Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 466/2012 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00732/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0017031

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2012 -CH

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001214 /2010

Apelante: Maribel

Procurador: PABLO ACOSTA PADIN

Abogado: CONCEPCION DURAN SANTAMARIA

Apelado: Elias , Virtudes , Camila

Procurador: ESTHER FERNANDEZ BOADA, BENITO ESCUDERO ESTEVEZ ,

Abogado: ANA GOMEZ ROJO, SECUNDINO FERNANDEZ GUISANDE ,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 732/13

En Vigo, a ocho de noviembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio VERBAL número 1214/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 466/12 , en los que es parte apelante -demandada: D. Maribel , representada por el Procurador D.PABLO ACOSTA PADIN y asistido del letrado D. CONCEPCIÓN DURÁN SANTAMARÍA; y, apelada -demandante: D. Elias representado por el procurador D.ESTHER FERNÁNDEZ BOADA y asistido del letrado D. ANA GÓMEZ ROJO; y la apelada- demandada: D. Virtudes representado por el procurador D. BENITO ESCUDERO ESTÉVEZ y asistido del Letrado D.SECUNDI NO FERNÁNDEZ GUISANDE; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 21 de diciembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Boada en nombre y representación de Elias y debo declarar y declaro que Elias no es el padre biológico de Maribel y la nulidad de la inscripción de la filiación de Maribel en el Registro Civil de Vigo que consta al Tomo NUM000 página NUM001 Sección 1ª.No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Maribel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 17/10/13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes necesarios para resolver la presente litis son los siguientes: 1º. Del matrimonio formado por el demandante, don Elias , y la demandada doña Camila , nacieron dos hijos Virtudes , nacida el NUM002 1971, y Patricia nacida en el año 1977, ya fallecida.

2º. Según el propio demandante, tras ocho años de separación de hecho ambos esposos se divorciaron en virtud de sentencia de 7 junio 1986 ; la citada resolución decía a la sazón que la única hija viva del matrimonio era doña Camila .

3º. En el año 1995, con ocasión de tramitarse ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Vigo procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre acogimiento de la menor Maribel , el actor, fue llamado para ser oído en calidad de padre de dicha menor, momento en el que, por primera vez, tuvo conocimiento de la existencia de dicha menor y de la filiación a él atribuida.

4º. El 20 octubre del año 2010, el señor Elias fórmula demanda de impugnación de la filiación no matrimonial con base en el artículo 140 del Código Civil .

5º. En su contestación de demanda, doña Maribel invoca en primer lugar la excepción de caducidad por el transcurso del plazo de un año del artículo 141 del Código Civil en relación con el artículo 138 del mismo cuerpo legal . Según esta demandada, el divorcio del matrimonio tiene lugar en el año 1986 y doña Maribel nace, según resulta de la certificación de nacimiento, en DIRECCION000 del año 1982, época en la que, aunque había separación de hecho de los cónyuges, aún existía vínculo matrimonial. Según esto, el demandante ha dejado transcurrir demasiado tiempo para ejercitar la acción de impugnación de paternidad a partir del año 1996 en que prestó declaración en el procedimiento de jurisdicción voluntaria antes aludido para manifestar que doña Maribel no era hija suya y, por tanto, ninguna obligación tenía para con ella.

6º. A instancia del propio demandante, se lleva a cabo en este proceso prueba biológica de paternidad que se practica por el Instituto de Medicina Legal, Genética Forense, dependiente de la Universidad de Santiago de Compostela; concluye el informe de dicho centro diciendo que la prueba de ADN realizada permite excluir a don Elias como padre biológico de doña Maribel .

7º. La sentencia desestima la demanda y contra ella se alza en recurso de apelación la codemandada doña Maribel . El Ministerio Fiscal se pronuncia en contra de la estimación del recurso.



SEGUNDO.- El punto de partida de la parte demandante es erróneo; dice impugnar una filiación no matrimonial, cuando la impugnación lo es, en realidad, de la filiación matrimonial, pues la hija estaba inscrita como tal dado que a la fecha de su nacimiento no había tenido lugar el divorcio entre el actor y su esposa; inscrita de ese modo estamos ante un supuesto de filiación matrimonial a tenor de lo que dispone el art. 115.1º del CC ; si se impugna la paternidad por no corresponder tal filiación a la realidad, se estará ante una impugnación de filiación matrimonial, y no, como plantea el actor, ante una acción de impugnación de filiación no matrimonial (no se trata de ninguno de los casos del art. 120 CC ); es evidente que la hija ha vivido bajo el estatuto de la filiación matrimonial, por más que haya sido después cuando se supo que no podía serlo por venirse a conocimiento de que había nacido después de los 180 días siguientes a la separación de hecho.

Dicho lo anterior, hemos de atenernos a lo que dispone el art.136 del CC , cuyo párrafo primero ha sido, no anulado, pero sí declarado inconstitucional ( SSTC 138/2005, de 36 de mayo , y 156/2005, de 9 de junio ) que si bien tienen por constitucional el plazo de un año que dicho precepto establece, no lo es la elección del dies a quo , en cuanto vulnera el derecho del marido a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 39.2 que dispone que la ley posibilitará la investigación de la paternidad. Hay vulneración constitucional en el caso de que, cuando el marido toma conocimiento de la no paternidad después de transcurrido el plazo del art. 136 (un año), la caducidad de la acción impide el ejercicio de la acción de impugnación, es decir, ve cerrado su camino a la tutela de su interés impugnativo.

El TC confirma como regla general que el dies a quo se cifre en la fecha de la inscripción registral del nacimiento, pero insta al legislador a admitir como excepción la posibilidad de que el marido impugne cuando extemporáneamente descubra la falsedad y no haya ni negligencia ni conocimiento implícito previo; la doctrina afirma entonces que el dies a quo debe cifrarse no tanto en el conocimiento cuanto en la cognoscibilidad. De ahí que cabe tener por caducada la acción si el marido se mantiene inactivo una vez se detectan más que meras sospechas, signos claros de la falta de paternidad.

En el caso que nos ocupa, es evidente que el demandante toma conocimiento de su no paternidad cuando es llamado al expediente de jurisdicción voluntaria sobre acogimiento de Maribel que en el año 1995 se seguía en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Vigo. Según se propio relato en la demanda, cuando se divorcia en 1986, llevaba ocho años separado de hecho de su mujer, por lo que hay que colegir que estaban separados desde 1978. Habiendo nacido la codemandada, doña Maribel , en febrero de 1982, cuando el Sr. Elias declara en enero de 1996 en el expediente de acogimiento NUM003 y descubre la existencia de esta hija hasta entonces desconocida, además de conocer el nacimiento de Maribel , tenía que resultarle evidente que él no era su progenitor, que la hija registrada como tal no podía haber sido procreada por él, ya que su concepción había ocurrido en el curso del tiempo de la ya consumada separación de hecho.

La misma STC 138/2005 apuntaba que si bien es cierto que en algunos supuestos el mero conocimiento del nacimiento será por sí mismo insuficiente (supuesto que debe equipararse al del desconocimiento del hecho mismo del nacimiento), en otros casos, el solo conocimiento del nacimiento o de su fecha será dato suficiente que permita al marido advertir que el hijo no ha sido procreado por él. Así ha acontecido en el supuesto que enjuiciamos; en enero de 1996, que es cuando él declara el expediente sobre acogimiento, no solo conoce el nacimiento de Maribel sino también la imposibilidad de su procreación, por lo que, desde tal momento empezaba ya a contar el plazo de caducidad del art.136 del CC . Sin embargo, nada hizo hasta la interposición de la demanda rectora de este procedimiento, el 20 de octubre de 2010, tiempo que excede en mucho al plazo del año a que se refiere el citado art. 136 del CC . Como hemos dicho, tal plazo no es declarado inconstitucional por el TS, sino solo la determinación del dies a quo , y en ese sentido no es contrario al derecho de tutela judicial efectiva contarlo desde la fecha en que tuvo conocimiento cierto, plena evidencia de que la hija no podía ser suya.

Por todo lo dicho, debe tenerse por caducada la acción de impugnación y, consecuentemente estimado el recurso de doña Maribel .



TERCERO.- Dada la desestimación de la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandante ( art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por doña Maribel debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio Verbal núm. 1214/10 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo y, en consecuencia, desestimamos la demanda de impugnación de paternidad formulada por don Elias contra la citada apelante, y contra doña Camila y Virtudes . Se imponen al demandante las costas de la primera instancia, sin hacer condena en cuanto a las del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.