Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 177/2012 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

Resumen:

INEXISTENCIA Y NULIDAD DE CONTRATOS

Idioma:

Gallego





AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00553/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEXTA

SEDE EN VIGO

CIVIL

Rolo: 177/2012

Procedemento de orixe: Ordinario 433/2011

Órgano de procedencia: Instancia núm. 11 de Vigo

A Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, composta polos maxistrados D. Juan Manuel Alfaya Ocampo, Presidente, Dña. Magdalena Fernández Soto e D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés, pronunciou

NO NOME DO REI

a seguinte

SENTENZA NUM. 553/13

Vigo, vinte e tres de xullo de dous mil trece.

VISTOS en grao de apelación, ante a Sección Sexta da Audiencia Provincial de Pontevedra, os autos do xuízo Ordinario 433/2011 procedentes do Xulgado de 1ª Instancia Núm.11 de Vigo ós que correspondeu o rolo 177/0012, nos que aparece como parte apelante e demandante IR INDO EDICIONS,SL., representada polo/a procurador/a D./D.ªManuel Lamoso Rey e asistida do/da letrado/a D./D.ª Francisco Martínez Couto, e como parte contra da que se apela e demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, representada polo/a procurador/a D./D.ª José A. Fandiño Carnero e asistida do/da letrado/a D./D.ª Ivan Sanz Hernández .

É o maxistrado relator D. Juan Manuel Alfaya Ocampo, quen expresa o parecer da Sala.

Antecedentes

Primeiro: O Xulgado de 1.ª Instancia Núm. 11 de Vigo, con data do 9/12/2011, ditou unha sentenza coa seguinte parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad IR INDO EDICIONS,SL. contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. DEBO DECLARAR Y DECLARO la CANCELACION ANTICIPADA, con fecha 29 de diciembre de 2010 del CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERESES, suscrito entre las partes el 29 de agosto de 2007, pudiendo la entidad demandada, liquidar la cantidad correspondiente a la aplicación de la fórmula prevista en el citado contrato al periodo de liquidación anual vigente en el momento de la cancelación,en proporción al periodo de tiempo en que el contrato ha estado vigente durante dicha anualidad, en este caso 3 meses y 23 días. Todo ello, sin condena en costas. ' Segundo: Contra a dita sentenza o/a procurador/a D./D.ª Manuel Lamoso Rey, en representación de IR INDO EDICIONS,S.L., presentou un recurso de apelación, que foi admitido en ámbolos efectos, consonte o disposto no artigo 455 da Lei de axuizamento civil (LAC).

Logo de cumpri-los trámites legais, eleváronse as presentes actuacións á Audiencia Provincial de Pontevedra e correspondéronlle por quenda de reparto a esta Sección Sexta con sede en Vigo. Sinálase para a deliberación do presente recurso o día 4/7/2013.

Terceiro: Na tramitación desta instancia cumpríronse tódalas prescricións e termos legais.

Fundamentos

Primeiro : A demandante, Ir Indo Edicións, S. L., sociedade dedicada á edición de toda clase de libros e publicacións, e á comercialización dos mesmos, o día 29 de agosto de 2007 celebrou co demandado, Banco Popular Hipotecario, S. A., 'contrato de permuta financieira de tipos de interés (IRS)', con data de vencimento de 4 de setembro de 2013 , por un importe nocional de 940.000 euros, cuns tipos de xuros fixo, de 4,669%, e variable de referencia, do euribor a 12 meses, con liquidacións anuais.

A través da presente demanda, formulada o día 9 de maio de 2011, interesa aquela primeira, de xeito principal, a declaración de nulidade do contrato, subsidiariamente, a súa rescisión, e, finalmente e a falta de estimación das dúas peticións anteriores, 'que se declare o dereito da miña representada a desistir do contrato sen aboar cantidade ningunha á demandada por non existir formulado (debe querer decirse fórmula) nin previsión concreta que faga previsible coñecer de antemán, nin tan siquera de maneira aproximada, o custe da cancelación do contrato, cos seus conseguintes efectos restitutorios'.

A sentenza ditada en primeira instancia rexeita os dous primeiros pedimentos, e declara a cancelación anticipada do contrato, con data de 29 de decembro de 2010, e coas consecuenias económicas que proclama.

Recorre esa resolución a actora, que reproduce nesta alzada as dúas primeiras peticións.

Segundo : Invoca a parte demandante, e agora apelante, como fundamento das súas pretensións, e citamos literalmente, 'que polo director da sucursal da entidade demandada ofrecéuselle o produto financieiro, entendendo que con dito produto estábase blindar a minha representada contra a suba dos tipos de xuro que puiderían producirse durante a vixencia do préstamo hipotecario no que pretendía subrogarse', 'que nin antes da subscrición do contrato, nin no intre da súa sinatura, nin tras a sinatura, lle advirtiron dos graves riscos financieiros que podía entrañar o contido de mentado contrato para ela', 'que non se lle informou de todos os riscos que conlevaba o contrato, máxime tendo en conta que non é un experto financieiro', 'que prestou o consentimento por erro, propiciado polo comportamento da demandada, ao ocultar a información relevante dos riscos do contrato', contrato, en fin, 'con redacción unilateral e escasamente comprensible para un usuario normal ou medio dos servizos bancarios'. En definitiva, e a xeito de recapitulación, o que está denunciando a actora é que non se lle deu unha información clara, comprensible e completa, comprensiva dos pros e contras da operación, falta de información que moveu a súa vontade por mor dun erro propiciado pola entidade bancaria.

Terceiro : Xirando, conseguintemente, a cuestión litixiosa sobre se o demandado facilitou información suficiente e entendíbel á demandante, para unha decisión sobre este punto o primeiro a considerar é, loxicamente, o clausulado do propio contrato, rotulado como 'contrato de permuta financieira de tipos de xuro (IRS)', e do que, no que agora ten interese, destacamos, tamén literalmente: A) 'Que mediante a contratación da presente operación as partes acordan intercambiarse entre sí o pagamento de cantidades resultantes de aplicar un tipo de xuro fixo e un tipo de xuro variable sobre un importe nocional e durante un período de duración acordado'. B) Baixo o título de 'Información ao cliente sobre a negociación con derivados', se di no condicionado particular do contrato que 'se informa ao cliente de que a contratación de derivados conleva unha serie de riscos de tipo financieiro inherentes á mesma, servindo a sinatura do cliente ao dorso deste documento como confirmación de que comprende os riscos existentes e acepta que os mesmos sonlle de aplicación conforme coa práctica habitual dos mercados financieiros. No caso das operacións IRS obxecto do presente contrato, se especifica que o risco consiste en que en conforme á evolución que experimente o tipo de xuro variable durante a vida da operación, o cliente pode ter que pagar unha cantidade correspondente á liquidación ao tipo fixo superior á que lle corresponda cobrar pola liquidación do tipo de xuro variable sobre o importe nocional'. C) A Condición Xeral Segunda, titulada 'Cálculo', reseña que 'mediante a contratación da presente operación producirase o pagamento dunha cantidade por parte do vendedor ao comprador (ou do comprador ao vendedor se o tipo fixo e a cantidade fixa que resulte son superiores á cantidade variable) e que calcularase conforme á seguinte fórmula: CR=CF-CV. Se CF>CV o comprador paga ao vendedor a diferenza resultante. En cambio, se CF
Pois ben, se examinamos ese contrato non observamos que o mesmo presente complexidade e conseguinte dificultade de comprensión como, contrariamente, acontece con outros contratos da mesma natureza. Así, e en primeiro termo, non pode quedar ningunha dúbida do contido e función da operación, consistente nunha permuta de xuros, tal como, por outra banda, se anuncia no encabezamento do contrato de maneira diáfana, expresa, inequívoca e destacada, falándose de de permuta de tipos de xuro, e por outra, se describe no Expoñendo do documento. En segundo lugar, e igualmente fronte a outros contratos, os puntos de partida ou referenciais en canto aos xuros se reducen a dous, un xuro fixo, que se establece no 4,669%, e un xuro variable, consistente no euribor a doce meses. E en terceiro lugar, o cálculo tampouco parece complicado, se se parte da fórmula que se describe, no dobre escenario, de que o tipo de xuro variable, é dicir, o euribor suba ou baixe do tipo de xuro fixo pactado. Por decilo doutro xeito, e en simplificada e común expresión, se os xuros suben (con relación ao tipo de xuro fixo acordado) paga o Banco, e se os xuros baixan paga o cliente.

O contrato contén advertencias sobre o risco que o mesmo comporta para o cliente.

Neste senso, a fórmula, xenérica -e de por si insatisfactoria certamente-, de que se informa ao cliente de que a contratación de derivados conleva unha seria de riscos de tipo financieiro inherentes á mesma, se completa coa mención específica, e referida ás operacións IRS, de que o risco consiste en que conforme á evolución que experimente o tipo de xuro variable durante a vixencia da operación, o cliente pode ter que pagar unha cantidade correspondente á liquidación ao tipo fixo superior á que corresponda cobrar pola liquidación do tipo de xuro variable. A doble posibilidade, de pagamento do Banco ao cliente, e viceversa, se contempla, finalmente, na Condición Xeral Segunda, tal como ficou reseñado, e de aí que se fale, tamén e finalmente, no contrato de que a cantidade resultante farase efectiva mediante aboamento ou adebedamento na conta do cliente.

O contrato de permuta litixioso resulta sinxelo e de doada comprensión, máxime se temos en conta que a actora non e unha persoa particular, e allea ao eido empresarial e bancario en xeral, senón que nos atopamos ante o Administrador único dunha sociedade limitada, dedicada a actividades comerciais e familiarizada coas operacións bancarias e os seus conceptos (préstamos, créditos, contas correntes, debe, haber, xuros fixos, xuros de tipo variable, modificacións destes últimos segundo a evolución do mercado financieiro....), e que ten concertado coa entidade bancaria demandada outros contratos (ata cinco, segundo certificación achegada ao folio 271). E sobre este punto debemos engadir que non semella que esteamos tampouco ante unha empresa moi cativa, pois malia que da certificación do Ministerio de Traballo e Inmigración (folio 250), se infire que a socidade demandante tiña cinco traballadores soamente, sen embargo, e por unha banda, esta certificación está datada o 26 de setembro de 2011, mentres que o contrato de lite é moi anterior, e por outra, e segundo o interrogatorio da propia actora (realmente semella declarar como tedtemuña), estamos ante unha empresa con entre trinta e oito e corenta empregados, con unha importante facturación (se expresa que había un pedido da Xunta de Galicia de mil exemplares da obra Gran Enciclopedia Galega, de varios tomos), e, en fin, se celebra o contrato de permuta de xuros con un valor nocional de 940.000 euros, que resulta indicativo dun nivel de endebedamento semellante a esa cifra.

Non pode invocar unha falta de información e de descoñecemento do produto contratado e do seu funcionamento quen, como a actora, recibíu ata dous aboamentos, a resultas da aplicación de referido contrato, nos dous primeiros anos de vixencia do mesmo, por importes respectivos, de 1.074,03 e 6.299,70 euros, sen poñer reparo ningún. Sen que, sobre este extremo, resulte creible a xustificación da demandante -ao declarar o seu Administrador- de que se aceptaron esas sumas baixo a crenza erronea de que eran resultado das devolucións en concepto de I.V.E., dado que estamos ante dous conceptos netamente diferenciados e de imposible confusión.

Derradeiramente, pechamos a valoración das probas con unha referencia á proba testemuñal, e máis concretamente ás declaracións da testemuña, Justo , declaracións que malia que que teñen que ser tomadas con unha certa cautela e reserva, pois estamos ante un empregado do Banco que intervíu na operación litixiosa, atópase actualmente en situación de xubilación. Pois ben, esta testemuña ven aseverar que se lle informou ao cliente das circunsancias, tamén das 'negativas' para el, en propia expresión da testemuña.

Por todo o dito o recurso non se pode estimar.

Cuarto : As dúbidas de feito e xurídicas prantexadas, en unión coa conformidade da parte recorrida, de que non se impoñan á apelante as custas desta alzada, conduce a que non se faga un pronunciamento especial sobre elas.

Por todo o exposto, e pola autoridade que a este Tribunal lle outorgan a Constitución e o pobo español,

Fallo

Que rexeitamos o recurso de apelación formulado por IR INDO EDICIONS, S.L. representada polo Procurador Sr. Lamoso Rey contra a sentenza ditada polo Xulgado de Primeira Instancia nº 11 de Vigo o día 9 de decembro de 2012, sen facermos unha especial declaración sobre as custas procesuais desta alzada.

Esta é a nosa sentenza, que asinamos, e que se redacta en galego consonte o establecido no art. 3.2 e 3 da Constitución española ; no art. 5.1 , 2 e 3 do Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado pola Lei orgánica 1/1981, do 6 de abril ; e nos arts. 1 , 2 , 6.3 , e 7.2 e 3 da Lei 3/1983 , do 15 de xuño, da Comunidade Autónoma de Galicia, de normalización lingüística.

Notifíqueselles ás partes a presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra a presente sentenza cabe interpoñer recurso de casación por tratarse dun proceso que presenta interese casacional, sobre a base do establecido no art.º 477 da LEC , debendo interpoñer dentro dos vinte días seguintes á súa notificación na forma establecida no art.º 479 da LEC . Asímesmo cabe interponer recurso extraordinario por Infracción Procesual sobre a base do establecido no art.º 468 da LAC, debendo interponer dentro dos vinte días seguirntes a súa notifiacción na forma establecido no artº 479 da LAC.

Devólvanselle os autos orixinais ó xulgado do que proceden, cun testemuño desta sentenza para o seu coñecemento e cumprimento.