Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 486/2012 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00690/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0011337

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000486 /2012 -CH

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000698 /2011

Apelante: Angustia

Procurador: JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: JULIO PLATERO GONZALO

Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , VIGO

Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado: ERUNDINA BENITEZ FERNANDEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y D. EUGENIO FCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 690/13

En Vigo, a veintiuno de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio Ordinario número 698/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 486/12 , en los que es parte apelante -demandada: D. Angustia , representada por el Procurador D. JUAN CARLOS ÁLVAREZ VÁZQUEZ y asistido del letrado D. JULIO PLATERIO GONZALO; y, apelada -demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 , DE VIGO representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D. ERUNDINA BENITEZ FERNÁNDEZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 30 de enero de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima la demanda presentada por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 contra Dña. Angustia representada por el procurador D. Juan Carlos Álvarez Vázquez.

Se autoriza la entrada en la vivienda propiedad de la demandada, a fin de proceder a la ejecución de las obras pendientes de realizar aprobadas en Junta Ordinaria, condenando a la demandada y demás ocupantes de la vivienda a estar y pasar por esta declaración, absteniéndose de realizar cualquier acto que impida acometer dichas obras.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Angustia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 17/10/13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La comunidad de propietarios del edificio situado en el número NUM000 de la DIRECCION000 formula demanda con base en la facultad que a la comunidad corresponde según el art. 9.1-d) de la LPH , a fin de que se autorice la entrada en el piso NUM001 de dicho inmueble para llevar a cabo obras pendientes de ejecución y que han sido probadas en junta ordinaria.

La demanda se formula contra doña Angustia como propietaria de la vivienda situada en el piso NUM001 o NUM002 , y también contra los 'demás familiares y ocupantes de la vivienda'. En la demanda se advierte ya que la Sra. Angustia no ocupa la mentada vivienda, pues vive en la localidad de Arbo, y que los que allí viven son algunos de sus hijos (y personas que con ellos conviven). Por su parte, también en el suplico de la demanda se pide la condena de todos, de la propietaria y de los ocupantes de la vivienda situada en la planta NUM001 del inmueble a estar y pasar por el pronunciamiento que contiene la autorización para la entrada. Hay, pues, dos demandados: la propietaria, no ocupante del inmueble, residente en Arbo, y quienes actualmente ocupan la vivienda de cuya entrada se trata, por más que hayan sido llamados de esa forma genérica o indeterminada (su concreta identificación pudo y debió requerirse antes de admitir a trámite la demanda o en el acto de la audiencia previa).

Es acertado que la demanda se dirija contra la propietaria no ocupante y contra los moradores de la vivienda. En estas hipótesis, la pretensión basada en el derecho reconocido en el art. 9.1.d) de la LPH , debe deducirse contra los dos; tratándose como se trata de una inmisión en domicilio, parece elemental que quien sea su morador esté también llamado a autorizar la entrada y no solo la propietaria que no es ocupante; contra esta debe dirigirse la demanda en cuanto titular del derecho de propiedad, que es a quien, por otra parte, se refiere el art. 9-1.d) de la LPH , quien expresa su opinión en las juntas y a quien, en definitiva, se notifica el acuerdo que puede impugnar, pero también habrá de plantearse contra los ocupantes o moradores de la vivienda cuya entrada se pretende en cuanto titulares del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la CE ), y en esa medida llamados a autorizar la entrada; ello significa que la decisión judicial que autoriza la entrada en su domicilio debe contemplarlos y abarcarlos. En suma, pues, en este tipo de situaciones se da un litisconsorcio pasivo necesario en la medida en que la resolución debe dictarse frente a todos en cuanto la propietaria no ocupante y los moradores de la vivienda se ven concernidos, cada uno según sus respectivos derechos, en la resolución que se dicte y acuerde autorizar la entrada.

La necesidad de que sea demandado quien ocupa la vivienda o local es tesis compartida no solo por un significado sector de la doctrina, sino también por otras Audiencias Provinciales; así, la SAP de Asturias, Sección 4ª, de 5 de noviembre de 2004 , aborda el supuesto de demanda dirigida inicialmente contra el ocupante (arrendatario) del local a fin de que permitiese la entrada de modo que la Comunidad pudiera llevar a cabo determinadas obras; posteriormente se amplió la demanda para dirigirla también contra la propietaria del local, para subsanar así el defecto litisconsorcial denunciado por el ocupante demandado. Se discute en la apelación si el precepto es de aplicación al arrendatario; el tribunal afirma que los apartados c ) y d) del art. 9.1 de la LPH 'claramente establecen las obligaciones que afectan a cada propietario de consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir para ello la entrada en su departamento, obligaciones ambas que deben entenderse extensibles al arrendatario en cuanto ocupante del local, porque resultaría absurdo que en los supuestos de pisos o locales arrendados, tan frecuentes en la práctica, el arrendatario pudiese oponerse a la realización de obras necesarias, mediante el expeditivo procedimiento de negar el acceso al personal encargado de realizar las obras de reparación precisas; máxime en el presente caso en el que las aludidas obras fueron impuestas por resolución judicial y el propietario del local, también traído al proceso, se ha allanado a la demanda.' La SAP de Las Palmas, Sección 4ª, 27 de mayo de 2005 , entiende, por su parte, que no es necesario demandar al propietario de la vivienda en tanto que no al no ser ocupante y habitar en ella en modo alguno podría afectarle la resolución adoptada, pero sí a quien es su ocupante y morador; se dice en ella: 'Efectivamente el art. 9 de la L.P.H . establece cuáles son las obligaciones de cada 'propietario' dentro del marco jurídico de la Propiedad Horizontal pero una interpretación racional del precepto en lo que a la autorización de entrada se refiere en su apartado d) obliga a incluir a quien habite el inmueble cualquiera que sea el título en que lo haga aunque no sea 'propietario'. Este es el criterio mantenido por distintas Audiencias Provinciales, por ejemplo, A.P. Asturias, secc. 4ª, Sentencia 5-11-2004 rec. 400/2004 ; AP Burgos, sec. 3ª, Sentencia 19-9-2001, nº 449/2001, rec. 315/2001 ; AP Madrid, sec. 19ª, Sentencia 18-6-1996, nº 347/1996, rec. 818/1995).' En opinión de esta sentencia , no es preciso demandar al propietario.

En el caso enjuiciado hemos visto que la demanda va dirigida contra propietaria y ocupantes, pero se incurre en el defecto de haber emplazado solo a la primera, con lo que lo segundos, cuya presencia en el proceso es inexcusable, han quedado postergados. Es cierto que en el caso de autos se hace en términos innominados -'demás familiares y ocupantes de la vivienda o 'demás ocupantes', como se dice, respectivamente, en el encabezamiento y suplico de la demanda), cuando no era difícil para la comunidad su identificación (en los informes periciales redactados por el Sr. Pajares se dice que es usuaria del piso NUM001 doña Angustia , sin duda hija de la demandante); en último extremo, valdría el emplazamiento realizado en el domicilio a quienes fueran sus moradores.

Sin embargo, el único emplazamiento llevado a cabo en autos es el practicado a la propietaria no ocupante, Sra. Angustia , en su domicilio de la localidad de Arbo. Ninguna diligencia de esa naturaleza se ha llevado a cabo con los demás demandados -ni siquiera en la forma genérica que se los menciona- en la vivienda de cuya entrada se trata y que resulta habitada por ellos.

En suma, hay demandados destinatarios de la demanda que no han sido emplazados, y luego han sido condenados expresamente en la sentencia y esta tampoco les ha sido notificada. No cabe sino hablar de vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, sin que, por otra parte, resulte de dato, indicio o signo alguno de los autos que hubiera habido conocimiento del emplazamiento por parte de los ocupantes del piso NUM001 o de la existencia del proceso por alguna otra vía que pudiera llevar a valorar alguna falta de diligencia por su parte.



SEGUNDO.- Con carácter general, dice la STC 74/2001 de 26 de marzo que una 'reiterada doctrina constitucional que ha venido resaltando la importancia, en todos los órdenes jurisdiccionales, de la efectividad de los actos de comunicación procesal y, en particular, del emplazamiento, a través del cual el órgano judicial pone en conocimiento de quienes ostentan algún derecho o interés la existencia misma del proceso, dada la transcendencia que estos actos revisten para garantizar el principio de contradicción, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 334/1993, de 15 Nov., FJ 2 ; 113/1998, de 1 Jun., FJ 3 ; 26/1999, de 8 Mar ., FJ 3). Consecuencia de todo ello es que los actos procesales de comunicación a cargo de las oficinas judiciales, y especialmente aquéllos cuyos destinatarios son quienes habrían de actuar como parte en el proceso, ofrezcan una singular trascendencia, por constituir el instrumento indispensable para hacer posible la defensa en juicio de esos derechos e intereses controvertidos ( STC 36/1987, de 25 Mar .), previniendo así el riesgo de una condena inaudita parte, sin ser oído y vencido en juicio.' Es de recordar, a este respecto, la doctrina expresada, entre otras, en la STC 19/2004 de 23 de febrero : 'Este Tribunal ha declarado reiteradamente, como nos recuerda el fundamento jurídico 6 de la STC 18/2002, de 28 de enero , que el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce el art. 24 CE , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales. Esta consideración impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y evitando la indefensión ( SSTC 77/1997, de 21 de abril, FJ 2 ; 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4, 18/2002, de 28 de enero , FJ 6).

Así, en la Sentencia 74/2001, de 26 de marzo , FJ 2, señalábamos que «es necesario traer a colación la reiterada doctrina constitucional que ha venido resaltando la importancia, en todos los órdenes jurisdiccionales, de la efectividad de los actos de comunicación procesal y, en particular, del emplazamiento, a través del cual el órgano judicial pone en conocimiento de quienes ostentan algún derecho o interés la existencia misma del proceso, dada la trascendencia que estos actos revisten para garantizar el principio de contradicción, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 334/1993, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 113/1998, de 1 de junio, FJ 3 ; 26/1999, de 8 de marzo , FJ 3). Consecuencia de todo ello es que los actos procesales de comunicación a cargo de las oficinas judiciales, y especialmente aquellos cuyos destinatarios son quienes habrían de actuar como parte en el proceso, ofrezcan una singular trascendencia, por constituir el instrumento indispensable para hacer posible la defensa en juicio de esos derechos e intereses controvertidos ( STC 36/1987, de 25 de marzo ), previniendo así el riesgo de una condena inaudita parte, sin ser oído y vencido en juicio». «Ello impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en su realización que asegure en la medida de lo posible la recepción de las comunicaciones procesales por sus destinatarios (así, entre otras muchas, SSTC 86/1997, de 22 de abril ; 42/2002, de 25 de febrero ; 149/2002, de 15 de julio ). De ello deriva, lógicamente, que el medio normal de comunicación procesal debe ser el emplazamiento, citación o notificación personal (últimamente SSTC 186/1997, de 10 de noviembre ; 56/2001, de 26 de febrero ; 149/2002, de 15 de julio )» ( STC 99/2003, de 2 de junio , FJ 2).' Y si la STC 78/2008 de 7 de julio , advertía, por su parte que 'la indefensión causada por la falta de emplazamiento personal ha de ser no solo formal sino también material, para alcanzar relevancia desde la perspectiva, que aquí se predica, del art. 24.1 CE ' a su vez ha rechazado 'su procedencia cuando la realidad de haberse quedado a espaldas del proceso, responda a circunstancias imputables al propio justiciable. Circunstancias que a su vez hemos definido como de dos tipos: «que el denunciante se hubiera situado al margen del litigio por razón de una actitud pasiva con el objetivo de obtener una ventaja de esa marginación, o que se hubiera acreditado un conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso al que no fue llamado personalmente ... conocimiento extraprocesal que excluye la indefensión', lo que en el caso que ahora enjuiciamos no consta', conocimiento 'ha de estar acreditado fehacientemente en los autos y no basarse en una presunción construida a partir de meras conjeturas, «pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega» ( STC 210/2007, de 24 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , FJ 2 ; y 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4).' Lo dicho supone, no solo una grave omisión en el procedimiento, sino también una lesión de un derecho fundamental que solo puede restañarse retrotrayendo el proceso al momento en que se produjo la vulneración. Por ello, debe acordarse la nulidad de lo actuado para reponer las actuaciones a la fase de admisión a trámite de la demanda para que, manteniendo el emplazamiento hecho a la demandada Sra. Angustia , se lleve a cabo el que corresponde con los otros demandados en el domicilio que constituye la vivienda para cuya entada se solicita autorización a los efectos prevenidos en el art. 9 de la LPH .



TERCERO.- A la vista de lo razonado hasta aquí, no cabe entrar a dilucidar sobre la pretensión impugnativa de la parte recurrente en cuanto que procede anular las actuaciones y reponer el proceso a la fase de audiencia previa para que la parte actora sea requerida a dar cumplimiento a la exigencia litisconsorcial en la forma prevenida en el art. 420.3 de la LEC .

No se hace condena en costas, toda vez que las actuaciones procesales seguidas no son reprochables a la parte demandante.

No existe previsión legal respecto del depósito constituido para los supuestos en que se acuerda la nulidad de actuaciones; ello no obstante, lo razonable es entender aplicable el mismo criterio que corresponde para los casos de estimación del recurso previsto en el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo que procede acordar la restitución.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos acordar y acordamos la nulidad de lo actuado. Repóngase el procedimiento a la fase inmediata posterior a la de admisión de la demanda a trámite para que se lleve a efecto el emplazamiento de los codemandados ocupantes de la vivienda situada en el piso NUM001 del inmueble número NUM000 de la DIRECCION000 .

No se hace condena en costas. Devuélvase a la apelante el depósito constituido para apelar.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.