Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 186/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00614/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0001689

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2013 -CH

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000136 /2011

Apelante: Marcelina

Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Abogado: MARGARITA VILLAR VAZQUEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, Victorino

Procurador: , TICIA NO ATIENZA MERINO

Abogado: , MARIA TERESA CARCELLER CARCELLER

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 614/13

En Vigo, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de DIVORCIO número 136/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 186/13 , en los que es parte apelante -demandante: D. Marcelina , representado por el Procurador D. RICARDO ESTÉVEZ CERNADAS y asistido del letrado D. MARGARITA VILLAR VÁZQUEZ; y, apelada -demandada: D. Victorino representado por el procurador D. TICIANO ATIENZA MERINO y asistido del letrado D. Mª TERESA CARCELLER CARCELLER.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 23 de octubre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando en parte en la demanda formulada por la representación procesal de Marcelina frente a Victorino declaro la disolución, por casa de divorcio, del matrimonio formado por ambos litigantes, con todos sus efectos legales.' Como medidas definitivas, adopto las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, Nathan y Elia, a la madre Marcelina ; siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece a favor del cónyuge no custodio el siguiente régimen de visitas: -Visitas intersemanales: El padre podrá estar en compañía de sus hijos dos horas diarias, en horario compatible con el horario escolar de los menores.

-Fines de semana alternos: Desde el viernes media hora después de la salida de Nathan del colegio hasta el domingo a las 20:30 h., recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio materno. Los menores pasarán los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana, así como los días que formen puente con el mismo, con el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana.

-Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos períodos: uno desde el día de finalización de las clases hasta el 31 de diciembre a las 19 h., y el otro desde dicho día y hora hasta las 19 h. del día anterior al de comenzó de las clases. Los menores pasarán cada período con un progenitor, correspondiendo elegir el período al padre en los años pares y a la madre en los impares.

-Vacaciones de Carnaval: las disfrutarán los menores con el progenitor al que le correspondan las visitas de dicho fin de semana.

-Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos períodos: Uno desde el día de finalización de las clases hasta el miércoles previo al jueves santo a las 19 h., y otro desde dicho miércoles hasta el domingo de resurrección a las 19h. , correspondiendo elegir el período al padre en los años pares y a la madre en los impares.

-Vacaciones de Verano: Los menores pasarán el mes de julio con un progenitor y agosto con el otro, eligiendo el padre el mes en los años pares y la madre en los impares. Durante las restantes vacaciones estivales, las visitas se regirán por el antedicho régimen ordinario de fines de semana alternos y visitas intersemanales.

-Día del Padre, Se unirá al fin de semana que le corresponda al padre la estancia con sus hijos. Si fuere jornada lectiva, los devolverá al colegio por la mañana, si no lo fuere, lo hará al domicilio materno a las 20:30 h.

Día de la Madre. Los hijos lo pasarán con su madre.

El padre recabará autorización judicial para viajar al extranjero con sus hijos menores.

3.- Dado los ingresos actuales de Victorino se establece a favor de los hijos comunes y a su cargo, una pensión de alimentos mensual por importe de 50 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades. Esta cantidad será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. El pago se formalizará mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe el progenitor custodio, que deberá comunicarlo al no custodio de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución.

4.- No se efectúa expresamente imposición de las costas procesales.

Al propio tiempo y con fecha 8 de noviembre de 2012 se dictó auto aclaratorio de la resolución anterior, cuyo parte dispositiva literalmente dice: Se aclara la sentencia dictada en los presentes autos, en el sentido indicado en el Fundamento de Derecho Único de este Auto.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Marcelina , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 05/09/13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos que la sentencia de instancia declara probados y que se mantienen en esta alzada, los siguientes: Los cónyuges litigantes contrajeron matrimonio en Vigo el día 6 de junio de 2009; de dicho matrimonio nacieron dos hijos, actualmente menores de edad, Nathan y Elia. El matrimonio vivía en Irlanda hasta que hace unos tres años la esposa demandante, doña Marcelina , se trasladó a Vigo con el hijo varón y embarazada de la hija menor, y en esta ciudad estableció su domicilio. Este desplazamiento de la demandante y su estancia y permanencia en España con los dos hijos está autorizada por el padre (en acta notarial de 7-4-2010). El padre permaneció en Irlanda desde donde enviaba ayuda económica para los hijos; a los 11 meses, y con motivo del nacimiento de su hija Elia, viajó unas cuatro veces para visitar a los hijos. Cuando los litigantes vivían en Irlanda, el padre era la persona que, de 15,30 a 22, 30 horas, de lunes a jueves, se ocupaba del cuidado de su hijo Nathan desde que este tenía seis meses de edad y hasta que alcanzó casi los dos años.

Con objeto de estar próximo a sus hijos, en diciembre de 2011, el señor Victorino se trasladó a Vigo donde buscó ocupación como profesor de inglés. Ya residiendo en esta ciudad, el padre ha podido estar en repetidas ocasiones con sus hijos si bien siempre acompañado por la hermana y sobrina de la esposa.

La sentencia objeto de recurso atribuye la custodia a la madre y al padre le reconoce un amplio régimen de visitas; de igual modo, establece a cargo del demandado una pensión alimenticia de 50 euros mensuales. Recurre contra esta sentencia doña Marcelina mostrándose contraria al régimen de pernocta en los fines de semana y reclamando una pensión alimenticia de 200 euros.



SEGUNDO.- Las razones por las que la apelante impugna el régimen de visitas y, en particular, la previsión de pernoctar con el padre carecen de entidad suficiente; se basan en dos concretos temores de la recurrente: la posibilidad de mal trato a los hijos y la de que se los lleve a Sudáfrica para quedarse allí con ellos; por ello, solicita que las visitas se contraigan exclusivamente a un día a la semana de las 17 a las 20 horas y en el centro Aloumiño, y, subsidiariamente, tres horas de la mañana del sábado en el mismo centro.

A los temores expresados por la madre, da razonable y adecuada respuesta la juzgadora de primera instancia. El temor a la eventualidad de un maltrato del padre para con los hijos carece absolutamente de fundamento; no hay antecedentes de esta índole durante la convivencia del padre con el hijo en el tiempo que convivieron en Irlanda, por lo que no hay razones que permitan abrigar tal temor, ni dato alguno objetivo y serio que conduzca a tal reserva. Desde luego, no puede tomarse como referencia la cita de una denuncia formulada en el centro docente donde el demandado impartía clases, a causa de un incidente con un alumno (al que, según dice, le habría propinado una colleja). Para llegar a las restricciones que la madre pretende en las relaciones del padre con los hijos es preciso que exista una prueba fundada, sería y convincente que avale aquellos temores, lo que en este caso no ocurre.

Tampoco contamos con datos o indicio serio alguno que autorice a pensar en un intento de traslado y retención ilícita de los menores en Sudáfrica; la misma madre demandante reconoce que nunca hubo ningún conato o intento en tal sentido, sin perjuicio de que el padre haya manifestado su deseo de que los menores conozcan su país de origen y la familia paterna. Téngase en cuenta por otra parte que, como ya expresa la juzgadora de instancia, los pasaportes de los niños están en poder de la madre, al margen de que en la propia sentencia apelada se acuerda que todo traslado al extranjero requerirá previa autorización judicial.

De igual modo no hay razón para que los encuentros entre el padre de los hijos tenga lugar en el Centro Aloumiño, pues no consta una relación especialmente conflictiva entre los padres o entre el padre y los hijos que exija un especial amparo, cuidado o prevención como para realizar las visitas en el mencionado centro.

Entendemos que el régimen de pernocta con el padre en los fines de semana, y dadas las particularidades de este caso en el que la hija menor nunca convivió bajo el mismo techo con su padre, si requiere de un previo tiempo de acomodación al trato con el padre, especialmente en el caso de Elia, tiempo que podría cifrarse en el espacio de seis meses. Pero teniendo en cuenta que desde la fecha en la que se dictó la sentencia de primera instancia hasta ahora se ha superado ese tiempo durante el cual ha de suponerse, al no constar lo contrario, que el padre ha estado visitando a los hijos y teniéndolos en su compañía en cumplimiento de la sentencia de instancia, entendemos que no hay razón para impedir o recortar en este momento la posibilidad de pernoctar con su padre. De todos modos, debe reducirse, de momento, el fin de semana a la recogida el sábado a las 12 horas, y no los viernes, pasando al régimen de la sentencia una vez transcurran seis meses desde la fecha de esta resolución.

La madre protesta la inadecuación de la vivienda del padre para albergar a los hijos en los fines de semana con pernocta. El padre tiene alquilada una vivienda- estudio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 . Dice el padre que tiene una cama doble y puede conseguir otra más. Si en el curso y desenvolvimiento de las visitas se comprueba que el padre no cumple con lo dicho y no adecua el mobiliario a las necesidades de los menores en la forma que él mismo dice, podrá denunciarse y revisarse el régimen de visitas. En todo caso, el régimen de estancias en períodos vacacionales con el padre que correspondan a partir de esta resolución, estarán subordinados a la adquisición del mobiliario que el mismo demandado anuncia y que ha de acreditar ante el Juzgado.

Otra rectificación debe añadirse al régimen de visitas, no en la forma restrictiva que pide la madre, sino respecto de las previstas en días de semana. Disponer que el padre pueda tener a los hijos durante dos horas todos los días -compatibles con el horario escolar- es excesivo y, probablemente, perturbador para la vida diaria de los menores. De momento, entendemos que es suficiente con un día a la semana, que, a falta de acuerdo entre los padres, será el miércoles.

Tiene también razón la apelante cuando impugna la asignación al progenitor apelado del día del padre; ocurre que esta fecha coincide con el cumpleaños de la hija menor, por lo que, para evitar que sea el padre quien monopolice el día del cumpleaños de Elia, se hará en forma alternativa: los años pares pasará ese día con el padre y con la madre, los impares.

Como hemos dicho, se impugna también la pensión de alimentos por escasa. La madre demandante percibe además de 300 euros mensuales por sus clases de inglés, una cantidad de 3.000 euros al trimestre (no al mes, como por error dice la sentencia de instancia) procedentes de una pensión que percibe de Irlanda como funcionaria en excedencia. En cuanto al padre, resulta que por sus clases de inglés percibe 197,61 euros, según consta en las nóminas que figuran en autos (fols.242-243. Dice en el acto del juicio que un compañero le cede algunas horas con lo que completa, al final, unos ingresos de 300 euros. Al mismo tiempo, paga un alquiler de 220 euros. No es entendible esta incoherencia, esto es, que pague por alquiler más de lo que cobra por nómina; ello lleva a deducir que, en realidad, hay otros ingresos o recursos no mostrados. Por ello, entendemos que debemos incrementar la pensión de alimentos, sino hasta los 200 euros que solicita la madre, si, al menos, hasta la cantidad de 100 euros.



TERCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Marcelina debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de juicio de Divorcio núm. 136/11 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo y, en consecuencia: 1º. Se reduce el régimen de visitas durante la semana a un solo día con el horario establecido en la sentencia de instancia, que las partes fijarán de mutuo acuerdo; en otro caso, será el miércoles. Los fines de semana que corresponden al padre, empiezan a contar desde las 12 horas del sábado, recuperando el régimen establecido en la sentencia (desde el viernes) a los seis meses contados desde la fecha de esta resolución. En cuanto al día del padre los hijos estarán con el padre (19 de marzo) los años pares y los impares con la madre.

El comienzo de los períodos vacacionales en la forma que dispone la sentencia están subordinados a la acreditación de la adquisición del mobiliario a que el demandado se refiere.

2º. Se eleva la pensión de alimentos para los hijos en la cantidad de 100 euros.

No se hace condena en cuanto a las costas de la alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.