Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 189/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00464 /2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2012 0600028

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2012

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000079 /2011

Apelante: Milagros

Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Abogado: CARLOS BORRAS DIAZ DE BARAGO

Apelado: Alonso

Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado: ADOLFO ACEBAL ZULUETA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 464

En Vigo, a veintiocho de junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento verbal número 79/11, procedentes del Jdo. de Primera Instancia núm. 4 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 189/12 , en los que es parte apelante - Dª. Milagros , representada por el Procurador D. José Ramón Curbera Fernández y asistido del letrado D. Carlos Borras Díaz de Barago; y, apelada - D. Alonso , representado por el procurador D. Jesús Gonzalez Puelles Casal y asistido del letrado D. Adolfo Acebal Zulueta.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Eugenio Francisco Míguez Tabarés, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 22 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alonso frente a Dª. Milagros : 1º.- Declaro haber lugar a la acción de recobrar la posesión del paso de pies y vehículos para acceso a la FINCA000 ' discurre en dirección Oeste-Este por la finca de la demandada hasta llegar al portal de acceso a la finca del actor, tal como se recoge en el informe pericial que se adjunta a la demanda.

2º.- Condeno asimismo a la demandada a retirar la alambrada metálica y el cantado que impiden el paso a la finca del actor así como a reintegrar en la posesión de dicho paso a D. Alonso , requiriéndola para que en el futuro se abstenga de cometer cualesquiera actos de perturbación tanto para la entrada de personas como de vehículos a través del referido paso y ello sin perjuicio de tercero de mejor derecho.

3º- Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª. Milagros , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 20 de junio de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se declara haber lugar a reponer a Don Alonso en la posesión del paso de pies y vehículos que desde el denominado Camiño de Pousa discurre en dirección Oeste-Este hasta la finca del actor por la finca de Doña Milagros , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, a que proceda a retirar la alambrada metálica y el candado que impiden el paso a la finca del demandante y a abstenerse de realizar en lo sucesivo actos de despojo que perturben dicha posesión.

La parte recurrente alega falta de legitimación pasiva y error en la valoración de la prueba.

El procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en los artículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1 art.446 EDL 1889/1 , que trata de impedir el que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, los tribunales exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión, ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .



SEGUNDO.- En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'.

El demandante sólo tiene que preocuparse de probar la posesión, nunca su derecho a poseer y al demandado no se le permiten alegaciones 'ex iure', quedando éstas reservadas al juicio declarativo plenario. A efectos de protección interdictal resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se funde en un derecho real o en uno personal o incluso que carezca de fundamento alguno. En consecuencia será poseedor interdictante protegido todo aquel sujeto que respecto a la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo, exteriorizada y dotada de autonomía.

Respecto a la legitimación pasiva, como se expresa en la SAP Asturias, sec. 6ª, de 22 de enero de 2007 , 'la jurisprudencia menor tiene dicho de forma reiterada que 'la legitimación pasiva para soportar la acción de tutela de la posesión no se determina por la titularidad dominical de la finca en que el acto se realiza, sino por la materialidad de su autoría', y que 'sólo la autoría, directa o inductiva, viabiliza la posibilidad de soportar la acción interdictal', por lo que en definitiva la 'legitimación pasiva está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos estos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados' ( sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 28 de diciembre de 2.004 , entre otras); insistiendo en ello diremos que por tanto no debe confundirse la persona del perturbador con el autor material del hecho, que con frecuencia es persona completamente ajena al litigio y obra siguiendo simplemente las instrucciones de su comitente; en tal caso la responsabilidad recae en el primero pues así resulta de los artículos 1.717 y 1.725 del Cc y por tanto en el litigio que nos ocupa poco importa si el demandado colocó el cierre controvertido personalmente o encomendó la obra a otro pues, en definitiva, lo que debió dilucidarse es si el paso se cerró a su iniciativa'. Por lo tanto la legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.

Resulta probado que el demandante Don Alonso es propietario de la finca rústica denominada ' FINCA000 ' sita en San Pedro de la Ramallosa (Nigrán) mientras que la demandada Doña Milagros es propietaria de una finca de la misma denominación y ubicada en la misma parroquia, siendo esta última la que conecta directamente con el camino público.

Se alega por la parte demandada que la finca de su propiedad no se corresponde con la que se indica en la demanda como la que colinda con la del actor, remitiéndose al título de propiedad aportado al contestar la demanda. Sin embargo los testigos Don Miguel , Don Oscar y Don Raúl , vecinos de la zona, han manifestado en la vista que la finca de Don Alonso , ya cuando era propiedad de Doña Inés que era la persona que se la había vendido, tenía su acceso a través de la finca de Doña Milagros y señalan que esta finca es lindante con la del demandante. Afirman todos ellos que el paso de carro estaba abierto y limpio hasta que se colocó una tela o alambrada cerrada con candado y que ese cierre se llevó a cabo en el mes de septiembre de 2010, por lo que no ha transcurrido el plazo de un año desde el despojo. La perito Doña Marisa ratificó su informe y aclaró el error en un lindero reflejado en el mismo; precisó que el único acceso a la finca del actor es el que en la actualidad está cerrado por una tela metálica móvil y un candado y que esa franja de terreno no se encuentra cultivada a diferencia del resto de la finca de la demandada.

Al declarar en la vista Don Carlos José , esposo de la demandada, manifestó que su finca está cerrada en el linde con el camino con una tela metálica que colocó el testigo y reconoce la colindancia de la finca de actor y demandada, aunque niega que aquel accediese a la finca de su propiedad a través de la de la demandada.

En base a las declaraciones indicadas resulta plenamente probada la legitimación pasiva de la demandada.

Por lo tanto en base a la prueba practicada en la vista no existe duda alguna que la alambrada y candado que se aprecia en las fotografías aportadas a las actuaciones fue colocado a instancia de Doña Milagros aproximadamente cuatro meses antes de la interposición de la demanda que dio origen al presente proceso y que dicho elemento, respecto a la situación preexistente a su instalación, impide el paso de pies y carro para poder acceder a la finca del demandante.



TERCERO.- En relación con la existencia real de un derecho de paso cuya vulneración haya dado lugar a la perturbación y despojo alegados, debemos nuevamente precisar que, en este proceso, no se discute la preexistencia de un derecho real o cuál pueda ser este, sino simplemente la alteración fáctica de una situación posesoria. En el presente caso resulta probado que Doña Milagros colocó una alambrada con candado en el linde de su finca con el camino y con el mismo se impide el paso a la finca del actor.

Como se afirma en la SAP de Barcelona, sec. 13ª, de 15 de enero de 2009 , el despojo lo constituyen aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer el uso y disfrute más dificultoso o incómodo o darse un trasvase del poder del hecho de la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna. De lo anterior se desprende que la solución que se interesa y solo es posible en esta clase de juicios, no puede decidir sobre el derecho de la posesión, sino sobre el mero hecho, sin perjuicio de tercero, y como tutela provisional, no definitiva.

Tal y como se precisa en dicha sentencia 'la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de los antiguos interdictos de recobrar (hoy art. 250.4 LEC ), en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que por afectar al porqué y el cómo se posee han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto -aunque se ampare en él la parte- que la legitima para poseer, sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada, de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones «in iure» fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor'.

En la SAP Sevilla, sec. 5ª, de 14 de marzo de 2005 -en la que se analiza un supuesto en el que no se impide totalmente a los actores el paso por el camino, pero sí que se dificulta, entorpece e incordia en gran medida el paso de determinada clase de vehículos por la instalación de un alambre- se afirma que 'Para estimar que se produce esa perturbación, no es necesario que se alegue expresamente que impide el paso de un concreto y determinado vehículo, sino que con un uso racional, normal y habitual es posible que en determinadas circunstancias sea necesario. En el presente supuesto no estamos ante un acto de pleno despojo, pero sí de perturbación de esa posesión, aunque sea de mera tolerancia, reconocida por el demandado, que carece de justificación, que debe rechazarse y exige que se ampare la posesión de los actores, perturbada injustificadamente, a los solos efectos de la acción que se ejercita en los presentes autos, de tutela sumaria de la posesión.' Debemos así concluir que en el presente caso se ha probado clara y terminantemente el acto de despojo en el sentido de acreditar que el paso fue impedido en el modo en el que se dice que se venía disfrutando. Y esto es lo relevante, pues al haber resultado acreditada la concreta forma y modo de ejercer la posesión por el actor con carácter previo al ejercicio de la acción entablada debe mantenerse dicha situación fáctica, lo que no obsta para recordar que los procesos posesorios se limitan a proteger el hecho de la posesión, por lo que la sentencia dictada en el presente procedimiento no produce efectos de cosa juzgada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 447-2 LEC . No se discute en este proceso y resulta ajena al mismo el hecho de que la finca del actor linde con camino, con independencia además de la mayor o menor facilidad de acceso dado el desnivel del terreno, ya que como hemos señalado con anterioridad en la acción ejercitada en este proceso únicamente se debate la existencia de una alteración de hecho que impide el ejercicio de un derecho posesorio por parte del demandante, siendo irrelevantes las restantes cuestiones relativas a titularidad dominical, existencia de servidumbre de paso o si la finca del demandante se encuentra enclavada.

En base a estas consideraciones cabe afirmar que la situación posesoria del actor ha sido perturbada por la actuación llevada a cabo por la demandada, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de Doña Milagros , contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .