Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 312/2012 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00746/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0018489

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2012

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001318 /2010

Apelante: AXA SEGUROS GENERALES S.A., Rosario

Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Abogado: MANUEL SILVEIRA SOLLA

Apelado: Agustina

Procurador: MARIA JESUS VALENCIA ULLOA

Abogado: MIGUEL MELEIRO VAZQUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 746

En Vigo, a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001318 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2012, en los que aparece como parte apelante, AXA SEGUROS GENERALES S.A., Rosario , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el Letrado D. MANUEL SILVEIRA SOLLA, y como parte apelada, Agustina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS VALENCIA ULLOA, asistido por el Letrado D. MIGUEL MELEIRO VAZQUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de VIGO, con fecha 26.07.11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar parcialmente y estimo la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sra. Valencia Ulloa en nombre y representación de Dña. Agustina , frente a Dña. Rosario , representada por el Procurador del los Tribunales Sr. Estévez Cernadas y debo condenar y condeno a esto dos últimos demandados a abonar la cantidad de 12.137, 3 euros por las lesiones correspondientes a 8.086,4 euros por los 152 días impeditivos y por la secuelas valoradas en 2 y 4 puntos, la cantidad de 4.050,9 euros. Resultando la cantidad total de 12.137,3 euros y a la cantidad de 263 euros correspondientes a gastos por taxi. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia.' Con fecha 7.10.11 se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva textualmente dice; 'Que debe aclararse el fundamento3, párrafo 1º, donde dice 15.512,24 euros debe decir 12.512,24 euros y que no ha lugar a la aclaración respecto de los días impeditivos.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, en nombre y representación de AXA SEGUROS GENERALES S.A. y Rosario , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 12.09.13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones metodológicas ha de ser examinado en primer lugar el recurso interpuesto por doña Agustina , en la medida que su resultado podría condicionar y determinar el de la parte contraria.

1. Recurso de doña Agustina .- Pretende la demandante apelante obtener mayor indemnización por días impeditivos, que ella estima en 440 días. Este mayor plazo de curación lo invoca con base en el informe del Sanatorio Concheiro. El médico forense informó en su día 152 días de curación; el perito judicial ha emitido dos informes, un primero, en el que coincide con el criterio del médico forense; y otro posterior que lo rectifica, entendiendo que no se había valorado bien la patología del hombro, por lo que, pareciéndole poco el primeramente fijado, aun reconociendo la dificultad de establecer un plazo, estima más adecuado el de 370 días.

La cuestión radica en decidir si la lesión del hombro tiene su origen en el accidente viario o no. Es claro que a la demandante corresponde la prueba de esa vinculación, pues el total del tiempo de curación que reclama es hecho constitutivo de su pretensión de mayor indemnización. Cualquier duda suscitada por las lagunas o insuficiencias probatorias ha de perjudicar a la actora de conformidad con lo que dispone el art. 217 de la LEC , a propósito de la carga de la prueba.

El tratamiento de la lesionada se inicia en la clínica Fátima a partir de la fecha del accidente (5-3-2009) y fue dada de alta el 4-8- 2009. No deja de sorprender que en tan dilatado tiempo los facultativos de la citada clínica nada hubieran percibido o detectado la lesión en el hombro que es ahora fuente de conflicto. Después de dada de alta y como la demandante tuviera dolor en el hombro izquierdo, acude al Sanatorio Concheiro donde, tras estudio radiográfico de columna cervical, aprecian cambios degenerativos leves-moderados, y, de la ecografía en hombro izquierdo, rotura parcial del tendón supraespinoso, además de cambios degenerativos acromico-claviculares y luxación articulación acromio-clavicular. Estos hallazgos determinan, al final, la decisión de intervención quirúrgica, tras la cual la paciente mejora. Según el informe del Dr. Laureano la luxación acromio-clavicular, causa del hombro doloroso con incapacidad funcional significativa está asociada al accidente viario en relación de causa a efecto.

Ya hemos dicho antes que no deja de ser llamativo que la Clínica Fátima no se hubiera percatado de la lesión en el hombro izquierdo en el transcurso de varios meses. Creemos, por ello, que hubiera sido de interés haber oído en juicio al facultativo de dicho centro que atendió a la lesionada en relación con esa ausencia de diagnóstico durante el tiempo transcurrido hasta el alta. Pero es que la lectura del informe médico forense introduce, acaso agrava, el factor de la duda, toda vez que al referirse a otros diagnósticos posteriores al inicial (esguince cérvico-dorsal), hace referencia a una ecografía de hombro sin alteraciones practicada el 2-6-2009 (anterior, por tanto, a la que se llevó a cabo después en el sanatorio Concheiro). Al mismo tiempo, el informe médico-forense refiere la posterior ecografía (entendemos que la del citado segundo centro médico) de la que resultan los cambios degenerativos acromo claviculares y cabeza funeral y rotura parcial de tendón supraespinoso. Pues bien, pese a conocer el resultado de esta segunda ecografía practicada en el centro Concheiro, el médico forense parece atenerse al que arroja la primera de junio de 2009, más próxima a la fecha del accidente, para establecer el período de curación de 152 días. Dicho de otro modo, que si la primera ecografía de junio revela la ausencia de lesión en el hombro izquierdo, y es solo en la segunda, desde luego posterior al 16-9-2009, donde se aprecia la lesión que precisó intervención quirúrgica, inevitablemente queda cuestionada - en todo caso, inexplicada- la vinculación causal entre la lesión del hombro y el accidente, y es, evidente, por otra parte, que así lo entendió el médico forense. Por su parte, el perito judicial no emite en este punto un juicio concluyente, afirmando la mera posibilidad.

En consecuencia, no vemos razón para modificar el criterio de la sentencia de instancia en relación con los días de curación. El recurso debe ser desestimado 2. Recurso de Axa. Y Doña Rosario .- 1. Debe abordarse, en primer lugar, la cuestión de la inadmisibilidad de este recurso, como cuestión que plantea la parte contraria. En definitiva se plantea por esta - o sea, la demandante perjudicada- que la preparación del recurso por la aseguradora es extemporánea, lo que no es cierto. Axa solicitó aclaración de sentencia que se realizó por auto de 7-10-2011, que le fue notificado el 10-10-2011. Desde el día siguiente a esta notificación se cuenta el plazo para la preparación del recurso ( art. 267.9 LOPJ ); el plazo de 5 días para la preparación ( art. 457 LEC ) terminaba, por tanto, el 18-10-2011, a lo que ha de sumarse el plazo de gracia para la presentación de escritos que establece el art.135 de la LEC hasta las 13 horas del día siguiente hábil al del vencimiento del plazo. Comprobamos en los autos que el escrito de preparación del recurso de apelación se presentó el día 18-10-2011, luego la preparación se hizo en plazo.

No es en modo alguno aceptable la singular interpretación de la parte demandante cuando sostiene que, habiendo preparado el recurso ella un día antes (no el 13 como erradamente se dice), a la aseguradora no le quedaba sino la posibilidad de impugnar, mas no de interponer apelación principal, argumento que carece de la más mínima apoyatura legal y de ninguna manera tiene amparo en el art. 461 de la LEC que toma en consideración el escrito de interposición del recurso. Cualquiera que fuese la fecha de preparación del recurso por la actora, la aseguradora demandada podía preparar y anunciar el suyo con independencia de aquel, con tal que lo hiciera -como así sucede- en plazo legal.

2. La demandante, doña Agustina , reclamaba en su demanda una indemnización por importe de 45.050,72 euros como consecuencia los perjuicios sufridos en accidente de tráfico ocurrido el 5 de marzo de 2009 cuando viajaba como ocupante en el turismo matrícula .... TKL al colisionar con el Citroen Saxo matrícula ZI-....-ZX conducido por la demandada, doña Rosario . Incomprensiblemente, no se hizo saber en la demanda que ya había cobrado indemnización por los 152 días de curación que tenía reconocidos en el informe médico-forense, lo que supone que lo pedido realmente no era, no podía ser por los 440 días impeditivos, sino solo por el exceso sobre aquellos 152; ese, y no otro, podía ser el objeto del proceso, ya que el resto había sido ya satisfecho antes y fuera del mismo.

La sentencia de primera instancia, que reconoce la realidad de ese cobro, estima sin embargo parcialmente la demanda y condena al pago de 12.137,3 euros, ya abonados por los 152 días a que la resolución se contrae. La lesionada demandante reconoció en el acto de juicio haber cobrado ya de la aseguradora, con anterioridad a la presentación de la demanda, la cantidad de 12.512 euros (es decir, más de lo que la sentencia le concede) que Axa estimó por los 152 días que resultaban del informe médico-forense. No solamente lo reconoce así la actora en el acto del juicio, sino que la aseguradora acredita documentalmente el pago hecho en dos abonos; no se entiende, entonces, que la demandante hubiera cuantificado su indemnización sin restar lo ya cobrado. Y toda vez que la sentencia condena al pago de cantidad ligeramente inferior a la que ya había satisfecha, es decir, se reconoce que nada se debía, que la indemnización debida estaba ya abonada, la demanda no tenía que ser estimada parcialmente, como indebidamente se hace en la sentencia, pues la deuda real, la que finalmente reconoce la sentencia, ya estaba pagada según en su momento excepcionó la aseguradora demandada. Se reclamó, por tanto, deuda ya pagada; en realidad, solo se podía litigar por el exceso, y es, precisamente ese exceso pretendido lo que no se reconoció. Es errado decir, entonces, que procede estimar en parte la demanda; debió desestimarse. El recurso de la aseguradora debe, por consiguiente, ser estimado.



SEGUNDO.- La desestimación de la demanda formulada por la Sra. Agustina implica la imposición a la misma de las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto por doña Agustina y ser rechazada su pretensión impugnativa, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al prosperar el recurso de apelación interpuesto por la aseguradora AXA, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



TERCERO. - Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso de doña Agustina es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso de Axa ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por AXA SEGUROS GENERALES S.A. y Doña Rosario debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 1318/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vigo y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por doña Agustina con imposición de las costas de la primera instancia, sin hacer condena en cuanto a las de este recurso. Devuélvase a esta apelante el depósito constituido.

Se desestima el recurso interpuesto por la demandante con imposición de las costas de esta alzada. Se declara la pérdida del depósito al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.