Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3486/2011 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00559/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0006692

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003486 /2011 -CH

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000543 /2010

Apelante: PROMOCIONES COLMEIRO Y MARTINEZ, S.A., Matilde , Ezequiel

Procurador: MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, MARINA LAGARON GOMEZ , MARINA LAGARON GOMEZ

Abogado: MARIA MERCEDES GARCIA COLMEIRO, JOSE LUIS FEIJOO BORREGO , JOSE LUI FEIJOO BORREGO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 559/13

En Vigo, a treinta y uno de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 543/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3486/11, en los que es parte apelante -demandado: PROMOCIONES COLMEIRO Y MARTÍNEZ S.A, representado por el Procurador D. Mª JOSÉ LORENZO ZARANDONA y asistido del letrado D. Mª MERCEDES GARCÍA COLMEIRO; y, apelante -demandante: D. Matilde Y D. Ezequiel ambos representados por el procurador D. MARINA LAGARÓN GÓMEZ y asistidos del letrado D. JOSÉ LUIS FEIJOO BORREGO.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 29 de julio de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Doña Marina Lagarón Gómez en nombre y representación de DON Ezequiel Y DOÑA Matilde , contra la entidad PROMOCIONES COLMEIRO MARTÍNEZ, SA.

Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Doña María José Lorenzo Zarandona en nombre de la entidad PROMOCIONES COLMEIRO Y MARTÍNEZ S.A, contra Doña Matilde .

Se absuelve a los demandados de las pretensiones de la parte actora con imposición de costas a los demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de 'PROMOCIONES COLMEIRO Y MARTÍNEZ S.A', así como la representación procesal de D. Ezequiel Y D. Matilde , se prepararon y formalizaron sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 04/04/13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes, don Ezequiel y doña Matilde , celebraron con la sociedad demandada, Promociones Colmeiro y Martínez S.A., contrato de compraventa en documento privado suscrito el 23 de noviembre de 2005; el objeto de la venta lo constituía una vivienda a la que eran anejos plaza de garaje con su respectivo trastero situado en el sótano NUM000 del mismo inmueble. En la cláusula quinta se estipulaba que la vivienda se entregaría en el plazo de 30 meses a contar desde el inicio de las obras de construcción; este plazo vencía en enero del año 2009. Como consecuencia de litigios seguidos en la jurisdicción contencioso administrativa, no pudo obtenerse la licencia de primera ocupación del inmueble; pasado ya el plazo estipulado para la entrega de la vivienda, con fecha 11 de febrero de 2009, las partes suscriben nuevo contrato en documento privado cuyo objeto es la venta de una plaza de garaje situado en el sótano NUM003 que sustituye a la que había sido objeto de venta en el contrato anterior. Poco después y con objeto de facilitar su ocupación a los compradores, ambas partes suscriben un contrato denominado de precario el 22 de julio de 2009, contrato para el que convenían una duración de seis meses, prorrogable por acuerdo expreso firmado entre las partes. El 22 de enero de 2010, los compradores formularon demanda de conciliación en la que, alegando que a esa fecha ni los inmuebles comprados habían sido entregados, ni el Ayuntamiento había concedido licencia de primera ocupación, y la edificación presentaba deficiencias constructivas que la hacían inhábil para el fin que le es propio, solicitaban de la vendedora tuviese por resuelto los contratos de compraventa con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, gastos e intereses. El acto de conciliación se celebró el 2 febrero 2010 sin avenencia.

Con fecha 27 de enero de 2010 la vendedora remite burofax a doña Matilde comunicándole que el contrato de precario había vencido requiriéndole para la entrega de las llaves y desalojo de la vivienda.

El 6 de abril de 2010 los compradores formulan demanda contra la promotora vendedora solicitando la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de entrega al tiempo que alegan el progresivo deterioro de todo el edificio. Con la petición de resolución solicitan también indemnización por daños y perjuicios por el importe de los muebles de cocina que instalaron en la misma, que resultan inservibles al ser desmontados, perjuicios que ascienden a 6.728 euros; cantidad que sumada a la entregada como pago del precio de la vivienda, suma el importe total por el que se solicita la condena de los abonados es de 36.478 euros.

Por su parte, la vendedora demandada también formuló demanda contra los compradores instando del mismo modo la resolución del contrato basándose en incumplimiento de la cláusula cuarta del contrato de compraventa; en dicha cláusula se establece que el vendedor notificará de manera fehaciente al comprador la finalización de la vivienda proyectada, convocándole a la firma en notaría por él designada para la elevación de la escritura pública de la compraventa, elevación que debe llevarse a cabo en el plazo de 15 días siguientes a la recepción de la notificación; también se estipulaba que en caso de incumplimiento de dicho plazo por parte del comprador, el vendedor estaría facultado para resolver el contrato, perdiendo el comprador las cantidades entregadas hasta ese momento y sin facultad de exigir indemnización alguna por dicha resolución. Sostiene la vendedora en su demanda que con base en dicha cláusula el 3 de junio de 2010 envió burofax a doña Matilde convocándola a la notaría el día 24 de junio para la elevación a público de los contratos de compraventa a que se refiere la demanda, advirtiendo que de no asistir se procedería sin más a la resolución de los contratos de compraventa con pérdida de las cantidades entregadas; el día siguiente 16 de junio, doña Matilde remite burofax a la vendedora en el que se niega a la solicitud de elevación escritura pública alegando que el contrato estaba resuelto al seguirse ante el juzgado procedimiento ordinario sobre resolución del contrato de reclamación de cantidad; se añade que es inaceptable la toma de posesión, asunción de hipoteca y pago, por cuanto presenta graves deficiencias constructivas y estructurales que hacen la vivienda inhábil. En el suplico de su demanda solicitan que se declare la resolución de los contratos de compraventa de viviendas y de garaje, por incumplimiento de las obligaciones contractuales, con la pérdida de 26.750 euros y 3.000 euros en su día entregados a cuenta.

La sentencia del tribunal de instancia desestima ambas demandadas; contra dicha sentencia recurren las dos partes contratantes.



SEGUNDO.- Los compradores basan su pretensión resolutoria en el incumplimiento del plazo de entrega; pero, al margen de los problemas y litios de orden administrativo que impidieron la posibilidad de entrega, es lo cierto que -y esto es de especial relevancia- los compradores eran, no solo conocedores de esa circunstancia, sino que con su conducta la consintieron, conocimiento y consentimiento que vienen a equivaler a una suerte de prórroga asumida a la vista de aquellas avatares litigiosos en el seno de la jurisdicción contencioso-administrativa y de la clara voluntad de la demandada de dar satisfacción a las necesidades de vivienda de los demandantes. Los compradores, después de la fecha del certificado final de obra (27-1-2009) celebran nuevo contrato de compraventa de una plaza de garaje destinada a sustituir a la anterior. Pero a la vista de la imposibilidad de entrega formal y regular de la vivienda al carecer de licencia de primera ocupación, la sociedad demandada suscribe con los compradores un contrato de precario el 22-7-2009, que permite a aquellos pasar a ocupar la vivienda, hecho claramente demostrativo de que, por una parte, los demandantes eran conocedores de los obstáculos administrativos, y por otra, de que no existía voluntad de incumplir o dejación por parte de la vendedora que trata de satisfacer las necesidades - y la finalidad del contrato- con una entrega provisional, pero material y efectiva, al punto que los compradores llevan a cabo alteraciones en la vivienda (mobiliario de cocina). No podemos por tanto hablar de incumplimiento en la medida que para que este pueda sustentar la acción de resolución ha de estar injustificado, por esa razón, la jurisprudencia ha negado virtualidad resolutoria cuando el incumplimiento está justificado o no es reprochable por derivar de causas ajenas a la voluntad del deudor cuando, por ejemplo, se produce tardanza en la concesión a la promotora de la concesión de la licencia de obras (STS de 8-4- 1999). Pero en este casos, insistimos, no es tanto la justificación del retraso lo que neutraliza la idea de incumplimiento, cuanto la anuencia de los compradores, conscientes de la situación.

La otra razón alegada como causa de resolución son los deterioros en la vivienda, tan solo sugerido en la demanda y sí más decididamente en la contestación a la demanda de la promotora. Se trata de aparición de fisuras que tienen solución según el propio perito, quien, por otra parte, aventura a señalar como causa empujes del nivel freático que ejercen presiones variables sobre la edificación, tesis que apunta pese a no disponer, según advierte, de todos los datos concernientes a la cimentación. Otros desperfectos parecen ajenos a esta causa o a defectos de construcción y no se descarta sean consecuencia de la retirada del mobiliario de cocina. No estamos ante defectos que puedan calificarse de grave incumplimiento de deberes contractuales que puedan fundar la acción resolutoria, toda vez que aquel defecto subsanable no cumple las condiciones o máximas jurisprudenciales que definen el incumplimiento resolutorio que ha de ser verdadero y propio ( SSTS de 25-11-1992 y 15-11-1994 ), grave ( SSTS8-2-1993 y 23-1-1996 ), sustancial o esencial ( SSTS 9-7-1993 y 11-4-2003 ). La aparición de fisuras no hace a la vivienda inhabitable; de hecho ha sido habitada por los propios compradores y lo son las demás del inmueble; ello daría lugar, en su caso, al ejercicio de las acciones pertinentes tendentes a su corrección de no realizarse voluntariamente por la promotora (que de hecho ha estado reparando las aparecidas en otras viviendas).



TERCERO.- Tampoco hay causa de resolución de los dos contratos de compraventa (vivienda y garaje) en la conducta de los compradores a los que la vendedora reprocha no haber comparecido al otorgamiento de la escritura cuando fueron convocados a tal fin, incumpliendo así lo dispuesto en la cláusula cuarta que faculta al vendedor para resolver el contrato si en el plazo de quince días siguientes a la notificación de la notaría designada para la firma, los compradores incumplen dicho plazo. La razón por la que no es aplicable esta causa de resolución está claramente señalada por la juzgadora de instancia. No puede invocarse la incomparecencia de los compradores si la promotora hace ese llamamiento por burofax de fecha 4-6-2010 cuando ya ha sido emplazada el 14-5-2010 para contestar a la demanda de los compradores que instan la resolución y después de celebrado el acto de conciliación, cuando ya estaba en liza la discusión sobre la causa de resolución pedida por la demandante.



CUARTO.- Hemos visto, pues, que pese a las recíprocas imputaciones y reproches no concurren los incumplimientos en que ambas peticiones resolutorias se basan. Ahora bien, hemos de reparar en que, al cabo, sobre la no concurrencia de los motivos invocados, queda subsistente una convergente voluntad de ambos litigantes de apartarse del contrato, de dar por concluido el vínculo contractual. La mera desestimación de ambas demandas abocaría a las partes a la sujeción a un vínculo contractual ya decididamente no querido por ninguna de las partes, con la particularidad añadida de que el efecto preclusivo y de cierre del art. 400 de la LEC les impedirá volver a formular nuevas pretensiones resolutorias en vía judicial, salvo lo que decidiesen por vía de acuerdo.

En casos similares, la jurisprudencia, apreciando una voluntad resolutoria en ambas partes contratantes aplica la doctrina de la resolución por mutuo disenso, por disentimientos unilaterales concurrentes, admisible en cualquier contrato ( SSTS 2-11-1999 , 4- 10-2010), doctrina que entendemos aplicable tanto a los casos en que haya ambos incumplimientos recíprocos efectivos, como cuando se entrecruzan esos reproches sin que se logre acreditar la realidad de los incumplimientos, pero queda definida la voluntad de no dar continuidad al contrato. De hecho, la idea no parece fuera del todo ajena a la demandada que dice en el acto del juicio haber ofrecido a los compradores la resolución del contrato con entrega de un cheque, lo que -explica- fue rehusado por aquellos.

Por otra parte, la STS de 27-3-2008 explicaba que 'pedida en su momento por la hoy recurrente la resolución del contrato por incumplimiento de la parte contraria y alegada por esta última la extinción del contrato por decisión unilateral de aquélla, no es incongruente declarar resuelto dicho contrato por mutuo acuerdo de las partes cuando esto último, como es el caso, responde a una integración por el tribunal de los hechos alegados por cada parte con los hechos resultantes de la prueba practicada ( SSTS 17-4-95 , 21-7-97 , 2-12-98 , 19-6-00 y 28-6-06 ).' La dificultad estriba en decidir cuáles sean las consecuencias económicas resultantes de esta disolución contractual. En relación con el comprador, y puesto que no le es imputable conducta alguna que sea calificable de incumplimiento contractual que determina su adquisición por el comprador, podrá recuperar la parte de precio entregada a cuenta (26.750+3.000=29.750 euros). En cuanto a la indemnización solicitada por el comprador por la cocina instalada en la vivienda, no tiene derecho a ella, no porque la instalación la hicieron los compradores en su condición de precaristas y sin autorización de la promotora - como esta alega- y antes del otorgamiento de la escritura, sino, fundamentalmente, porque se reclama en concepto de indemnización y este es inherente al de incumplimiento que, como hemos dicho no existe en la parte contraria. Por otra parte, es solución que, a la postre, es asumida por los propios compradores al admitirla en la petición que por vía subsidiaria se formula en esta alzada.

La promotora aduce, en contra de esta forma de disolución, que los compradores piden la resolución de un contrato de compraventa, en tanto que la promotora solicita la resolución de dos contratos, el de venta 23 de noviembre de 2005, donde se comprende la vivienda (portal NUM001 , planta NUM001 , letra NUM002 ) y como anexos un trastero y plaza de garaje en sótano NUM000 , y otro celebrado el 11 de febrero de 2009 solo de una plaza de garaje, mas no se trata de compraventa que suma bienes a la anterior, sino de otra distinta en el sótano NUM003 que, como claramente se dice en el contrato, sustituye a la del precedente. Por consiguiente, este segundo contrato forma parte del primero, se sobrepone a él para el cambio de una plaza por otra que la sustituye; de ahí que cuando los demandantes compradores hablan de la resolución del contrato de compraventa, están incluyendo el segundo que no hace sino modificar el primero sustituyendo uno de los anexos.

Pues bien lo dicho hasta aquí, supone la estimación parcial de ambas demandas, por cuanto se accede a la disolución del vínculo contractual, mas no a los aspectos indemnizatorios pretendidos por ambas. No contraría esta estimación parcial la circunstancia de que los compradores propongan ahora en su escrito de recurso la devolución solo de la parte de precio entregada, sin la indemnización por la cocina, pues a efectos de estimación o desestimación de la demanda hemos de atender a lo pedido originariamente, sin que la ahora novedosa petición subsidiaria suponga que la sentencia deba apreciar una estimación plena de una petición subsidiaria formulada ex novo en la segunda instancia.



TERCERO.- Tanto la estimación parcial de ambas demandas como la de igual naturaleza de los recursos de ambas partes, lleva a no hacer condena alguna en las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que los recursos han sido estimados en parte, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger parcialmente los recursos de apelación interpuestos por don Ezequiel Y doña Matilde , por una parte, y por PROMOCIONES COLMEIRO Y MARTÍNEZ S.A, por otra, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de juicio Ordinario núm. 543/10 del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo y, en consecuencia declaramos disuelto el contrato de compraventa celebrado entre ambas partes litigantes, de fecha 23 de noviembre de 2005 relativo a la vivienda a que dicho contrato se refiere, con los anexos de plaza de garaje (sótano NUM003 del inmueble) y trastero, debiendo restituir la vendedora la parte de precio entregada por los compradores (29.750,00 euros) y sin que estos tengan derecho a percibir indemnización alguna por la cocina instalada en la vivienda.

No se hace condena en cuanto a costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.