Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 363/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00675/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2009 0018810

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2013 B

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001009 /2011

Apelante: Pedro

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: ANTONIO HEREDERO GONZALEZ-POSADA

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Loreto

Procurador: MARTA MILLER GAMERO

Abogado: RICARDO ALVAREZ GARCIA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 675/13

En Vigo a diecisiete de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001009 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000363 /2013, en los que aparece como parte apelante, Pedro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO HEREDERO GONZALEZ-POSADA, y como parte apelada, , Loreto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA MILLER GAMERO, asistido por el Letrado D. RICARDO ALVAREZ GARCIA, habiendo intervenido en ésta apelación el MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 15 de febrero de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González en nombre y representación de D. Pedro , contra Dña. Loreto , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Carrazoni Fuertes y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, ESTIMO PARCIALMENTE la misma, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al Sr. Pedro , sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores.

Segundo.- La Sra. Loreto podrá relacionarse y tener en su compañía a sus hijos cuando libremente y de mutua acuerdo lo decidan.

Tercero.- Se declara extinguida la pensión de alimentos que el Sr. Pedro debía abonar a favor de sus hijos.

Cuarto.- La Sra. Loreto abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos menores la cantidad de 100 euros mensuales, que ingresará dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe el padre y que se actualizará anualmente con arreglo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.' Con fecha 15 de febrero de 2012, se dictó auto aclaratorio cuya Parte Dispositiva textualmente dice: 'SE COMPLETA la sentencia de fecha 15 de febrero de 2012 en el sentido de incluir en el fallo de la misma que se mantiene en el uso de la vivienda familiar a la Sra. Loreto '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Pedro , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 10 de octubre de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que, además de decretarse el divorcio de los cónyuges, se acordó mantener el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la Sra. Pedro , se interpone recurso de apelación por la representación de Don Pedro .

Se estima en la sentencia apelada que el cónyuge más necesitado de protección es la nombrada Sra. Loreto , argumentando, en síntesis, que los hijos que pasan a convivir en compañía del padre están próximos a cumplir la mayoría de edad, que la nombrada carece de empleo, además vive con otro hijo mayor que no tiene independencia económica, estimándose también que la proximidad de los domicilios paterno y materno permite un contacto más fácil y directo de la madre con los dos menores y de los hermanos entre sí.

En el recurso interpuesto por el Sr. Pedro se invoca la infracción del art. 96 CC y se argumenta que a la fecha de la litispendencia los hijos eran menores, además, cumplir 18 años no implica que adquieran capacidad económica y en todo caso no tienen porque verse perjudicados por la ausencia de trabajo de la madre, que ha trabajado y puede volver a hacerlo, por otro lado, que la madre conviva con otro hijo mayor no es razón válida, como tampoco lo es la proximidad de los domicilios, dado que la madre de facto tiene dos residencias, una casa a su disposición en Oía y un piso en Vigo donde convive con su pareja entre semana, consideraciones que le llevan a solicitar que se le atribuya el uso de la vivienda familiar o, subsidiariamente, que la atribución a la que fue su esposa se realice de forma limitada en el tiempo, hasta que se liquide definitivamente la sociedad de gananciales.



SEGUNDO : Con carácter previo al análisis del concreto motivo de impugnación de la sentencia de instancia, ante el alegato efectuado por el apelante, es preciso aclarar respecto a los efectos que conlleva la litispendencia que la Sala no puede compartir la tesis del apelante, pues si bien es cierto que uno de los efectos más característico que produce es la denominada perpetuatio iurisdictionis que obliga a jueces y Tribunales, una vez iniciado un proceso a sustanciarlo y decidirlo en los términos planteados, dicho principio no es tan rígido que no admita excepciones, siquiera ello lo sea para facilitar la inclusión en el proceso en marcha de aquellos acontecimientos que, aunque ocurridos con posterioridad, parecen no obstante ligados íntimamente a los discutidos, hasta el punto de modificarlos o alterarlos en mayor o menor medida. Es lo que doctrinalmente se conoce con el nombre de 'ius superveniens' o derecho sobrevenido y con incidencia decisiva en el proceso.

De hecho la juzgadora para decidir el litigio de forma definitiva ya tuvo en cuenta, entre otras consideraciones, que a los menores, nacidos el 23 de mayo 1994, en el momento del dictado de la sentencia apelada (15 de febrero 2012) le faltaba menos de tres meses para alcanzar la mayoría de edad, pero, además, el litigio ha de resolverse sobre el principio de lo que se ha venido a llamar litispendencia final y no la que existe al tiempo de formularse la demanda, como de hecho lo confirma el art. 752 LEC , al imponer que los procesos a que se refiere este Título se decidirán con independencia del momento en que se hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, si bien con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados. De ahí que el pronunciamiento dictado en la instancia resulte correcto, como vamos a exponer a continuación, pues carecería de proyección práctica otro pronunciamiento, al haber alcanzado los hijos la mayoría de edad y ser la demandada la más necesitada de protección.



TERCERO : No resulta ocioso recordar que en el previo proceso de divorcio de que trae causa este procedimiento de modificación de medidas se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores así como el uso y disfrute del domicilio conyugal, fue, a tenor de lo explicitado la propia demanda, en agosto de 2011 y con ocasión de las vacaciones estivales cuando Carlos y Roberto, decidieron quedarse a vivir con su padre, quien en el mes de septiembre del mismo año presentó esta demanda modificativa, peticionado, entre otros pronunciamientos, el uso de la vivienda familiar.

Siendo incuestionable que tanto el hijo que permanece en compañía de la Sra. Loreto , como los dos que han pasado a convivir con el Sr. Pedro han alcanzado la mayoría de edad, es aplicable al caso la doctrina expuesta en la STS de 5 de septiembre de 2011 , sobre la atribución de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad. La indicada sentencia establece lo siguiente '.. el art. 96.1 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los art. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los art. 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los art. 142 y siguientes CC , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Por su parte la STS de 30 de marzo 2012 establece 'que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes CC , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96 CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

En consecuencia la sentencia apelada acierta al resolver la controversia atributiva de la vivienda teniendo en cuenta al cónyuge más necesitado de protección.

Por otro lado, que la demandada carezca de empleo es un alegato que avala claramente la postura de la juzgadora, en tanto que evidencia que la Sra. Loreto es el cónyuge que ostenta el interés más necesitado de protección al carecer de un trabajo y tener unos ingresos de 5,46 euros/día por prestación por desempleo, que, además, como acredita documentalmente, se han extinguido en junio 2013.

Asimismo los hijos del matrimonio son todos mayores de edad y no gozan de autonomía e independencia económica, es decir se encuentran en una situación igualitaria, sin que por lo tanto exista razón jurídica alguna que avale que el interés de unos deba prevalecer sobre el de los otros.

Por último, y este es otro argumento decisivo para avalar la atribución que se hace en la instancia, nos encontramos que el apelante ni siquiera precisa la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que habita una vivienda próxima a la que fue familiar (ambas se ubican en el municipio de Nigrán) y que también pertenece a la sociedad de gananciales, vivienda que incluso a tenor del reportaje fotográfico aportado es suficiente (los hijos han manifestado que incluso existe una habitación que no está ocupada) y digna (las labores de cuidado y mantenimiento pesar sobre el morador) para cubrir sus necesidades. Ocurre, además, que la proximidad de ambas viviendas es un elemento importante, como informó la Fiscal y recoge con acierto la juzgadora, para que la relación entre hermanos y progenitores se mantenga con la cotidianidad y dinamismo con que se ha venido desarrollando, lo que no sucedería si a la madre se la privara de la vivienda que ocupa y se fuese a vivir a Oia, ya que ello conllevaría una lógica dificultad en los desplazamientos que ahora no existe y que previsiblemente podría incidir en la relación.

Lo todo anterior es determinante de que se rechace el recurso en lo que atañe a la petición principal.



CUARTO : En cuanto a la petición subsidiaria, la temporalidad del uso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( STS de 10 de febrero de 2006 , 22 de abril de 2004 , entre otras), y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del art. 96 CC , pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por más tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar más necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal, de ahí que deba estimarse la petición subsidiaria en el sentido de que la atribución de uso ha de ser temporal, hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales, pues el patrimonio común está abocado a su disolución y no es posible establecer vinculaciones mas allá de ese momento

QUINTO : La estimación de la petición subsidiaria implica que no se haga especial declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de Don Pedro , frente a la sentencia dictada en fecha 15 de septiembre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia) de Vigo, en el sentido de que la atribución de la vivienda familiar a Doña Loreto lo será hasta que se proceda a la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales. Se mantienen los demás pronunciamientos y no se hace expresa declaración en cuanto a las costas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.