Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 39/2013 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00355/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0005423

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2013 ro

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000555 /2012

Apelante: Aurelio

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: ANTONIO HEREDERO GONZALEZ-POSADA

Apelado: Leonor , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: SOLEDAD PEREZ GONZALEZ,

Abogado: XOSE LOIS VALCARCEL VALCARCEL,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; Dª. Adolfina y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 355

En Vigo, a veinte de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de divorcio número 555/12, procedentes del Jdo. de Primera Instancia núm. 12 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 39/13 , en los que es parte apelante - D. Aurelio , representado por el Procurador Dª. Purificación Rodríguez González y asistido del letrado D. Antonio Heredero González-Posada; y, apelada - Dª. Leonor , representado por el procurador Dª. Soledad Pérez González y asistido del letrado D. Xosé Luis Valcarcel Valcarcel sobre pensión alimentos.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de Vigo, con fecha 19 de julio de 2012 se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando parcialmente la demanda debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio integrado por los cónyuges D. Aurelio y DÑA. Leonor , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:
PRIMERO : Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio de ambos cónyuges.



SEGUNDO : Quedan evocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se ha otorgado, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.



TERCERO : Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Manuela , a la madre Leonor sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida por ambos progenitores.



CUARTO : Se atribuye a la madre el uso de la vivienda famililar.



QUINTO : En cuando al Régimen de visitas, A FALTA DE ACUERDO, procede fijar un régimen de visitas a favor del padre y respecto a Manuela : El padre podrá disfrutar de la compañía de su hija los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas durante el periodo del horario escolar de invierno y hasta las 21 horas con el horario escolar de verano.

Fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo.

Los días festivos que no coincidan en fin de semana los disfrutarán los progenitores con carácter rotativo.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

A ello deberá de añadirse el siguienterégimen por lo que a las vacaciones se refiere ( debiendo efectuarse la entrega y devolución de la menor en los mismos lugares y de la misma manera que la anteriormente reseñada): A) Vacaciones de Navidad, se dividirán desde el primer día de las vacaciones de Navidad a las 10 horas hasta las 20 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del ultimo dia de vacaciones escolares. A la madre le corresponde escoger los años pares y al padre en los impares.

B) Vacaciones de Semana Santa (desde el primer día de vacaciones escolares a las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del día antes del inicio del colegio), corresponde alternativamente a cada uno de los padres pasarla con su hijo, así en los años pares, le corresponde elegir a la madre y en los impares al padre.

C) Vacaciones de Verano Se dividen en periodos de quince en quince días durante los nueve meses de julio y agosto. En los años pares escoge la madre y en los impares escoge el padre. En ningún caso se hará coincidir el periodo de estancia del padre con las vacaciones de la madre.

Con respecto a la semana de junio y septiembre de vacaciones escolares, se disfrutará de forma alternativa por cada progenitor.



SEXTO: Se establece como pensión alimenticia a favor de Manuela y a cargo del padre D. Aurelio , la cantidad de 400 euros mensuales pagaderos por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes, debiendo ser ingresados en la cuenta que a tal efecto señale LA MADRE DÑA. Leonor .

Dicha pensión será actualizada con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

SEPTIMO: En cuanto a los gastos extraordinarios, a falta de acuerdo, deberán ser sufragados pro los cónyuges por mitad, SIENDO OBLIGACION DE LA MADRE COMUNICAR al padre cualquier gasto extraordinario que vaya a hacerse en beneficio de la hija menor.

OCTAVO: No procede fijar pensión compensatoria.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Aurelio se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 16 de mayo de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- La impugnación se refiere, exclusivamente, a la pensión alimenticia que la sentencia de instancia señala a favor de la hija menor (400 euros mensuales), calificándola de absolutamente desproporcionada.

Ciertamente en relación con el criterio de proporcionalidad, el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres; no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos, cuando corresponde a los progenitores, no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil .

Segundo.- En el presente caso, la calificación de pensión desproporcionada se hace tomando en consideración, singularmente, la real situación económica del progenitor no custodio. La sentencia de instancia parte de la conclusión de que el padre tiene unos ingresos manifiestamente superiores a los que declara (750,13 euros mensuales) como trabajador de la empresa 'Asesoría de Empresas T & D S. L.' (de la que el propio interesado resulta ser administrador único). Tal conclusión (que el recurrente no ha objetado en forma alguna), ha de considerarse plenamente acertada. Si el propio demandante ha aportado prueba a partir de la que resultaría que solamente los gastos mensuales por renta arrendaticia, electricidad (en el contrato de arrendamiento asume el arrendatario el abono de los servicios) y amortización del préstamo hipotecario, superan la cifra de 750,13 euros que dice percibir, claro es que para subvenir a sus propias necesidades, ha de contar con mayores ingresos que los que proclama. De modo que existe una evidente ocultación de un dato esencial. Y si, para poder calificar el importe de la pensión como exorbitante, se hace preciso ponerlo en comparación con la real situación económica del obligado a prestarla, que se erige normativamente en uno de los módulos a que ha de atender la proporcionalidad, claro es que el desconocimiento de tal dato impide declarar esa sedicente desproporción, sin que la ocultación, lógicamente, pueda favorecer probatoriamente a quien la utiliza. De suerte que las dudas sobre un hecho constitutivo ciertamente determinante o decisivo (caudal económico real del alimentante), convierten en operativa la doctrina normativa del art. 217. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros, la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Tercero.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Purificación Rodríguez González, en nombre y representación de D. Aurelio contra la sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.