Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3482/2011 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00393/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N26200

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 41 1 2010 0009529

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003482 /2011

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000695 /2010

Apelante: Carla , Darío

Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado: JOSE G. MUÑOZ DOMINGUEZ, JOSE G. MUÑOZ DOMINGUEZ

Apelado: FUNDACION RENAL IÑIGO ALVAREZ DE TOLEDO

Procurador: MARIA TAMARA UCHA GROBA

Abogado: ALBERTO GARAY LOPEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 393

En Vigo, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000695 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003482 /2011, en los que aparece como parte apelante, Carla , Darío , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el Letrado D. JOSE G. MUÑOZ DOMINGUEZ, y como parte apelada, FUNDACION RENAL IÑIGO ALVAREZ DE TOLEDO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA TAMARA UCHA GROBA, asistido por el Letrado D. ALBERTO GARAY LOPEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de VIGO, con fecha 27.07.11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 695/2010, por el procurador Don Alberto Vidal Ruibal, en representación de Doña Carla y don Darío contra Fundación Renal Iñigo Álvarez de Toledo, sobre inmisión acústica, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados por la parte actora, con imposición a esta de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ALBERTO VIDAL RUIBAL, en nombre y representación de Darío y Carla , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 4.04.13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, propietarios de la vivienda situada en el piso NUM000 letra DIRECCION000 del inmueble situado en la AVENIDA000 número NUM001 , formulan demanda contra Fundación Renal Iñigo Álvarez de Toledo, propietaria de los NUM002 y NUM003 del mismo inmueble, donde prestan servicios de diálisis, para lo cual hubo de instalar una caldera de gran poder calorífico; en esencia, considera que las conducciones por las que han orientado la salida de gases, al no estar diseñada ni adaptada a tal fin, es la causa de unos ruidos constantes e insoportables en su vivienda. En el suplico de su demanda solicita en el apartado segundo que se condene a la demandada a que restituya las cosas a su estado primitivo realizando por su cuenta y riesgo las obras necesarias y corriendo con los gastos que se ocasionen, además de una indemnización de 3.000 euros por daño moral. No especifica el mentado suplico cuales hayan de ser las obras necesarias, pero hay que entender que no pueden ser otras que las que recoge el informe pericial que los propios demandantes acompañan con su demanda. No se pide pura y simplemente el cese en la actividad, pues para ello no haría falta realizar obras, y además en su propio escrito de recurso dicen los demandantes que no han solicitado tal cese como clínica renal, lo que solicita es el cese de las inmisiones acústicas y señala el informe del señor Argimiro que lo que hace es apuntar, dice, soluciones lógicas y razonables.

Es obligado, pues, entender que cuando los demandantes están pidiendo la realización de obras que restituyan las cosas a su estado primitivo, están queriendo decir que sean aquellas obras precisas para recobrar la paz que ahora se dice turbada por las inmisiones acústicas; y para ello, como ya hemos adelantado, es claro que no puede contarse sino con otras soluciones que las que se proponen con el informe pericial que se acompaña a la demanda, entre otras razones, por la indeterminación de su propio suplico que necesariamente ha de integrarse con el informe pericial que acompaña con la demanda y arbitra los remedios precisos para el fin que los actores pretenden; esas soluciones posibles de entre las que el tribunal estaría llamado a decidir, puesto que no se conocen otras ni se han siquiera apuntado, son los que bajo la rúbrica 'soluciones a la situación actual' propone el perito Don Argimiro al final de su informe, a saber: aislar adecuadamente el tubo por el que circulan los gases a temperaturas elevadas, solución que el perito considera técnicamente compleja, o bien, como solución mucho más lógica, que se situase una chimenea adecuada por otra parte del edificio como podría ser por la fachada posterior solución habitual en edificios nuevos, y en tercer lugar, otra opción sería la de realizar la climatización del local del en planta baja. Como puede advertirse, las dos primeras de las soluciones propuestas comportan la actuación sobre elementos comunes del inmueble, bien sea el reforzamiento o adecuación de las conducciones actualmente utilizadas, que constituyen el elemento común del inmueble, o la conducción exterior por una de las fachadas del inmueble, lo que supone una alteración que atañe a un elemento común.

Es evidente, que con estas soluciones propuestas se están afectando los intereses de la comunidad, y el tribunal, en su caso, no podría adoptar ninguna de ellas en la medida que los derechos comunitarios se ven implicados. Entendemos, pues, que hay una situación de necesario litisconsorcio; las propuestas a las que conduce la pretensión actora afectan a los derechos de la comunidad y no podría resolverse si esta no está presente en este proceso. Como dicen las SSTS de 18-oct.-1999 y 16-feb.-2000 , con el litisconsorcio pasivo necesario se trata de evitar que personas no litigantes se vean afectadas por la sentencia recaída en un proceso en el que no han sido parte. (TS 1.ª S 17 Jul. 2000 ). También ha señalado la jurisprudencia que el litisconsorcio se convierte en necesario cuando el que resulta demandado no tiene todo el poder jurídico necesario exigido por la ley y no puede ser condenado a realizar actos o disposiciones que afectan a los bienes comunes más allá de lo que integra su propia disponibilidad ( SSTS 29 Abr. 1992 , 9 Jun. 1994 , 25 Sep. 1995 , 10 Jul. 2000 ).

Más recientemente, la STS 23-noviembre-2012 , en relación con la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario establece: '32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio ).' Es cierto que el demandante dice actuar, además de en su propio interés, en beneficio de la comunidad, lo que, al margen de que ello pueda ser aceptado cuando la propia comunidad se mostró contraria al ejercicio de toda acción contra la parte aquí demandada (junta de 19 de mayo de 2009), es lo cierto que, por más que se haga aquella aseveración, las soluciones que propone, quiérase o no, no podrían adoptarse sin que la comunidad de propietarios sea oída en cuanto que afectan al inmueble (máxime cuando esta proponía en la citada junta otra solución diversa de las que ahora se proponen por los demandantes). Ahora, en el acto de la vista celebrada en esta alzada la propia demandante muestra conformidad con el litisconsorcio. Las razones aducidas por la parte demandada no son aceptables, pues no puede anteponer el criterio desestimatorio del tribunal de instancia para excluir las consecuencias procesales de la demanda y tampoco puede dejar de considerarse la eventual discrepancia del tribunal de apelación. Por otra parte, y en contra de lo sostenido por la parte apelada en el acto de la vista ha de advertirse que en modo alguno estamos ente el ejercicio de la acción del art. 7 de la LPH , cuyo ejercicio corresponde al presidente de la comunidad previamente autorizado por la junta de propietarios ( art. 7.2.III LPH ).

Por todo lo dicho, procede reponer las actuaciones a la fase de audiencia previa para que allí se subsane el defecto de litisconsorcio pasivo necesario de conformidad con lo dispuesto en el art. 420 de la LEC

TERCERO.- No procede hacer condena en cuanto a las costas de este recurso.



CUARTO.- En relación con la constitución del depósito para recurrir, no hay en el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , previsión específica para los casos de retroacción del procedimiento para subsanación de defectos procesales, pero en la medida en que, en todo caso, no ha habido desestimación del recurso, procede acordar la devolución del depósito.

Fallo

Se declara la nulidad de lo actuado y se acuerda la reposición de los autos al momento de la audiencia previa a fin de subsanar allí el defecto de litisconsorcio pasivo necesario.

No se hace condena en costas. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.