Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 395/2012 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00697/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0001421

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000395 /2012

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000086 /2011

Apelante: Encarnacion

Procurador: MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ

Abogado: FRANCISCO LAMAS CORZO

Apelado: C.P. DIRECCION000 NUM000 VIGO

Procurador: EVA MARIA MARTINEZ PAZ

Abogado: SONIA GONZALEZ PEREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 697

En Vigo, a Veinticuatro de Octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Procedimiento Ordinario número 86/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 395/12 , en los que es parte apelante - dte.: Encarnacion , representada por el Procurador Dª Mª JOSE TORO RODRIGUEZ y asistido del letrado D. FRANCISCO LAMAS CORZO; y, apelado -ddo.: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE VIGO representada por el procurador Dª EVA MARTINEZ PAZ y asistido del letrado Dª SONIA GONZALEZ PÉREZ.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo, con fecha 19 de Octubre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Dña. María José Toro Rodríguez en nombre y representación de Dña. Encarnacion frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida por la parte actora, con imposición, a ésta, de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dª Encarnacion , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 24 de Octubre de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de la demandante, Doña Encarnacion , se recurre en apelación la sentencia dictada en la instancia, la cual estima la demanda en la que se impugnó el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria celebrada el día 2 de noviembre de 2010 en el cuarto punto del orden del día, acuerdo en el que se aceptan presupuestos para la sustitución del ascensor y obras de adaptación del portal para la eliminación de barreras y se fijan las cuotas a pagar por los comuneros. Se alegaba en la demanda, entre otras consideraciones como son que el acuerdo habría exigido unanimidad, que el acuerdo impugnado imputa unos gastos a los locales de los que están excluidos por el título constitutivo. Titulo que establece, literalmente, lo siguiente 'no obstante el local comercial emplazado en la planta baja, señalado con el número uno, queda liberado de participar en los gastos que ocasione la conservación, uso, limpieza, alumbrado de portal, ascensor y escaleras del edificio y portería. La cuota correspondiente a ese local exento repercutirá a prorrata de las antes señaladas, sobre los demás apartamentos del inmueble'.

En cuanto a la no exoneración de la actora del pago de los gastos, se argumenta en la sentencia apelada que la previsión estatutaria no resulta extensible a los gastos generados por la implantación de un nuevo servicio común y ello con base en lo establecido en las STS de 28 de septiembre 2006 y 20 de octubre 2010 .



SEGUNDO.- Comienza la actora su discurso impugnatorio alegando que, dada la previsión de exención ya transcrita contenida en la escritura pública de constitución de Propiedad Horizontal, no tiene obligación jurídica de soportar el gasto correspondiente a la sustitución de ascensor y remodelación de portal para eliminación de barreras, alegando, al efecto, que a la cuestión litigiosa de que aquí se trata no le son aplicables las STS de 28 de septiembre de 2006 y de 20 de octubre 2010 , en que se basa la sentencia apelada, sino que resulta de aplicación la jurisprudencia contenida en la STS de 18 de noviembre 2009 , ratificada por la de 7 de junio 2011 , así como la doctrina de las Audiencias Provinciales que cita.

Tiene razón la apelante, la jurisprudencia en que se apoya la resolución de instancia no es aplicable al caso de autos, en tanto que claramente se refiere a la contribución al pago de instalación ex novo de un ascensor. Así, la STS de 20 de octubre 2010 cuando expresa 'declaramos que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble', claramente se refiere a la instalación del ascensor no a la sustitución.

Por otro lado, también a tenor de la jurisprudencia que vamos a exponer, si en el título constitutivo o estatutos consta que se exonera a los titulares de los locales de contribuir a los gastos de ascensores se entiende que se alcanza a los ordinarios y a los extraordinarios.

Pues bien, la jurisprudencia aplicable al caso es que la se recoge en las sentencias que expondremos a continuación, dado que, aun cuando dos de las sentencias son del año 2013, en ellas se recoge la doctrina del Tribunal Supremos plasmada en resoluciones anteriores, entre ellas las invocadas por la apelada.

STS 18 de noviembre 2009 'La utilización del término genérico de gastos permite concluir que hace referencia tanto a los ordinarios como a los extraordinarios, porque donde la regla no distingue no existe justificación para interpretar lo contrario.

STS de 6 de mayo 2013 , referida a la exención de gastos relacionados con el ascensor en los estatutos: obras de adaptación. Establece la mencionada resolución que 'Esta Sala ha tenido ocasión de resolver la cuestión jurídica que ahora se examina, respecto al alcance de la cláusula contenida en los estatutos de una comunidad de propietarios, en relación a los gastos originados por el servicio de ascensor, a favor de aquellos copropietarios que, por la ubicación de sus inmuebles no pueden utilizarlo, poniendo fin a las diferencias soluciones aportadas por las Audiencias Provinciales. La sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2011 , ha declarado reiteramos como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios La Audiencia Provincial funda su decisión de obligar a los propietarios a cuyo favor existe una exención en la participación de los gastos de ascensor por su no utilización, en la consideración de que las obras de adaptación del servicio son gastos extraordinarios, y por lo tanto no incluidos en la genérica exención contemplada en los estatutos de la comunidad de propietarios. La aplicación de la jurisprudencia citada exige la estimación del recurso de casación. El alcance de la exención a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez . En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se aprobó la participación de todos los copropietarios en la realización de las obras de adaptación del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a los gastos de ascensor a favor de los titulares de los locales de sótano y planta baja, exigía, para su validez el acuerdo unánime de todos los copropietarios. La no concurrencia de este consentimiento unánime supone la necesaria declaración de nulidad del acuerdo examinado.

Esta Sala de manera reiterada ha establecido que el modo de contribución a los gastos comunes del edificio, debe ser el fijado en los estatutos de la comunidad, o en lo que, conforme a lo dispuesto en la LPH se pueda acordar en las juntas de propietarios. De este modo, los propietarios solo pueden considerarse excluidos de su contribución a determinados gastos cuando así lo establezca el título constitutivo de la propiedad horizontal, los estatutos de la comunidad o se acuerde de modo unánime entre todos los copropietarios, pero, con carácter general, no puede fundarse la exclusión a la participación en alegaciones relativas a la no utilización de un servicio o a la no obtención directa de un beneficio.

La estimación de los motivos primero, segundo, tercero y quinto del recurso, exige casar la sentencia recurrida, lo que conlleva a estimar en parte el recurso de apelación y por tanto la demanda, en el sentido de que aquellos propietarios exentos del pago de los gastos relativos al ascensor conforme a lo dispuesto en los estatutos de la comunidad, en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala, tampoco están obligados a hacer frente a los gastos extraordinarios en relación a los mismos. Se debe declarar la nulidad del acuerdo adoptado en junta de propietarios de la comunidad demandada de 28 de febrero de 2008, por el que se acuerda que la adaptación de los ascensores será sufragada por todos los propietarios del edificio, por coeficientes, dejándolo sin efecto, y se declara que quedan excluidos del pago de los gastos generados por las obras de adaptación del ascensor, aquellos copropietarios eximidos del pago de los gastos relacionados con los ascensores en los estatutos o en el título constitutivo de la comunidad de propietarios demandada. Según el artículo 487.3 LEC , cuando el recurso de casación sea de los previstos en el número 3.º del apartado 2 del artículo 477 LEC , si la sentencia considera fundado el recurso, además de casar en todo o en parte, la sentencia recurrida, declarará lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia. De este modo se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios'.

STS de 3 de octubre 2013 'la parte recurrente invocó doctrina jurisprudencial, entendiendo que las obras que exceden de la mera conservación o reparación no pueden integrarse en la exención pactada en los estatutos al constituir sustitución o renovación de los ascensores.

Esta Sala debe declarar que no se ha infringido en la sentencia recurrida lo dispuesto en el art. 9.1 e) de la LPH , de acuerdo con la más reciente doctrina de este Tribunal, en parte, ya anterior en su fecha a la de la sentencia recurrida.

Frente a una corriente jurisprudencial, ya superada, que entendía que los gastos extraordinarios no tenían cabida en las exenciones estatutarias que pretendían la exclusión de los gastos derivados del mantenimiento del ascensor, surge otra, reciente, que entiende que no cabe distinguir dónde los estatutos no han diferenciado, por lo que la exención a favor de locales ha de incluir también los gastos extraordinarios.

Las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1994 y 30 de diciembre de 1993 , establecen que cuando se fija un régimen peculiar en los estatutos para los locales del sótano y planta baja, basado en el no uso del ascensor, caracterizado por la exención de contribuir a los gastos y obligaciones que afecten a los servicios del ascensor, tal exoneración comprende no solo los puros y simples de conservación y mantenimiento sino que debe hacerse extensiva a cuantos requiera el ascensor, con independencia de su naturaleza ordinaria o extraordinaria y por tanto, a los derivados del cambio o sustitución del ascensor existente por otro nuevo .

Esta Sala ha declarado en STS 18 de noviembre de 2009 , en un supuesto de sustitución del ascensor, en el que el título constitutivo disponía que los departamentos situados en sótano y planta baja, que no tenían acceso al portal ni a la entrada, no contribuirían en los gastos de estos ni en los de la escalera ni ascensor, que las exenciones de gastos globales, genéricas deben interpretarse sin hacer distinción entre unos y otros conceptos, incluyéndose por tanto, dentro del término gastos tanto los ordinarios como los extraordinarios, porque donde la regla no distingue no hay razón para interpretar lo contrario, razón por la que excluye a estos propietarios de los gastos necesarios tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este .

Por ello en STS de 07 de Junio del 2011 , se declaró que se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios. En el mismo sentido la STS de 6 de mayo de 2013 .

Esta Sala solo ha establecido la excepción en los casos de instalación de un nuevo ascensor, que antes no existiera, lo cual no es el caso ( STS de 13 de Noviembre del 2012 ).

Por tanto, procede desestimar el recurso dado que la exención estatutaria mencionada exime a los demandados del pago de las cuotas que la Comunidad pretende'.



TERCERO.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos hace inútil el entrar a resolver el resto de los motivos encaminados a idéntica finalidad, que la demandante no resulte obligada a costear la sustitución del ascensor y remodelación de portal para eliminación de barreras.

Únicamente añadir que no puede entenderse que se haya impugnado el acuerdo en cuanto obliga a todos los propietarios del inmueble, dado que, en principio, el acuerdo resulta válido en su generalidad, en tanto que se ha adoptado por el resto de los propietarios con el quórum exigido en el art. 17.1, párrafo 3º LPH , de ahí que la demanda debe ser estimada, pero no en su integridad, dado que las anteriores precisiones no se trasladaron convenientemente al suplico de la demanda, en la que se solicitaba textualmente que se dictase sentencia 'declarando la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria celebrada el día 2 de noviembre 2010 en el cuarto punto del orden del día, por el que se acuerda presupuestos para la reforma del portal para la eliminación de barreras', acuerdo en el que con las mayorías legales exigidas se aprueban los presupuestos de sustitución de ascensor, obra civil y obras en portal para eliminar las barreras. Pues bien, ocurre que en esta fase de recurso se mantiene íntegra dicha pretensión, puesto que se solicita que se estime la demanda en su integridad, siendo así que, como ya se ha expuesto, tales acuerdos fueron adoptados válidamente en su generalidad, tan sólo procede declarar que la demandante, únicamente en su condición de propietaria del Local núm. 1 B, planta baja, descrito en el hecho primero de la demanda, no resulta obligada a contribuir a los gastos de sustitución del ascensor y obras complementarias del mismo, dejando, por lo tanto, sin efecto la asignación de las cuotas de contribución a dichos gastos que en dicha condición de propietaria del local se le impuso, lo que no entraña modificación de la causa de pedir, sino conceder menos de lo pedido en el suplico de la demanda, pero en estricta congruencia con lo que debe entenderse solicitado, a la vista de los términos en que viene redactada la demanda.



CUARTO.- En consecuencia, puesto que se estiman solo en parte la demanda y el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 LEC .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María José Toro Rodríguez, en nombre y representación de Doña Encarnacion , frente a la sentencia dictada en fecha 19 de octubre 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo , en procedimiento Ordinario núm. 86/11, en consecuencia se estima parcialmente la demanda deducida por la citada apelante, declarando que la demandante, en su condición de propietaria del local núm. 1 B, no resulta obligada a contribuir a los gastos de sustitución del ascensor, dejando, por lo tanto, sin efecto la asignación de las cuotas de contribución a dichos gastos que en dicha condición de propietaria del local bajo se le impusieron en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 2 de noviembre de 2010, condenando a la demandada, Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 , NUM000 de Vigo, a estar y pasar por dicha declaración, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.