Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4266/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00342/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18910

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0012383

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004266 /2011 RO

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000769 /2010

Apelante: Desiderio

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: GASPAR ROMERO GONZALEZ

Apelado: Adelaida

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 342

En Vigo, a veintisiete de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento divorcio número 769/10, procedentes del Jdo. de Primera Instancia número 5 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4266/11 , en los que es parte apelante - D. Desiderio , representado por el Procurador D. Andrés Gallego Martín-Esperanza, y asistido del Letrado D. Gaspar Romero González; y, apelada - Dª. Adelaida , representado por el procurador D. José Vicente Gil Tránchez y asistido del letrado Dª. Celia María Tielas Amil.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzábal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 14 de abril de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de Dña. Adelaida , contra D. Desiderio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Andrés Gallego Martín Esperanza y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a Doña. Adelaida , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- Don. Desiderio podrá estar en compañía de sus hijo menor fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo será la del miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, la mitad de las vacaciones de Navidad (desde el 23 al 30 de diciembre a las 12:00 horas en los años pares y desde ese dia y hora hasta el 7 de enero en los años impares, las vacaciones de Semana Santa en los años impares y un mes en verano, dividido en quincenas naturales no consecutivas, las primeras quincenas de los meses de julio y agosto en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello se entiende sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. El menor será recogido y entregado por el progenitor en el domicilio materno, salvo cuando lo recoja en el colegio.

Con relación a la menor Judit, ésta podrá estar en compañía de su progenitor cuando ambos libremente y de mutuo acuerdo lo decidan.

Tercero.- El Sr. Desiderio satisfará en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 500 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo.

Cuarto.- Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que tengan sus hijos entre los que se incluyen los médicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema sanitario público. El importe de las sesiones de terapia del menor será abonado por mitad entre ambos progenitores.

Quinto.- Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a Doña. Adelaida .

Sexto.- Se reconoce a favor de Doña. Adelaida una pensión compensatoria por importe de 400 euros mensuales por un periodo de cuatro años, que abonará Don. Desiderio dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que aquella designe y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Séptimo.- Las deudas y créditos que gravan la economía familiar (los dos prestamos hipotecarios y seguros vinculados a las hipotecas, así como el crédito con la entidad Cetelem y los de las tarjetas Visa City y la Visa Barclays) serán amortizados por el Sr. Desiderio , sin perjuicio de que las cantidades así abonadas serán tenidas en cuenta en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

No se hace expresa imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose una vista el día 26 de abril de 2012, a las 12,00 horas.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Régimen de visitas.

Como se ha expuesto en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso - novum iudicio - o como un sistema de revisión del primer proceso - revisio prioris instantiae - estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur'. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende tanto a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo, como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

La pretensión que se deduce por la parte recurrente en relación con el régimen de visitas (dos días de visita intersemanal con el hijo) se deduce por vez primera en el escrito de formalización del recurso, de modo que siguiendo la doctrina normativa y jurisprudencial apuntada, debe rechazarse aquella sin necesidad de otras consideraciones. E igual solución ha de aplicarse a la petición de que se establezca la posibilidad de que el progenitor no custodio anule las visitas intersemanales por razones de trabajo, también deducida ex novo en el trámite del recurso y que, además, deviene absolutamente superflua, en la medida en que nada obsta a que el progenitor no custodio participe al otro, de cualquier modo, la imposibilidad de recoger al menor.

Segundo.- Pensión de alimentos de los hijos.

Se denuncia error en la valoración probatoria por entender que no se ha hecho una valoración correcta de la capacidad económica del obligado a abonar la prestación alimenticia.

La sentencia de instancia ha valorado al respecto los datos económicos acreditados respecto al año anterior a la presentación de la demanda (2009), de los que se infiere que de la empresa 'Servicio Integral Murillo Marketing y Comunicación S. L.' (de la que el ahora recurrente era administrador único) había percibido la suma total de 27.760 euros, la retribución obtenida de la sociedad 'Moreno & Conde Sports S. L.' se elevaba a 9.000 euros y, respecto a la entidad 'Murillo SAIF Audiovisual y Ediciones S. L.', se había percibido en dicho ejercicio la cantidad de 8.654 euros. Y se ponderaban asimismo otros elementos patrimoniales o signos externos que denotaban su real capacidad económica, tales como la titularidad dominical de dos viviendas, y un local comercial sede de una de sus empresas, el abono de dos créditos hipotecarios y débitos por tarjetas de crédito por importe aproximado de 2.000 euros mensuales, así como la realización de obras en uno de los inmuebles.

Ciertamente y a partir de la valoración conjunta de tales datos no cabe calificar de desproporcionada, exagerada o excesiva la suma de 500 euros mensuales establecida en razón a las necesidades de dos hijos menores, máxime cuando lo que en definitiva discute la recurrente es la suma de 200 euros, en la medida en que ofrece por su parte 300 euros mensuales, cantidad que evidentemente resultaría claramente insuficiente para atender a las necesidades básicas de los menores.

Por lo demás, la actividad probatoria practicada en este grado jurisdiccional, en particular la documental consistente en el Informe de Auditoría de las Cuentas Anuales del ejercicio 2010, correspondiente a la sociedad 'Servicio Integral Murillo Marketing y Comunicación S. L.' y realizado por la empresa 'Auditores, Consultores y Expertos Independientes S. L. P.' carece de todo valor. La Auditoría contó con limitaciones tales como el no estar presentes sus autores en la realización de los recuentos físicos de las existencias y tomando en consideración tal circunstancia y el patente incumplimiento de la normativa contable en varios aspectos, la conclusión final del dictamen es que no se puede expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2010. En cualquier caso, lo que efectivamente pone de manifiesto dicha auditoría es que el ahora recurrente en su condición de administrador único de la sociedad 'Servicio Integral Murillo Marketing y Comunicación S. L.' percibió, durante aquel ejercicio, un sueldo de 48.551, 89 euros, de lo que cabe deducir la inexactitud de la valoración que el recurrente realiza en cuanto a los ingresos procedentes de tal empresa y que, se trata de un dato que de haber podido ser valorado por el tribunal de instancia, posiblemente hubiere elevado la suma de la pensión.

Tercero.- Gastos extraordinarios.

Tanto de la exposición que se hace en el correspondiente inciso impugnatorio del escrito de formalización del recurso, como del suplico del mismo, se colige que lo que se postula es que se declare que 'los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos cónyuges'. La petición carece ciertamente de objeto y su articulación no resulta fácilmente comprensible, cuando el apartado Cuarto del Fallo de la sentencia de instancia, expone: 'Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que tengan sus hijos, entre los que se incluyen los médicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema sanitario público. El importe de las sesiones de terapia del menor será abonado por mitad entre ambos progenitores'.

Otra cosa es que, en su caso, pueda discutirse la naturaleza extraordinaria de un determinado gasto, lo que habrá de resolverse a medio del incidente prevenido en el art. 776. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto.- Pensión compensatoria.

Conviene recordar, en principio y en atención a la naturaleza de tal institución y la función compensatoria que le atribuye la norma, la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 febrero 2005 , según la que 'El art. 97 del Código Civil dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión» que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias... Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad - el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo - pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

La sentencia de instancia tiene por acreditada la situación de desequilibrio, al valorar que durante la convivencia matrimonial, la esposa no realizó otras labores que las de colaborar con una de las empresas familiares y trabajo esporádicos de peluquera, siendo por ello los ingresos del esposo los que venían a satisfacer los gastos y necesidades familiares. De modo que, la ruptura matrimonial ha provocado que la esposa no desarrolle actividad laboral alguna (la peluquería está instalada en el bajo del inmueble que ocupa el ahora recurrente desde la separación) y por consiguiente carezca de ingresos, sin que se haya acreditado que tal situación haya cambiado sustancialmente.

Por lo demás la parte recurrente, que ninguna objeción formula respecto al concreto quantum de la pensión, incide en la necesidad de tomar en consideración las posibilidades de la esposa para buscar trabajo y su aptitud para poder trabajar como comercial-administrativa, además de que posee formación de peluquera. Más la edad de la esposa y la inexistencia de impedimento para que pueda dedicarse a trabajar en aquella labores para las que se encuentra capacitada, son factores que ha valorado la sentencia, hasta el punto de establecer, precisamente ponderando tales circunstancias, un límite temporal de cuatro años a la pensión.

Quinto.- Débitos que gravan la economía familiar.

Se refiere la sentencia a las cargas de la unidad familiar siguientes: dos préstamos hipotecarios suscritos con la entidad 'Caixanova', un crédito 'Cetelem', un crédito al consumo concertado con 'Caixanova', crédito por tarjeta de comercio, crédito 'VISA CITY' y otro crédito de tarjeta 'Visa Barclays'. Respecto a las mismas, el aquí recurrente, en su escrito de contestación a la demanda, solicitaba se declarare 'la contribución por mitad a todas las cargas del matrimonio consistentes en dos créditos hipotecarios y varios créditos personales'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 señalaba, en orden al carácter y naturaleza del pago de cuotas del préstamo hipotecario contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, lo siguiente: 'Los arts. 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( Art.142.1 Código Civil ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas. De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 del Código Civil y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª Código Civil . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'. Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 Código Civil , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 Código Civil , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362. 2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil '.

Además de ello, la sentencia de instancia, por una simple razón práctica (es el esposo el único que tiene ingresos) impone la obligación de su amortización a uno de los cónyuges, pero sin que ello signifique en absoluto que quede el otro liberado de tal carga en la proporción a que viene obligado, de suerte que la propia sentencia deja a salvo las compensaciones que habrá de practicarse en relación con tal partida al tiempo de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sexto. - Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte recurrente, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Gallego Martín Esperanza, en nombre y representación de D. Desiderio , contra la sentencia de fecha catorce de abril de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, por interés casacional, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.