Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 32/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0005017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000315 /2018
Recurrente: WIZINK BANK, SA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Ernesto
Procurador: ARACELI MUIÑO ARAGON
Abogado: AGUSTIN FRANCISCO BARGIELA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y
EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 207
En VIGO, a dos de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000315 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2019, en los
que aparece como parte apelante, WIZINK BANK, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como
parte apelada, Ernesto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ARACELI MUIÑO ARAGON,
asistido por el Abogado D. AGUSTIN FRANCISCO BARGIELA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de VIGO, con fecha 16.11.18 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO íntegramente la demanda presentada por D. Ernesto contra WIZINK BANK, S.A., y en consecuencia: - DECLARO la nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito celebrado con BARCLAYCARD de 09/09/2002.

- CONDENO a WIZINK BANK, S.A. a abonar a la actora la suma de 11.818,69 euros, más intereses legales devengados por tal cantidad desde la interposición de la demanda, así como a devolver al actor las cantidades abonadas por éste durante la tramitación del procedimiento, minorando tal importe con las cantidades de las que eventualmente dispusiese el actor durante tal periodo; así como al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, en nombre y representación de WIZINK BANK S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 2.05.19

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios contenida en el contrato de tarjeta de crédito Barclayscard Plus suscrito el 9 de septiembre 2002 con la entidad Barclaycard, división de Barclays Bank PLC, en cuyos derechos y obligaciones se subrogó la entidad WiZink Bank, S.A., condenando a la demandada a reintegrar la cantidad de 11.818,69 euros por exceder del capital prestado, así como las cantidades abonadas por el actor durante la tramitación del procedimiento, minorando tal importe con las cantidades de las que eventualmente dispusiese el actor durante tal período e imposición de costas. Pronunciamiento que es recurrido por la entidad financiera condenada.



SEGUNDO: Error en la valoración de la prueba e infracción de la carga de la prueba.

Considera la apelante que existe el error denunciado por cuanto el juzgado de instancia compara el tipo de interés del contrato de tarjeta con los tipos medios publicados por el Banco de España en relación a los prestamos de consumo, precisando que su representada ha acreditado la normalidad del tipo de interés aplicable al producto contratado.

No existe tal error valorativo, en tanto que el juzgador en base a la doctrina jurisprudencial impuesta por el Pleno de la STS 25 noviembre 2015 utiliza como canon de contraste el interés ordinario en la financiación del consumo en general, dado que la conocida resolución dice así: El interés con el que ha de realizarse la comparación es el normal del dinero. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ' ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo.

La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como ' notablemente superior al normal del dinero ' .



TERCERO: De la condición de notablemente superior del tipo de interés.

Como se nos recuerda en el recurso, en materia de intereses remuneratorios la legalidad vigente está constituida por el principio de libertad de la tasa de interés, conforme lo dispuesto en el art. 315 CCo . y artículo 4 de la Orden Ministerial, EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, el cual establece que 'los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los presten y los clientes, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operación'.

No obstante lo anterior, la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 constituye una limitación a la libertad de pactos en la fijación del tipo de interés remuneratorio de un crédito o un préstamo y es de innegable aplicación a supuestos como el de autos, un crédito revolving que en palabras de la STS 25 noviembre 2015 consiste en un contrato de crédito que le permite al prestatario hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta de crédito. Se trata, pues, de un crédito renovable mediante el cual el cliente puede hacer uso de las disposiciones cuando quiera y por los importes que quiera, dentro de los límites contratados, pagando aplazadamente su devolución.

Pues bien, si el interés con el que ha de realizarse la comparación ha de ser el 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' y acudimos a la información que publica el Banco de España, nos encontramos que, de acuerdo con la documental aportada por la propia demandada, en las bases de datos estadísticas del Banco de España no consta información especifica sobre los tipos de interés (TAE) de las operaciones de crédito concedidas a través de tarjetas de crédito antes de junio 2010 -el que aquí se trata fue suscrito el 9 de septiembre de 2002-, debido que hasta esa fecha, estas operaciones se incluían, de acuerdo con la normativa vigente en ese momento (Circular 4/2002), dentro de la relativa a las nuevas operaciones de préstamos y créditos a hogares e instituciones sin fines de lucro al servicio de los hogares (ISFLSH) correspondientes a los créditos al consumo. A partir de ese momento, es decir, del 2010 el interés remuneratorio, según la información del Banco de España en este tipo de operación de crédito revolving oscila alrededor de un 20%.

En el caso de nuestra consideración, el contrato de tarjeta de crédito se suscribió en septiembre 2002, si bien, como ya hemos adelantado, no existen tablas de intereses de préstamos al consumo publicadas del año 2002, se inicia su publicación en el año 2003, donde el interés para préstamos al consumo estaba al 13,10%. El interés pactado en el contrato suscrito por el demandante era del 23,9%. La entidad demandada no invoca en su recurso que el interés pactado no supera el interés normal o habitual, simplemente aduce que el interés pactado es el habitual para las tarjetas del tipo de la de autos y que las mismos tienen un tipo de interés superior a los prestamos de consumo.

En este estado de cosas, cumple decir que ni la práctica habitual puede considerarse desde la perspectiva de la ley de Represión de la Usura una justificación para eludir la norma, pues se requiere una especial circunstancia asociada al prestatario que lo justifique, ni cabe olvidar lo indicado por la STS de 25 noviembre de 2015 'aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que puedan derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la ley de Represión de la usura, un interés superior al que pueda considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de créditos al consumo concedidas de modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

Por lo tanto, como quiera que en el caso el TAE (23,9%) supera en más del doble lo previsto para este tipio de operaciones en la fecha del contrato, es por lo que hemos de convenir con el juzgador de instancia que el mismo es excesivo y desproporcionado con las circunstancias del caso, ya que no consta ni se menciona por la apelante ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique el hecho de que en su momento fijara ese tipo de interés tan elevado, pues el hecho de haber optado el demandante por pagar de forma aplazada no justifica un tipo de interés tan elevado, lo que se patentiza incluso con el dato de que lo liquidado por tal concepto ha doblado cuantitativamente la cantidad dispuesta a lo largo de los años.



CUARTO: Actos propios.

Considera la apelante que en el caso se dan diversos actos con fuerza vinculante, pues el demandante fue perfectamente consciente de las condiciones de la suscripción de la tarjeta de crédito, como lo demuestran las liquidaciones y extractos de las operaciones mensuales.

La respuesta al motivo impugnatorio nos la ofrece, entre otras, la STS de 29 de marzo 2016 al establecer que 'esta Sala ha dicho ya en numerosas ocasiones, para descartar que nos encontremos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer dicha situación confirmatoria'.

Por lo tanto, el conocimiento y consentimiento por el demandante de los extractos y liquidaciones en modo alguno puede convalidar el interés remuneratorio establecido, pues siendo como es la sanción establecida en la Ley de Usura, para los créditos calificados según la misma de usurarios, de nulidad absoluta, y no mera anulabilidad, la tantas veces citada STS 25 noviembre 2015 ya recoge que esta sanción comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, y que en cuanto tal no admite convalidación confirmatoria porque es fatalmente insubsanable afectando la misma a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el art. 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo.



QUINTO: Reproducción del resto de hechos y fundamentos expuestos en la contestación a la demanda.

Como quiera que en este último motivo impugnatorio la parte apelante se limita a reproducir el resto de hechos fundamentos expuestos en la contestación a la demanda, tal motivo no puede ser objeto de conocimiento, en tanto que vulnera lo dispuesto en el art. 458.1 LEC que obliga al apelante a exponer las alegaciones en que base su impugnación, el cual, por tanto, debe aducir razones concretas contra la sentencia de instancia, y no simplemente contra la demanda inicial, pues mediante el recurso de apelación se impugna una resolución y no una demanda.



SEXTO: Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Joaquín María Jañez Ramos, en nombre y representación de WiZink Bank, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo en procedimiento Ordinario núm. 315/2018, la cual se confirma en su integridad, imponiendo a la apelante las costas procesales de esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.