Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 326/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00811/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0006489

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000326 /2013 -CH

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000236 /2012

Apelante: Antonieta

Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO

Abogado: MARIA CONSOLACION CANCIO LOPEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Nemesio

Procurador: , JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: , CARLOS ANGEL RIVAS TERUELO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 811/13

En Vigo, a dieciséis de diciembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de DIVORCIO número 236/12, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 326/13 , en los que es parte apelante -demandado: D. Antonieta , representado por el Procurador D. Mª ROSA MARQUINA TESOURO y asistido del letrado D. CONSOLACIÓN CANCIO LÓPEZ; y, apelada -demandante: D. Nemesio representado por el procurador D. JUAN CARLOS ÁLVAREZ VÁZQUEZ y asistido del letrado D. CARLOS A. RIVAS TERUELO; siendo también parte el MINISTERIO FISCA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 28 de febrero de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez Vázquez, en nombre y representación de D. Nemesio , contra Dña. Antonieta , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marquina Tesouro, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la Sra. Antonieta , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Nemesio podrá relacionarse con su hijo en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Tercero.- El Sr. Nemesio satisfará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 250 euros mensuales, que se ingresarán en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el índice de Precios al Consumo.

Cuarto.- Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social así como los demás gastos extraordinarios que genere su hijo, entre los que no se incluyen la matrícula, comedor y transporte escolar, libros de texto y material escolar, uniformes ni actividades extraescolares.

Quinto.- SE ATRIBUYE A LA Sra. Antonieta el uso de la vivienda sita en Vigo, mientras que el uso de la vivienda sita en Gondomar se atribuye al Sr. Nemesio .

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Antonieta , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 31/10/13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Está en discusión en esta alzada la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor (14 años), materia que constituye el primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia.

Dentro de las consecuencias económicas derivadas de las crisis matrimoniales, merece una consideración especial y prevalente la prestación de alimentos a favor de los hijos menores. Se trata de una de las obligaciones de 'mayor contenido ético del ordenamiento jurídico' ( SSTS de 5-10- 1993 y 8-11-2012 ).

En los supuestos de crisis matrimonial, la pensión de alimentos debida a los hijos menores de edad merece una atención especial, prioritaria y prevalente dentro del repertorio de medidas que respecto de ellas se prevén en el CC, de suerte tal que, mientras el hijo es menor de edad la obligación de alimentos existe incondicionalmente, sin necesidad de probar la necesidad y sin que pueda decretarse su cese.

Son características de esta obligación de alimentos de los hijos menores y de su regulación en el ámbito de las crisis familiares, las siguientes: 1ª. Por su naturaleza, esta obligación legal es de orden público, en la medida que responde a un interés individual y social.

2ª. Es obligación de carácter imperativo; ha de fijarse siempre. De ahí que el juez puede acordarlos de oficio; también su actualización, de conformidad con lo que dispone el art. 93.1 CC .

3ª. Tratándose de hijos menores de edad, no es preciso acreditar la necesidad; esta se presume; de ahí que la fijación de una pensión en los casos de crisis matrimoniales se impone por el ordenamiento jurídico como resulta de los términos del art. 93.1 del CC : 'el juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos....'. Este carácter prioritario y esencial de la obligación de alimentos para los hijos menores de edad se revela en la excepción contemplada en el art. 608 de la LEC respecto de las limitaciones del art. 607 al embargo de sueldos y pensiones.

También como reconocimiento de ese deber esencial, inherente a los deberes de patria potestad, los tribunales, aun en casos de minoración de recursos económicos, mantienen el deber de alimentos, aun a costa del sacrificio del progenitor, a fin de asegurar lo que se ha dado en llamar un 'mínimo vital' o 'de subsistencia'.

4ª. Es deuda de valor, donde no rige el principio nominalista, por ello debe fijarse una cláusula de actualización.

5ª. Es indisponible, irrenunciable e intransmisible a terceros ( art. 151 CC ); solo hay poder de disposición respecto de las pensiones atrasadas.

6ª. Es relativa en cuanto que su cuantía depende de la fortuna del alimentante y las necesidades del alimentista ( art.146 CC ).

7ª. No es susceptible de compensación ni de someterse a condición.

8ª. Es imprescriptible, aunque sí prescribe el derecho a percibir las pensiones devengadas y no pagadas en el plazo de de 5 años que prescribe el art. 1966 CC .

9ª. Tienen preferencia sobre los alimentos del resto de parientes y son de mayor extensión; no se contraen a lo indispensable, comprende todo lo que garantice el nivel de vida.

10ª. Es obligación mancomunada, proporcionada al caudal de cada obligado, si bien el progenitor custodio que carece de recursos propios puede contribuir con lo que se ha dado en llamar 'aportación virtual'.

11ª. Aunque el concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad es más amplio que el que regulan los arts. 142 y ss., no se excluye la aplicación de algunos de estos preceptos reguladores de los alimentos entre parientes.



SEGUNDO .- En el supuesto que ahora enjuiciamos, el padre ofrece la cantidad de 150 euros; la madre reclama 500; la sentencia establece 250 euros. Inicialmente, en el auto de medidas previas, había fijado una pensión de 300 euros, ahora finalmente reducida a la vista del cambio de circunstancias del Sr. Nemesio . La esposa atribuye al marido mayores ingresos y funda esta aseveración en los documentos 23 a 32 que dice aportados por ella misma; pero es lo cierto que ni con la demanda ni luego en período de prueba constan tales documentos (con la contestación se aportan 5 y en período de prueba, 22). No cabe sino entender que los ingresos actuales ascienden, a tenor de las nóminas que obran en autos, a 1.554 euros; a ellos deben sumarse, para conocer el nivel real de ingresos del marido, el prorrateo de las pagas extraordinarias. También deben tenerse en cuenta los 28.000 euros percibidos del FOGASA, un mes antes del juicio, según reconoce en el acto del juicio el demandante; soporta, por otro lado, gastos de la hipoteca (471 euros) que grava la vivienda que el matrimonio tiene en Gondomar. La esposa, aunque al tiempo del juicio estaba en paro, cobrando el subsidio de desempleo, ha estado trabajando hasta ahora, por lo que debemos admitir su capacidad laboral. Consideramos que, no obstante la reducción de ingresos, se mantienen en un nivel que admite el señalamiento de una pensión de 300 euros, y no solo son adecuados a los ingresos del marido, sino que corresponden a su vez a los gastos de un menor de 14 años.



TERCERO.- La apelante impugna también el pronunciamiento por el que atribuye el uso del domicilio familiar -casa de Gondomar- al marido. La doctrina jurisprudencial recogida en las SSTS de 31-5-2012 y 9-5-2012 ha establecido como doctrina casacional que 'en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'. Pero ocurre que en el caso actual, la esposa que había solicitado inicialmente la atribución del domicilio familiar, sin otra especificación (por lo que podía entenderse que se refería a la vivienda situada en Gondomar), cambia de criterio y llegado el momento de la vista, y ya en trámite de concusiones (hechas por escrito) pide expresamente la atribución del que denomina domicilio familiar y ajuar sito en Sanjurjo Badía, 24-8º B de Vigo. El tribunal de instancia, consecuente con tal petición, así lo acuerda. No puede ahora la apelante ir en contra de sus propias peticiones ni impugnar un pronunciamiento dictado de acuerdo con su propia petición. Si el tribunal resuelve concediendo a la parte lo pedido, no hay gravamen y, por ende, posibilidad de impugnación.



CUARTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido parcialmente estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Antonieta debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de juicio de Divorcio núm. 236/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo y, en consecuencia, elevamos a la cuantía de 300 euros la pensión de alimentos a favor del hijo.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

No se hace condena en costas. Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.