Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 410/2013 de 13 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00016/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0002937

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2013

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000273 /2012

Apelante: Adelaida

Procurador: JUAN JOSE MUIÑOS TORRADO

Abogado: RUBEN GONZALEZ RODRIGUEZ

Apelado: Luciano

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.16/2014

En Vigo, a trece de enero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Relaciones More Uxorio número 273/2012 procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. CINCO DE VIGO , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 410/2013 , en los que es parte apelante - demandante Dña Adelaida , representados por el Procurador D./ Juan José Muiños Torrado y asistido del letrado D./ Rubén González Rodríguez; y, demandando Rebelde D. Luciano , y con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre Familia Guardia y Custodio Alimentos Hijo menor no matrimonio.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 30/5/2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Muiños Torrado, en nombre y representación de Dña Adelaida , como demandante, contra D. Luciano , declarado en situación de rebeldía procesal, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, hago el siguiente pronunciamiento: Unico.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la Sra. Adelaida , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Dña Adelaida , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la Deliberación del recurso el día 9/1/2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se atribuyó la guarda y custodia de la hija menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

La parte actora recurre la sentencia de instancia al no haberse acordado en la misma la fijación de una pensión de alimentos en favor de la hija común de los litigantes y con cargo al progenitor demandado, ni haberse hecho pronunciamiento respecto a la fijación de gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, ya que, tal y como resulta de lo dispuesto en los arts. 142 , 144 , 146 y 147 Cc , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

Ha de añadirse que, en todas aquellas materias en las que se vean implicados directamente los menores, habrá de considerarse como principio básico que el interés de estos debe presidir cualquier resolución al respecto, en concordancia con el principio favor minoris consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución , Dicho lo cual, sin embargo hay que precisar que en el presente supuesto el padre de la menor Don Luciano , nacido en Paraguay, ha vuelto a su país en el mes de febrero de 2012, tal y como afirma la propia parte actora y se ratifica a través de la manifestación efectuada por la madre del demandado cuando se intentó practicar el emplazamiento del mismo en el domicilio de aquella en el mes de marzo de 2012. Al declarar en la vista, Doña Adelaida reconoció que desconoce el domicilio actual del demandado, aunque a veces la llama por teléfono, por lo que no puede indicar si trabaja o tiene ingresos, no siendo prueba de los mismos el mero hecho de que algunas veces realice llamadas telefónicas. No cabe tampoco tomar como referencia el salario que percibía cuando trabajaba en España porque, obviamente, ya no desempeña el mismo.

Nos encontramos por lo tanto ante el hecho probado de que el progenitor demandado no reside en España, no constando si en la actualidad tiene su domicilio en Paraguay o en Brasil, duda esta que plantea la propia parte recurrente, y también se ignora si trabaja y la cuantía de sus eventuales ingresos, amén de que fue emplazado en la forma prevista en el art. 164 LEC (a través del tablón de anuncios del juzgado) y la sentencia le fue notificada mediante publicación en el DOGA, lo que, aun cuando cumple las formalidades legalmente previstas, lleva a la conclusión de que difícilmente puede haber tenido conocimiento del fallo de la citada sentencia.

En principio no existe duda alguna de la obligación del progenitor de contribuir, en la medida de sus ingresos y de las necesidades de la menor, al sostenimiento de la misma mediante el pago de una pensión de alimentos, sin embargo la fijación de la misma plantea el problema, por una parte, de la cuantía de la pensión al ignorarse si el obligado a darla tiene algún tipo de ingreso y, por otra parte, la imposibilidad de comunicar personalmente al mismo la obligación decretada, lo que podría conllevar el surgimiento de responsabilidad penal por el incumplimiento continuo del abono de la pensión, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de que pueda instarse la oportuna modificación de medidas para el caso de que se modifiquen las citadas circunstancias. La SAP Madrid sec. 24ª, de 15 de febrero de 2012 , en un supuesto en el que es desconocida la capacidad de pago del padre y habida cuenta la evidente dificultad de dar cumplimiento en ejecución a un pronunciamiento de este tipo, señala que 'es más beneficioso para esta niña no fijar importe de pensión, al ser dudosa la posibilidad de pago, teniendo en consideración que de no ser realistas, podemos abocar al obligado a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, sin dar lugar a otra consecuencia que generar una deuda por alimentos de difícil satisfacción por la vía de ejecución de título judicial'.

Idéntico razonamiento cabe establecer respecto a la declaración de condena al pago de los gastos extraordinarios, sin perjuicio, como acabamos de apuntar, que la parte actora pueda instar la modificación de medidas cuando venga en conocimiento del domicilio del demandado y/o de la existencia de ingresos por parte del mismo.

Debemos por todo ello desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan José Muiños Torrado, en nombre y representación de Doña Adelaida , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .