Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 351/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00674/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0004597

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000351 /2013

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0000449 /2012

Apelante: María Antonieta

Procurador: MONICA VIDAL FERNANDEZ

Abogado: ELENA MARIA PEREZ OTERO

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Ángel

Procurador: , ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: , DELFIN QUINTELA GONZALEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 674

En Vigo, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000449 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000351 /2013, en los que aparece como parte apelante, María Antonieta , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA VIDAL FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. ELENA MARIA PEREZ OTERO, y como parte apelada, Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, asistido por el Letrado D. DELFIN QUINTELA GONZALEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de VIGO, con fecha 2.01.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vidal Fernandez, en nombre y representación de Dª María Antonieta , sobre modificación de medidas, frente a D. Ángel , con imposición de costas a la demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MONICA VIDAL FERNANDEZ, en nombre y representación de María Antonieta , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 3.10.13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de Modificación de Medidas, se alza la representación de la actora Doña María Antonieta alegando una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se mantiene el régimen de comunicación y visitas a favor del progenitor Don Ángel , así como una interpretación errónea de la jurisprudencia que interpreta el art. 92 CC ; interesando su revocación con suspensión de tal régimen de comunicación y visitas en la forma pretendida.



SEGUNDO: Como paso previo a la resolución de los motivos articulados en el recurso, es preciso poner de manifiesto los siguientes datos objetivos que resultan de la causa: 1) Como consecuencia de la crisis de pareja que formaron los progenitores de la menor Paula (nacida el NUM000 2001), en fecha 27 de julio 2006, se dictó sentencia que comprendía un extenso régimen de visitas (fines de semana alternos, dos días intersemanales, recogidas para comer y vacaciones de Navidad, Semana Santa, verano y Carnaval), sin que conste incidencia alguna en el desarrollo de las mismas. Únicamente reseñar que en la mencionada sentencia, que atribuía la guarda y custodia a la madre, se hacía constar expresamente 'que la madre no podrá salir del territorio nacional con la hija, ni cambiarla de centro escolar, ni de localidad de residencia (actualmente es Vigo), sin contar con el consentimiento del padre o, en su defecto, autorización de este órgano judicial'.

2) En fecha 15 de noviembre de 2010, en el curso de un procedimiento de Modificación de Medidas iniciado a instancia del progenitor no custodio, se dictó nueva sentencia en el que se fijó un nuevo régimen de visitas y comunicaciones en los términos que convinieron las partes, así, tras hacer constar que el nuevo régimen venia determinado por el nuevo lugar de residencia de la madre (Soria), en síntesis se aprobó el siguiente: que el padre podrá tener en su compañía a la menor un fin de semana cada mes y medio haciéndolo coincidir con el puente escolar, en cuyo caso la visita se extenderá a éste, Semana Santa completa y además de los meses de julio y agosto el padre podrá disfrutar de la compañía de la menor desde la finalización del curso hasta el 30 de junio y desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar.

3) El 30 de marzo de 2012 la progenitora custodia presenta la demanda que da origen a esta litis, pretendiendo la modificación de lo acordado en sentencia de fecha 15 de noviembre 2010 , en la que insta la suspensión del régimen de visitas acordado y, subsidiariamente, de no acordar la suspensión que las visitas se realicen durante una hora al mes en el Punto de Encuentro de Soria, como fundamento de tal pretensión se alega desatención material, afectiva y económica del progenitor, concretando que éste se desatiende por completo de la alimentación, cuidado, deberes y medicación de la menor y obstaculiza el contacto telefónico de esta con su madre. Se adjunta con la demanda un informe psicológico emitido el 18 de mayo de 2010, en el que se concluye que la menor no está apta para hacer declaraciones en el juzgado, refiriendo su voluntad de que 'no me metan en esas cosas de mayores'.

4) En fecha 9 de mayo de 2010, en cumplimentación de lo solicitado en la demanda a instancia de la representación de la progenitora, se emite informe por el equipo técnico del Punto de encuentro de Soria en la que se recogen dos entrevistas con la menor y su madre los días 2 de noviembre 2011 y 15 de enero de 2012, en las que la menor manifiesta que se aburre con su padre, que éste pasa la mayor parte durmiendo, que su padre no la quiere... en fin, su negativa a estar en compañía de su padre y a tener que desplazarse en tantas ocasiones a la ciudad de Vigo.

5) La progenitora entrega una comunicación firmada al Punto de Encuentra de Soria para que se la haga llegar al progenitor Don Ángel , dicha comunicación que tiene fecha 2 de abril 2012, aparece redactada en los siguientes términos: comunico al punto de Encuentro de Soria y Vigo, para que procedan a informar al Sr. Ángel , que se ha presentado demanda de suspensión de visitas en los Juzgados de Vigo, de la que se acompaña copia, por la que se procede automáticamente a la suspensión del régimen de visitas previsto judicialmente, por la negativa de la menor a que se sigan realizando las mismas y por causas de fuerza mayor consignadas en la demanda, suspensión que se aplicará desde este momento, no acudiendo la menor Paula a visitar a su padre en las vacaciones de Semana Santa'. Es de reseñar que en la demanda se solicitaba la suspensión provisional y cautelar de las visitas en tanto se resolviese el procedimiento principal, petición que fue rechazada por providencia de 19 de abril de 2012.



TERCERO: Expuesto lo que antecede y pasando a resolver la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto y referida al régimen de comunicación y visitas mantenido a favor del padre en relación a su hija y cuya suspensión se reitera; conviene precisar que para la viabilidad de la misma no solo habrá que acreditar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para adopción de la medida, sino que el criterio prioritario en el momento de resolver sobre el régimen de comunicación y visitas paternofilial, no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente o superior del menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales y tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial, que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. En este sentido, el régimen de comunicación y visitas se configura como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es satisfacer primordialmente los deseos de los progenitores, sino, esencialmente, la de proteger los derechos e intereses del menor, favoreciendo y potenciando, con la adecuada flexibilidad, los contactos con el progenitor no custodio, en aras de propiciar unos sólidos vínculos de apego y afecto, siempre bajo el principio del favor filii y bajo la premisa de que las posibles limitaciones o restricciones a tal derecho han de tener alcance y carácter excepcional.

Bajo estos parámetros y reexaminada la prueba practicada, además de la expuesta en el precedente la exploración de la menor, esta Sala asume y comparte la fundamentación jurídica recogida por la juez de instancia en la resolución apelada, así como lo peticionado por el Ministerio Fiscal, y no solo porque no se constata una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para la fijación de las visitas que se pretende queden en suspenso, en tanto que no se ha acreditado en absoluto la supuesta desatención material, afectiva y económica del padre respecto a la hija que se alega en la demanda, sino porque no se dan las circunstancias ni existe indicio alguno que aconseje la pretendida suspensión, todo lo contrario.

En efecto, sobre la desatención económica, que seria fácil de acreditar, no existe indicio alguno, como tampoco existe indicio de negligencia o despreocupación del padre respecto a su hija. Llama la atención de la Sala que desde al año 2006 al 2010, a pesar del amplio régimen de visitas establecido a favor del padre, no se constate incidencia alguna, la primera incidencia viene propiciada por la progenitora custodia al infringir el mandato contenido en la primera sentencia y proceder unilateralmente a un cambio de residencia, también es significativo que conviniendo un régimen de visitas que se plasma en la sentencia de 2010 la progenitora judicialice transcurrido escasamente un año una suspensión carente de base probatoria alguna, ya que el informe que aporta con su demanda es incluso anterior en el tiempo al dictado de la sentencia que pretende modificar y ningún dato aporta que avale la suspensión, a lo más una prevención para que la menor no declare en el juzgado que, por lo demás, es desatendida por la propia progenitora al solicitar en su demanda la exploración de la menor.

Es la progenitora custodia la que unilateralmente contraviene lo convenido y aprobado judicialmente suspendiendo en la misma fecha de la presentación de la demanda el régimen de visitas establecido, y ello sin esperar la preceptiva resolución de la petición de suspensión provisional que se contenía en su demanda, que, por cierto poco después contraviene frontalmente, ya que se deniega el 19 de abril de 2012.

A la vista de los datos que hemos expuesto la única conclusión que se puede extraer de lo actuado es la absoluta improcedencia de la suspensión peticionada y, en todo caso, que la madre viene obstaculizando la relación paterno filial, ya que lo manifestado por la hija en el sentido de que se aburre con su padre, que éste solo quiere estar con ella para fastidiar a su madre y que quiere venir menos a Vigo, dada la edad y por tanto condiciones de madurez de la menor, no pueden ser atendidas a los efectos pretendidos en tanto que no hay indicio alguno que permita su objetivización, y menos porque en ellas se vierte el dato de que cree que su padre es drogadicto, suposición que vuelve a estar absolutamente huérfana de elemento probatorio alguno (una afirmación tan grave debe y puede ser objeto de prueba objetiva y cumplida, no descansar en una mera suposición de una menor), y que si algo revela es indicios de que la menor podría presentar un conflicto de lealtades que le lleva a ofrecer una imagen desvalorizada de su progenitor sino propiciada por el ámbito materno, al menos no evitada.

Se rechaza el recurso.



CUARTO: Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Mónica Vidal Fernández, en nombre y representación de Doña María Antonieta , frente a la sentencia dictada en fecha 2 de enero de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 (Familia) de Vigo en Procedimiento de Modificación de Medidas 449/12 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.