Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3452/2011 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00285/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2008 0000118

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003452 /2011

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2008

Apelante: Dimas

Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Abogado: SANTIAGO CAMERON WALKER

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 -VIGO

Procurador: MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ

Abogado: MANUEL IGLESIAS FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 285

En Vigo, a veintitrés de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2008, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003452 /2011, en los que aparece como parte apelante, Dimas , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, asistido por el Letrado D. SANTIAGO CAMERON WALKER, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 -VIGO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA AUXILIADORA RUIZ SANCHEZ, asistido por el Letrado D. MANUEL IGLESIAS FERNANDEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de VIGO, con fecha 14.07.11 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de D. Dimas y COMUNIDAD DE HEREDEROS DE DOÑA Juliana debo absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN EL Nº NUM001 DE LA AVENIDA000 ( EDIFICIO000 ) de las pretensiones deducidas contra la misma, con imposición de costas al demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO, en nombre y representación de Dimas , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 18.04.13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, don Dimas , solicita se declare la nulidad de la junta de propietarios de la comunidad demandada - EDIFICIO000 de la AVENIDA000 , número NUM001 , de esta ciudad -celebrada el 15 mayo 2007, así como la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la misma junta reseñados en el acta que se acompaña con la demanda y en particular solicita la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en la mencionada junta con el número 7 del orden del día, posteriormente ratificado en junta de de 22 octubre de 2007, consistente en llevar a cabo por cuenta de la comunidad obras de mantenimiento, aislamiento e impermeabilización en la terraza del piso NUM002 con aprobación de un presupuesto a tal efecto presentado y consiguiente cálculo de las correspondientes derramas al no corresponderse con la real cuota de participación asignada a cada uno de los inmuebles, acuerdo que estima es contrario a la ley y a las normas estatutarias de la propiedad horizontal de la comunidad demandada. Las razones invocadas para solicitar la nulidad de dicho acuerdo son, primero, que no fue citado a la junta del día 15 mayo 2007, y en segundo lugar, que las obras a las que se refiere el citado acuerdo atañen a un elemento privativo, como es la citada terraza, por lo que el coste no debe ser soportado por la comunidad.



SEGUNDO.- Según resulta de la prueba practicada en autos, las citaciones para las respectivas juntas se hacen por el sistema de buzoneo y mediante colocación en el tablón de anuncios, publicidad que se cumplió en el caso de las dos convocatorias a que la demanda se refiere según certificación del administrador secretario de la comunidad. En el caso del demandante, y ya que no vive en el inmueble también se le hace notificación por correo ordinario; el administrador declara que en esta ocasión, como de costumbre, se le envió carta. Sorprende que siendo habitual esa forma de comunicación con el Sr. Dimas y no constando irregularidad o falta de citación en las demás ocasiones, justamente haya sido en esta cuando la carta remitida no haya llegado a su destino; ciertamente, la alegación es difícilmente creíble. Pero es que, al margen de esta circunstancia, la anulación por causa de ausencia de citación carecería de razón de ser y de utilidad por las siguientes razones: Es evidente que la nulidad de la junta de 15-5-2007 interesa al demandante solo en función de la nulidad del acuerdo relativo al arreglo de la terraza del piso NUM002 (7º del orden del día); así lo pone de manifiesto el hecho de que sea ese el único que se impugna, sin que se haga reproche alguno respecto de los demás acuerdos, de los que no se señala motivo alguno de los comprendidos en el art. 18 de la LPH . Aún más, solicita una nueva junta solo para tratar de nuevo lo acordado en relación con aquella reparación, junta que, efectivamente se celebró el 22-10-2007, a la que acudió el demandante y en la que se volvió a aprobar la reparación de la citada terraza, confirmando así el acuerdo primitivamente adoptado en la anterior junta de 15 de mayo. Si estuviera disconforme con algún otro acuerdo de los entonces adoptados, es obvio que lo hubiera llevado también a la nueva junta, como lo hizo con el que en particular provocaba su contrariedad. Siendo así, no tiene sentido anular una junta, a pretexto de falta de citación, cuyo objetivo es dejar sin efecto un único acuerdo combatido, que fue nuevamente aprobado en otra junta posterior válidamente celebrada, y que, como veremos después, no es nulo. Abocar a una tercera junta donde habría de tratarse por tercera vez el mismo acuerdo por dos veces aprobado en juntas sucesivas y cuya licitud se va a examinar ahora en esta litis, no solo carece de sentido, sino que sería, además, inútilmente perturbador para la vida de la comunidad.



TERCERO.- Está en discusión - y tal es, en definitiva, la cuestión axial de este procedimiento impugnativo- si la terraza en cuestión, correspondiente a la vivienda del NUM002 , es elemento privativo o común. La STS de 29 de julio de 1995 , con cita de la de 10 de febrero de 1992 , recuerda que las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas 'terrazas a nivel') tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código civil (al mencionar entre ellos a las 'cubiertas') y si bien la descripción, no de 'numerus clasus', sino enunciativa que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de 'ius cogens', sino de 'ius dispositivum' ( sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras) ello permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo unánime posterior de la Comunidad de propietarios pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras). En igual sentido la STS de 5 de mayo de 2000 .

En el supuesto que enjuiciamos es claro que la terraza a que se refieren las obras es elemento privativo; no puede ser de otro modo a la vista de lo que dispone la escritura de propiedad horizontal en la que expresamente, y en relación con la vivienda letra C de la planta tercera dice que le son anejos, además de un trastero, una terraza de unos treinta metros al Sur, desde la que tiene acceso por escalera a la piscina.

Ahora bien, que ello sea así, que la terraza litigiosa sea elemento privativo no supone necesariamente que todo arreglo en ella sea de exclusiva incumbencia del propietario. Es de obligada cita la STS de 18-junio-2012 cuando dice que 'las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 ).' Y más adelante advierte que 'pese a que las terrazas tienen carácter privativo, la parte que sirve como cubierta del edificio y el forjado del mismo en todo caso, elementos comunes por naturaleza, debido a la función que cumplen en el ámbito de la propiedad horizontal.' Por su parte, la Secc.19 de la AP de Madrid dice en sentencia de 13-7-2010 que 'para determinar sobre quien ha de recaer la obligación de pago, ha de acudirse a la naturaleza de los gastos a satisfacer, a la obra que se ha realizado y su alcance, de manera que si esas obras o trabajos son ordinarios o normales, de conservación o uso, su importe y ejecución corresponden a los usuarios o titulares de la terraza privativa, por ejemplo los atascos en su sumidero o los daños en su solado, pero si son extraordinarias en tanto que afectantes a un elemento que cumple una función estructural de elemento de cubrición actuando en la práctica en beneficio común al defender del agua a los pisos inferiores, como lo es la impermeabilización existente por debajo de ese solado, o como lo puede ser su entramado estructural, todos deben contribuir a costear la reparación.' Con igual criterio la SAP de A Coruña (Sec.4ª) de 9-6-2011 sostenía que 'aunque tales terrazas fuesen privativas, esto solo no bastaría para decidir la contienda, atendida su parte estructural y que sirven de cubierta a los locales y espacios inferiores, produciéndose las filtraciones de agua también a través de tales elementos debido al mal estado general (y probablemente también de bajantes, según explicó en el juicio el perito), por lo que debemos reiterar lo razonado en las sentencias de esta misma Sección 4ª de 30/9/1999 , 7/11/2001 y 26/7/2005 , entre otras en la misma línea, sobre la jurisprudencia que asigna en principio al titular del piso o local en cuestión « los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento como tales terrazas y, más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, cuales las de impermeabilización, cambios de desagües, etc. siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran. Y en este sentido, se ha expresado esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en las sentencias de 11 de julio de 1990 y 5 de febrero de 1996 , señalándose en esta última 'que el carácter privativo o común de las terrazas litigiosas no era determinante a los efectos pretendidos en el proceso, que en el presente caso son las reparaciones necesarias de las terrazas para que no sigan produciéndose filtraciones que afectan al bajo del cual las terrazas constituyen la cubierta, siendo ello así porque las filtraciones no se producen como consecuencia del uso inadecuado de las terrazas, sino de importantes defectos constructivos que no pueden ser atribuidos a los propietarios de los pisos Primeros, y porque, como queda dicho, las terrazas son la cubierta del bajo del inmueble. Esto último determina que, al igual que ocurre con todos los elementos estructurales de un edificio aunque se encuentren dentro de un piso o local privativo, haya que atender, cuando se trata de afrontar la realización de obras, no al carácter del elemento en que tienen que ser realizadas sino al de dichas obras'. En este sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1993 , cuando señala: 'Cierto es que la superficie de la terraza, en tanto que espacio aprovechable, disfrutan sólo los propietarios que pueden acceder a ella, en cambio en su función estructural, de elemento de cubrición del edificio, es claro que la terraza cubierta actúa en la práctica en beneficio común, y más, defiende del agua de lluvia a los que están debajo. En ese sentido, parece evidente que en cuanto la obra gruesa del elemento arquitectónico, tela asfáltica y material de sostén, beneficia a todos, todos deben costear su reparación, y la sentencia recurrida sería en el peor de los casos, radicalmente injusta, en lo que condenó explícita e implícitamente a pagar las obras de reparación que exceden de la mera sustitución o reparación de la superficie de rasilla cerámica' ».



CUARTO.- A la vista de lo expuesto hasta aquí, incumbe comprobar qué tipo de obras se han ejecutado en la terraza del piso NUM002 . Del examen de las partidas que se reflejan en el presupuesto firmado por Magope S.L. y que figura en el folio 115 de los autos, se comprueba que la obra no se limita a una mera reparación de superficie, sino que se extiende a lo que constituye reparación de componentes de lo es cubierta para conseguir precisamente que cumpla, sin filtraciones ni humedades, esa función respecto del piso inmediatamente inferior. En, efecto, la obra comporta, entre otras, levantamiento de terraza para realizar la impermeabilización, hacer escocias en los muros para soldar la lamina dentro, subiéndola 15 cms. de la cámara interior y evitar la acción del agua; impermeabilización de la terraza con dos láminas elastoméricas, una de tres y otra de cuatro milímetros, soldada y solapada con soplete; suministro y coacción de un geotexil para evitar el contacto de la lámina con el mortero, capa de mortero y acabado en plaqueta.

En suma, no se trata de mera actuación sobre el solado, sino de una intervención en lo que constituye material integrante de la cubierta y para preservar los fines que esta debe cumplir como tal. Se está, pues, en el caso de entender que el gasto se ha atribuido correctamente a la comunidad de conformidad con el art. 10.1 de la LPH .

También alega el recurrente que el cálculo de las correspondientes derramas es defectuoso al no corresponderse con la cuota real de participación asignada a cada uno de los inmuebles. Se trata de una mera alegación sin otra precisión indicativa de en qué forma se haya faltado a la adecuación y proporción debidas en relación con la cuota correspondiente, y cuál estima el recurrente que debiera corresponderle. Por otra parte, y en relación con esta alzada, en el escrito de recurso meramente se enuncia formalmente la protesta por el cálculo de la derrama en la rúbrica del motivo, pero sin alegación argumentativa alguna cual exige el art. 458.2 LEC , lo que lleva a estimar que, en rigor, la cuestión queda fuera del recurso.



QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



SEXTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Dimas debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 27/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.