Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 170/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00518/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0014462

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000170 /2013

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001250 /2011

Apelante: Donato

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: ROMANA SANLUIS COSTAS

Apelado: Sandra

Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado: MARIA TERESA FERNANDEZ MEDIERO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 518/2013

En Vigo, a quince de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Divorcio Contencioso número 1250/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.12 de Vigo , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 170/2013, en los que es parte apelante : el demandante-reconvenido D. Donato , representado por el Procurador Dª Gemma Alonso Fernández y asistido del letrado Dª Romana Pacín San Luís; y, apelada : la demandada-reconviniente Dª Sandra , representado por el procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey y asistido del letrado Dª María Teresa Fernández Mediero.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 5/11/2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Donato y estimando en parte la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Sandra , declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por ambos litigantes, con todos sus efectos legales.

Como medidas definitivas, adopto las siguientes: - Se establece a favor del hijo común André, y a cargo de su madre Sandra , una pensión de alimentos de carácter mensual por importe de 150 euros por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades. Esta cantidad será actualizad anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o librea que el efecto designe.

- Los gastos extraordinarios que genere el hijo André serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previa presentación de factura; entendiéndose por tales los gastos médico o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y por seguro médico privado.

- Se atribuye a Donato , en compañía de hijo André, el uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo, así como del ajuar y mobiliario doméstico que no constituyan objetos de uso personal de la esposa.

- Se fija en 135.307 euros, la cantidad que Donato ha de abonar a Sandra como compensación por el exceso aportado en el levantamiento de las cargas matrimoniales, cantidad que debe ser actualizada hasta la fecha en que se efectúe el pago y desde la fecha en que se realizo el informe pericial; y que podrá ser abonada en plazos de cuatro meses a contar desde la notificación de la presente sentencia.

- No se efectúa expresa imposición de las costas procesales.' Segundo.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Donato , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 11/7/2013.

Tercero.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios .

El apartado 3 del suplico del escrito de demanda resulta del tenor literal siguiente: 'Se fije, en concepto de pensión por alimentos para el hijo del matrimonio, con cargo a la madre y favor del padre con el que quedará, la cantidad de 300 euros al mes, así como se fije la obligación de la madre de contribuir al 50% de los gastos extraordinarios que genere el hijo del matrimonio, entendiendo como tales no sólo los médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, sino también los libros de uso académico que se adquieran al inicio del curso, clases de apoyo o particulares que sean necesarias, material académico, matrículas y gastos universitarios fuera del lugar de residencia habitual del hijo'.

Conviene advertir que con fecha 27 de septiembre de 2001, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo se dictó auto resolviendo medidas provisionales previas relativas al matrimonio, en el que se vino a plasmar el acuerdo de los cónyuges respecto, entre otros extremos, a la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios. Y con base en tal pacto de ambos progenitores se estableció una pensión a favor del hijo común de 150 euros mensuales y la obligación de los mismos de abonar la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales (según la indicación de los propios progenitores) los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado.

Por ello carece de lógica que, solamente dos meses después de aprobadas las medidas pactadas entre ambos progenitores y sin que se haya producido en el ínterin ninguna circunstancia de especial relevancia ni en relación con la fortuna del obligado a prestar la pensión o las necesidades del hijo, ni respecto a la noción o naturaleza de los gastos extraordinarios, se deduzca una solicitud de variación de aquellas medidas sin el menor fundamento o motivación.

Procede, en este sentido, confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en cuanto desestimatorio de esta pretensión de la demanda.

Segundo.- Reconvención .

1. El suplico de la demanda reconvencional, postulaba: 'Se establezca que Sandra , debe percibir, en concepto de compensación por el desequilibrio económico sufrido como consecuencia de la disolución de su matrimonio, con cargo a Donato , la cantidad a tanto alzado o prestación única de 135.307?, debidamente actualizada hasta la fecha en que se efectúe su pago, o subsidiariamente se fije el pago de esta cantidad en la forma periódica que el Juzgado considere.

Subsidiariamente, para el caso de que no se establezca el derecho a compensación por desequilibrio económico o si el importe que se reconozca no alcance la cantidad de 135.307?, se establezca que Donato debe abonar a Sandra , en compensación por su mayor contribución al sostenimiento de los gastos familiares y por las aportaciones realizadas en beneficio de Donato , la referida cantidad de 135.307? con la actualización correspondiente a la fecha de pago, o, en su caso, la diferencia que resulte de deducirle a esta cantidad el importe de la prestación por desequilibrio que se haya fijado.

Con imposición de costas al demandante reconvenido, si se opusiera.' 2. El art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 'Las demandas de separación y divorcio, salvo las previstas en el art. 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen al amparo del Titulo IV del Libro I del Código Civil , se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, conforme a lo establecido en el Capítulo de este Título y con sujeción, además, a las siguientes reglas: 2ª La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla.

Sólo se admitirá la reconvención: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio.

b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio.

c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación.

d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas , que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'.

Y el art. 774. 4 de la misma ley Procesal previene que: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna'.

3. La reconvención parte de la referencia cronológica al año 1992, fecha de la celebración del matrimonio y en que se otorga por los esposos escritura de capitulaciones matrimoniales, adoptándose el régimen económico matrimonial de separación de bienes. Y a lo largo del escrito, como trasposición del informe pericial que se acompaña, si bien se incluyen referencias tangenciales a gastos familiares, el fundamento principal de la pretensión compensatoria de la reconviniente se refiere a las aportaciones de la misma en relación con las inversiones realizadas por su esposo, en particular, se citan, el piso valorado en 240.000 euros, un barco con valor de 84.823 euros, una concesión de plaza de atraque en el Club Náutico de Vigo, un coche y una motocicleta, concretando la suma que la esposa vino a aportar a la cuenta del esposo - y por la que pide ser compensada - en 130.151 euros. Por consiguiente, ni se está reclamando, verdaderamente, una pensión compensatoria (en el sentido de un desequilibrio o empeoramiento como consecuencia de la relación conyugal propiamente dicha), ni se trata de obtener una compensación en relación exclusivamente con el sostenimiento de las cargas del matrimonio, debiendo prevenirse, en este aspecto, primero, que la compensación a que se refiere el art. 1.438 del Código Civil (cuyas previsiones, expone la sentencia de instancia, no son aplicables al caso) es la relativa al 'trabajo para la casa'. Y es que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 31 mayo 2006 : 'La cuestión cardinal que queda así planteada, que es sobre la que en realidad versa el recurso y en concreto sus dos primeros motivos, radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el artículo 1.438 del Código Civil para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. La respuesta ha de ser negativa ya que la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103. 3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar'. Y, segundo, que el art. 1.319 del Código Civil regula el reintegro respecto de caudales propios para satisfacción de las necesidades ordinarias de la familia.

Nos hallamos así, ante una especie de liquidación de atenciones distintas del levantamiento de las cargas conyugales y de necesidades ordinarias de la familia, y sustancialmente referida a las aportaciones que la esposa dice haber hecho en favor de inversiones particulares del reconvenido. Es evidente, por tanto, que la pretensión que en definitiva se deduce por vía reconvencional no tiene cabida dentro de las medidas definitivas a que se refiere el art. 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la base de que, como se dice, ni está la petición específicamente dirigida a cargas del matrimonio, ni se trata de la específica disolución del régimen económico. Por consiguiente no debió haberse admitido a trámite la reconvención y siendo así que las causas de inadmisión se transforman en este grado jurisdiccional en causa de desestimación, procede desestimar la reconvención.

Tercero.- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La desestimación de la demanda reconvencional, debería determinar la imposición de costas a la parte reconviniente, más es llano que la indebida admisión a trámite de la misma, no es imputable a dicha reconviniente, lo que lleva a excluir tal pronunciamiento.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Gemma Alonso Fernández, en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , revocamos la misma, en el sentido de desestimar las pretensiones de la demanda reconvencional, absolviendo de las mismas a la parrte reconvenida.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.