Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 358/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00647/2013AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36045 41 1 2012 0001109

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2013

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000409 /2012

Apelante: Carlos José

Procurador: JUAN JOSE MUIÑOS TORRADO

Abogado: MARIA JOSE RODRIGUEZ VILLAR

Apelado-Impugnante: Virginia

Procurador: ERMINIA ALONSO SOLIÑO

Abogado: CARMEN VILAS PEREIRA

MINISTERIO FISCAL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 647/13

En Vigo, a siete de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000409 /2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2013, en los que aparece como parte apelante, DON Carlos José , representado por el Procurador de los tribunales, DON JUAN JOSE MUIÑOS TORRADO, asistido por el Letrado DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ VILLAR, y como parte apelada-impugnante DOÑA Virginia , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA ERMINIA ALONSO SOLIÑO, asistido por el Letrado DOÑA CARMEN VILAS PEREIRA. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 13-03-13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Muiños Torrado, en nombre y representación de d. Carlos José , y DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído en su día entre éste y Dña. Virginia . Acuerdo asimismo la adopción de las siguientes medidas, en concepto de medidas definitivas reguladoras de las consecuencias de ese divorcio: * Atribuyo la patria potestad sobre el hijo menor del matrimonio, Clemente , a ambos progenitores de forma conjunta. La guarda y custodia sobre el menor será ejercida por la madre, Virginia .

* En lo que se refiere al régimen de visitas del progenitor no custodio con el hijo común menor de edad se establece un régimen caracterizado por la máxima flexibilidad , en el que la comunicación y las visitas entre padre e hijo se producirá en los términos que libremente decidan ambos de común acuerdo . De este modo, la recuperación de la relación entre padre e hijo (y por lo tanto también el régimen de comunicación y estancia del progenitor no custodio con el menor) se desarrollará en los tiempos y con la sucesión de contactos que ambos de mutuo acuerdo, y especialmente el menor, consideren procedentes, todo ello en los términos y por las razones expuestas en los fundamentos de derecho de esta resolución.

* Establezco una pensión de alimentos a cargo del padre Carlos José , y en beneficio del hijo común menor de edad, Clemente , de ochenta (80) euros mensuales , los cuales deberán ser ingresados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada a tal efecto por la madre, pensión que será actualizada anualmente y de forma automática en función de la variación experimentada por el IPC en el mismo periodo de tiempo.

Asimismo, ambos progenitores deberán contribuir por mitad a sufragar los gastos extraordinarios a que dé lugar el hijo común menor de edad, debiendo entenderse por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos de actividades escolares y extraescolares no ordinarias, y cualquier otro de naturaleza extraordinaria análoga a los anteriores.

No procede la condena en costas de ninguna de las partes, de modo que deberá abonar cada una las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Carlos José , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por el Ministerio Fiscal, así como por la representación de doña Virginia por la que igualmente se impugnó la resolución recurrida; impugnación de la que se confirió traslado a la parte apelante quien no contestó a la impugnación.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 3-10-13

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de D. Carlos José .

Insiste esta parte recurrente en su petición de la demanda inicial respecto a la suspensión o extinción de la pensión alimenticia establecida a favor de su hijo o subsidiariamente la reducción de la misma a 50 euros mensuales. El fundamento de su petición no es otro que la carencia de ingresos y de bienes en propiedad.

Ciertamente la sentencia de instancia, con atinado criterio, señala que el actor 'aparentemente' carece de cualquier tipo de ingresos. Y siendo lógico que de no constar con el más mínimo ingreso la petición principal debería acogerse, simplemente por la imposibilidad material de asumir cualquier pago por mínimo que fuere, la propia posición procesal del interesado al proponer, con carácter subsidiario, una pensión, comporta que necesariamente han de existir ingresos, porque de otro modo sería absurdo el ofrecimiento.

Y la suma fijada de 80 euros mensuales viene a constituir lo que se conoce como mínimo vital exigible en relación con las necesidades del menor.



SEGUNDO .- Recurso, por vía de impugnación, de D.ª Virginia .

Denuncia error en la valoración de la prueba al tener por acreditada la sentencia de instancia, la existencia de un cambio de circunstancias.

Como se ha recordado en anteriores resoluciones, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Ahora bien, en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el presente caso, las situaciones que debe contrastarse son la existente al tiempo de suscribirse el convenio regulador aprobado por la sentencia de 20 de septiembre de 2004 , dictada en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo seguido bajo el núm. 271/2004 en el Juzgado de Primera Instancia de Redondela núm. 2 y la concurrente al tiempo de deducirse la demanda que da origen al presente procedimiento. Y en tanto que en aquella época el obligado al pago de la pensión percibía una remuneración de aproximadamente 900 euros mensuales, según la declaración de la propia demandada, al promoverse este proceso se desconocen las fuentes de ingresos de aquel. Por consiguiente está cumplidamente acreditada la variación de circunstancias de forma, obviamente, sustancial.



TERCERO .- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Muiños Torrado, en nombre y representación de D. Carlos José y el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador D.ª Herminia Alonso Soliño, en nombre y representación de D.ª Virginia , contra la sentencia de fecha trece de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Redondela , confirmamos la misma, con imposición, a las partes apelantes, de las costas procesales de los recursos.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.