo período de tiempo transcurrido desde la venta, resultando también evidente que la sentencia dictada de acuerdo con lo peticionado afecta al resto de los copropietarios del garaje, ya que cada uno de ellos es titular de una veinticuatro parte indivisa, de manera que si se restauran las plazas de acuerdo con el plano del año 1976, abstracción hecha de las modificaciones operadas en el sótano, el derecho de copropiedad del resto de los copropietarios se vería claramente alterado.

En fin, que el recurso ha de ser estimado en los términos deducidos, en consecuencia se revoca la sentencia y se desestima la demanda.



CUARTO : La estimación del recurso y por ende la desestimación de la demanda implica que se impongan a la demandante las costas de instancia y que no se haga expresa declaración de las que se hubieren ocasionado en esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Manuel Castells López, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios, CALLE000 , NUM000 de Vigo, frente a la sentencia dictada en fecha 31 de octubre 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, en Juicio Verbal 470/11, la cual se revoca y, en su lugar, se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por la procuradora Doña Rosa Marquina Tesouro, en nombre y representación de la Doña Frida , absolviendo con todos los pronunciamientos favorables a la Comunidad de Propietarios demandada de las pretensiones deducidas en la misma. Se imponen a la demandante las costas procesales devengadas en la instancia y no se hace expresa declaración de las ocasionadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Que formula o Maxistrado Ilustrísimo Sr. D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO ao abeiro do previsto nos artigos 260 da Lei Orgánica do Poder Xudicial e 205 da Lei de Axuizamento Civil no Rolo de Apelación número 13/12 dimanante de Procedemento Verbal 470/11 do Xulgado de Primera Instancia número 11 de Vigo, facendo constar o meu respecto á opinión maioritaria da Sala.

II. FUNDAMENTOS DE DEREITO Primeiro : O punto decisivo, do que depende en grande medida o resultado do preito, radica en se houbo ou non un acordo da Xunta de Propietarios do inmoble, aprobando a distribución das prazas de garaxe dacordo co plano elaborado polo perito, Juan María , pois de ser así, non podería triunfar en absoluto a tese de reparto desas prazas defendida pola actora, ou non ter impugnado esta aquel acordo, que sería entón firme e executorio. E é neste punto onde discrepa esencialmente este Maxistrado da postura maioritaria da Sala, que da por probado o acordo comunitario, o que ao meu xuizo, nin resulta acreditado nin, mesmamente, invocado polas partes litigantes, de tal xeito que habería incluso unha separación por parte do Xulgador a quo dos postulados dispositivo e de congruencia, ao dar por probado, en fin, este último órgano xudicial a existencia do acordo (o que lle levou, paradóxicamente, a estimar a demanda).

En primeiro termo, a existencia dese acordo non se alega pola parte actora na súa demanda. Nada se di acerca del nin, conseguintemente, se insta a súa nulidade, malia que a parte era sabedora que esa declaración de nulidade constituiría daquela un presuposto inexcusábel para a estimación da súa pretensión.

Máis é que, en segundo termo, e se ben pode semellar lóxico que a demandante silenciase a existencia dese suposto acordo, por ser contrario aos seus intereses (a pesar de que a sentenza basea a estimación da demanda -insisto- na existencia do acordo), o que non resulta concebíbel é que a Comunidade de Propietarios demandada tampouco o invoque na súa contestación -oral- á demanda. E o certo é que a demandada en ningún intre do seu discurso alégao. Ainda máis, no escrito de recurso de apelación contra a sentenza de primeira instancia, a comunidade denuncia a incongruencia desa resolución por partir, precisamente, o xulgador a quo da existencia do acordo. Neste punto lembro literalmente o que se proclama pola recorrente no escrito de apelación: 'na sentenza recorrida hai un erro na apreciación da proba pois S. Sª. entende que o plano elaborado por D. Juan María , e achegado coa contestación á demanda resultou aprobado pola Xunta de 18.10.07... pero iso non foi así: o informe e plano de D. Juan María foi solicitado por algúns veciños no ano 2.004 a fin de expoñelo aos comuneiros e avanzar na solución do problema de aparcadoiro. Nunca se manifestou por esta parte nin consta na acta da Xunta que dito informe e o plano que o achega for o que debía plasmarse finalmente sobre o terreo nin, por suposto, a súa aprobación'. A claridade e inequivocidade das declaracións da propia parte demandada, nese trance procesual da apelación, excusa de máis comentarios. E se ningunha das partes contendentes trouxo a colación a preexistencia do acordo, non pode o xulgador de primeiro grao dalo por existente, adolecendo así a súa decisión do vicio de incongruencia por extrapetita, ao tomar en consideración un feito -o do acordo comunitario- que os litigantes negan.

Máis é que, en terceiro lugar, ainda admitindo -que non se admite- que a Comunidade de Propietarios demandada alegase a existencia do acordo -debo entender que sería o tomado na Xunta de Propietarios de 18 de outubro de 2007-, o certo é que se examinan detidamenrte as probas achegadas aos autos, claramente se colixe que non o houbo.

Segundo : A maioría da Sala considera que ese acordo adoptouse na Xunta de Propietarios de 18 de outubro de 2007.

Sen embargo, xa chama inicial e poderosamente a atención que na correspondente Orde do Día non se recolla como un dos puntos a tratar o da distribución das prazas de garaxe. E convirase con este Maxistrado que dada a importancia do asunto, e as diverxencias entre os comuneiros sobre el, a mención expresa e específica, na Orde do Día, dese capítulo era natural e ata obrigada. E o que se reseña é 'saneamneto do garaxe, presentación de orzamentos e a súa aprobación se procede'. O punto está referise ao saneado do soto destinado a garaxes e á aprobación do correspodente orzamento, materias netamente diferenciadas do reparto das prazas.

Resulta certo que no orzamento que se achega á reunión, elaborado pola empresa JMD, se inclúen entre os traballos (múltiples) a realizar, o 'pintado do solo' e o 'pintado de marcas no solo e paramentos verticais en cor amarela refractaria'. Pois ben, descartando aquela primeira partida, xa que se refire claramente ao pintado xeral e total do solo do soto, é á segunda referencia á que da pe á maioría do Tribunal para afirmar que existe o acordo de distribución de prazas. Pero ainda admitindo que o pintado desas marcas refírase ao pintado das prazas, ese feito, en canto illado, e en aberta e irreconciliable contradicción cos feitos xa relatados anteriormente, e cos que deseguido exporei, non pode ter o alcance de acordo comunitario que a maioría pretende darlle equivocadamente, máxime no marco formal que preside por lei todos os acordos comunitarios. O que se aproba é o orzamento (e a contratación dun Arquitecto que realice o seguimento da obra), tal como explícitamente se reseña na acta, e ningunha referencia, en cambio, se contén nela sobre a aprobación do supostoo acordo de reparto de prazas, nin -semella moi chamativo- sobre unha deliberación sobre ese punto, que se revelaba lóxica e ata forzosa, dadas as coñecidas diverxencias que existían entre os comuneiros.

Pero é que se se continúa a ler a acta, nela se fai constar a solititude dun comuneiro, de que conste (soamente) na acta o informe do Arqutectio Técnico, D. Juan María , encargado no ano 2004 sobre a distribución das prazas de garaxe. E o que resulta máis decisivo, e unido ese informe á acta, toman a palabra dous comuneiros, un deles para facer constar 'que as prazas de garaxe se teñen que pintar conforme consta no plano xeral, segundo consta na acta previa no que acordouse por unanimidade', e o outro para 'recomendar que se poñan de acordo os que teñan problemas entre eles, que cando se compraron as prazas todos sabían o que compraban, e quen comprou mal non pode agora prexudicar ao resto', en referencias palmariamente incompatibles coa adopción dun acordo, que non se fai constar na acta -reitero-, o que non resulta de recibimento dada a importancia da teima.

Pero e que se algunha dúbida poider quedar -que non queda- sobre a inexistencia do acordo, a mesma esvaécese categóricamente coa acta postreira, de 21 de decembro de 2009. Efectivamente, e se examina a acta da Xunta de propietarios desa data, de xeito patente e incontestábel se colixe que non se tomou nin se toma o acordo que se defende pola maioría deste Tribunal de apelación (non polas partes litigantes, reitero). E para evitar posibles equívocos cito literalmente a acta: 'sobre as discrepancias existentes na distribución realizada das prazas de garaxe, pois existen opinións a favor da actual situación e outras en contra, o actual presidente informa que é este un asunto que tratarase na próxima Xunta... tratarase de ofrecer unha distribución consensuada de maneira que, na medida do posible, ningún propietario se senta prexudicado... non obstante algúns dos presentes manifestan as súas reticencias de que dito acordo poda ser conseguido, toda vez que...'. As varias e coincidentes referencias ao futuro (este asunto tratarase na próxima Xunta, tratarase de ofrecer unha distribución consensuada, ou as reticencias dalgúns dos comuneiros de que dito acordo poda ser conseguido) dan por sentado, indiscutiblemente, non só a ausencia dun acordo anterior (na Xunta de Propietarios de 18 de outubro de 2007), senón tamén adoptado nesa Xunta de 2009, acordo que se defire, en fin e explícitamente, para unha Xunta vindeira, da que non se ten, en último termo, constancia da súa celebración nin do seu resultado.

E fronte a probas documentais tan sólidas e categóricas non poden prevalecer, naturalmente, as declaracións prestadas no xuizo por algunhas testemuñas, poucas e interesadas no resultado do preito, en canto donos de prazas de garaxe (mesmo o da praza número doce).

Terceiro : Ante a ausencia de acordo, o posicionamento da Comunidade de Propietarios demandada carece de todo soporte, legal ou pactado, e a súa tese supón, necesaria e indefectiblemente, unha modificación de facto do título constitutivo -como agora se verá-, xurídicamente inviable, e, por conseguinte, debe estimarse a pretensión da actora, por axustarse a ese título, malia coas matizacións, derivadas da situación actual do soto, que se pasarán indicar.

Cuarto : É verdade que a demandante non é todo o precisa que sería desexable na concreción da súa pretensión no suplico da demanda, pois fala nel de que se restauren 'as prazas de garaxe' á situación orixinal reflictada no plano que se achega coa escritura de División Horizontal, cunha referencia, entón, á totalidade das prazas, que parece inviable. Pero iso non resulta un atranco insalvable se acodimos, como así é mester, a unha lectura integradora da demanda, para estimar ponderadamente que a formulación da parte queda circunscrita á delimitación, únicamente, da praza da súa propiedade.

Primeiramente, xa semella esa pretensión de pura lóxica, pois ahí radica, exclusivamente, o interese da demandante, sendo pola contra allea, propiamente, aos intereses dos demáis copropietarios. Pero é que, en segundo luygar, a propia actora xa se encarga no suplico da demanda de delimitar esa petición, ao engadir 'no que afecta á praza de garaxe número NUM001 ', en clara e inequívoca alusión e concreción da súa pretensión, que non é entón outra que a de se respecte para a súa praza a situación e demáis condicións reseñadas no plano invocado. En último termo, nos antecedentes de feito da demanda se describe gráficamente -e por remisión ao ditame que se une- o posicionamento orixinario da praza, en contraposición á situación actual, pola demandante non aceptada.

Quinto : Entrando entón na cerna propiamente dita do asunto, non cabe outra alternativa que a de declarar que a actual distribución das prazas de garaxe, co seu correspondente pintado, non pode manterse por dúas razóns: A) A primeira, pola inexistencia do acordo comunitario que lle sirva de soporte, tal como queda razoado. B) E a segunda, e moi especialmente, porque esa distribución se afasta do título constitutivo do réxime de Propiedade Horizontal.

Abundo agora sobre esta última cuestión, do título constitutivo, integrado pola escritura publica de declaración de obra nova e de propiedade horizontal, de data 13 de outubro de 1976.

Esta escritura divide o soto en vinte e catro prazas de garaxe, numeradas -se di- correlativamente conforme figuran graficamente representadas no plano que como anexo se incorpora á escritura, prazas das que a actora compra a número dezanove por medio da escritura notarial de 14 de maio de 1977, documento este último no que se transcribe aquel título. En definitiva, a parte demandante non adquire simplemente unha cuota ideal (unha vinte e catro ava parte) do soto, senón un corpo certo, e perfectamente delitmitado no plano. Adquisición nesas condicións que, por outra banda, semella lóxico presumir nos propietarios das prazas restantes. E aquela adquisición debe se respectar pola Comunidade de Propietarios demandada ante a falta dun acordo da mesma, e que tiña que ser adoptado por unanimidade en canto modificador do título de constitución da propiedade horizontal.

A pretensión da parte demandante debe entón estimarse no extremo por ela interesado, de que se restaure a súa praza dacordo co seu título, único existente.

Sexto : Cuestón distinta é a de ata onde debe acadar a decisión xudicial, que este Maxistrado entende que debe comprender - dito en resumo- que se respecte a ubicación e forma rectangular da praza número dezanove, propiedade da demandante. Ou se se está preferir, a praza da actora non pode ter forma oblicua, senón perpendicular, tal como figura gráficamente no título e plano adxunto.

A pronuncia non pode comprender, en cambio, a determinación da superficie da praza. E iso por tres poderosas razóns: A primeira, porque a parte non o pide. A segunda, porque non consta con certeza que esteamos ante un plano a escala. E a terceira, porque a actual extensión superficial do soto non se corresponde coa primixenia.

En efecto, e primeiramente, que a parte demandante non interesa a restitución da praza de garaxe con unha determinada superficie se colixe, tanto da propia demanda, na que se denuncia -se di- a nova forma xeométrica, e as novas liñas en sentido oblicuo, modificacións que conlevarían unha dificultade enorme e maior para a utilización da praza, comparativamente coa situación prexistente, como do escrito de oposición ao recurso de apelación da contraparte, escrito no que, reproducindo os mesmos reproches á nova distribución das prazas, a parte apelada se encarga de puntualizar que o impedimento do uso 'non ven ocasionado nin pola largura nin pola superficie senón por estar as prazas pintadas de maneira oblícua á parede (e non perpendicular como era orixinariamente'). En conclusión, a demandante non postula superficie ningunha para a praza.

Se ignora, en segundo termo, a superficie concreta que tiña a praza de lite ao tempo da súa adquisición pois, por unha banda, non se sabe se o plano de referencia está feito a escala e, por outra, a demandante ningunha probanza achega neste punto da extensión superficial -probable e precisamente porque non interesa unha concreta superficie-.

E non se lle escapa, lóxicamente, e en terceiro lugar, a ningún dos membros deste Tribunal, nin tampouco ás litigantes, que a superficie actual do soto non se corresponde coa orixinaria, dado que son feitos recoñecidos por estas últimas, tanto que se compraron dúas prazas de garaxe para aumentar os elementos comúns do soto (e se anulou unha terceira pertecente ao promotor, segundo semella desaparecido), como porque se anulou igualmente un ascensor, como, finalmente, porque se reduxo a superficie do soto por mor das obras de ensanchamento da parede que da á RUA000 . E malia que a parte demanda fala dunha reducción superficial, hoxe, de setenta metros cadrados (de 482 a 412), tal diferenza non está acreditada a xuizo deste Maxistrado, tanto porque a proba pericial que a pode amparare non foi oportunamente ratificada, como porque se houbo a necesidade de anchear a parede da RUA000 sobre cincuenta centímetros, tal como asevera a demandada, a reducción de superficie sería moito menor, pois a parede que da a esa rúa non excede de cincuenta metros de longura (segundo o plano do título), como porque, por último, se ignora se a pericia está tomar en consideración e compensación o incremento da superficie derivado da supresión das prazas de garaxe e oco de ascensor, antes referidas.

Sétimo : A xeito de recapitulación: A) A través dos títulos de propiedade horizontal e de compravenda a actora -e se debe supoñer por igual nos demáis propietarios das prazas- adquire, non unha cuota ideal e abstracta, senón unha praza con unha numeración, ubicación e forma precisas e determinadas. B) Non houbo acordo comunitario de modificación do título adquisitivo, establecendo un novo reparto das prazas. C) A modificación de facto emprendida pola comunidade co corresponedente pintado altera una situación anterior e mantida durante máis de trinta anos. D) A nova distribución das prazas, non só non respecta, entón, os títulos de propiedade, senón mesmo a solución divisoria proposta polo perito, Juan María , pois ese técnico grafía as prazas en forma de rectágulo (todas elas sen excepción), e de maneira perpendicular, agás das números once e doce, que dan á RUA000 , ademáis doutras que dan á CALLE000 . E) Ese informe dibuxa igualmente a praza de garaxe da demandante coa forma rectangular e coas liñas perpendiculares. F) Non hai proba certa da bondade da solución propugnada pola demandada, debendo lembrase neste punto que o único informe pericial sometido á necesaria contradición entre os litigantes é o rendido polo perito, Don. Nicanor , e este ditamina no acto do xuizo que se se fan as liñas rectas -ou perpendiculares, debe entenderse- as prazas de garaxe 'serían mais aproveitables'. G) Derradeiramente, e sen entrar a considerar a superficie correspondente á praza da demandante, debe respectarse a forma rectangular e as liñas perpendiculares desa praza, tal como adquiriu no título e plano, sen que se poda modificar esa situación e forma en proveito doutros propietarios, pois cada un ten que estar ao seu respectivo título, ou en elocuente expresión dun copropietario, recollida na acta de 18 de outubro de 2007, 'cando se compraron as prazas todos sabían o que mercaban, e os que mercaron mal non poden agora prexudicar ao resto' (folio 99).

Oitavo : O rexeitamento do recurso conduce a impor as custas procesuais da primeira instancia á comunidade demandada, pois non se aprecia a concorrencia dalgunha excepción para inaplicar o criterio xeral do venciomento obxectivo (artigos 394 e 398 da L.A. C.).

Por todo o exposto, e pola autoridade que me outorgan a Constitución e o pobo español, DECIDO a través deste VOTO PARTICULAR Que rexeito o recurso de apelación formulado pola Comunidade de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Vigo Contra a sentenza ditada polo Xulgado de Primeira Instancia nº 11 de Vigo o día 31 de outubro de 2011, con expresa imposición das custas procesuais desta alzada á parte apelante.

Este o meu voto, que asino, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española ; no art. 5.1, 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril; e nos arts. 1, 2, 6.3, e 7.2 e 3 da Lei 3/1983, do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.

Así por esta sentencia, o pronuncio, mando e asino.