Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 536/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00858/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0004753

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000536 /2012 -CH

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000295 /2011

Apelante: Rodrigo

Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado: MARIA GOMEZ GIMENO

Apelado: BANCO SANTANDER,S.A.

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: JOSE IGLESIAS ARES

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida en Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado Don JULIO PICATOSTE BOBILLO ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 858

En Vigo, a treinta de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL núm. 295/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 536/12, es parte apelante -demandada: D. Rodrigo , representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D. MARÍA GÓMEZ GIME NO ; y, apelado-demandante: BANCO SANTANDER S.A representado por el procurador D. ANDRÉS GALLEGO MARTÍN ESPERANZA y asistido del letrado D. JOSÉ IGLESIAS ARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.4 de Vigo, con fecha 6 de febrero de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMO TOTALMENTE a demanda interposta por BANCO SANTANDER, SA contra Rodrigo , facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos: 1º. Condeno a Rodrigo a pagarle a BANCO SANTANDER, SA a cantidade de 4.085,44 euros.

2º. Non hai lugar a facer especial pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL, en nombre y representación de D. Rodrigo , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que debe resolverse es de índole procesal. Se trata del efecto preclusivo de la oposición al monitorio en relación con la formulación de nuevos motivos en el posterior proceso declarativo cuando se trata de juicio verbal. En este caso sería en relación con el planteamiento de la cuestión nueva relativa a la aplicación de la Ley de Usura. La cuestión es ciertamente disputada, tanto en la doctrina como en el ámbito jurisdiccional como se puede advertir de un mero examen de diversas sentencias de Audiencias Provinciales. La cuestión ha sido ya abordada en resoluciones anteriores de esta misma Audiencia en el sentido de mantener la tesis de la preclusión. El criterio se confirmó en Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia de 12 de diciembre de 2005 : 'Cuando la cuantía no exceda de la señalada para el juicio verbal, las alegaciones que el deudor exprese en el escrito de oposición como razones por las que , a su entender, no debe en todo o en parte la cantidad reclamada, tienen efecto preclusivo, de manera que no se admitirán en el posterior juicio declarativo otras excepciones o motivos de oposición distintas de las que hubiese esgrimido o podido esgrimir en aquel escrito de oposición.' La razón del acuerdo se basa en el necesario respeto a las posibilidades de defensa del acreedor que acude al acto del juicio con las pruebas correspondientes a la oposición planteada de adverso. Es cierto que la oposición formulada al tiempo del requerimiento no tiene por qué ser exhaustiva ni acabada, pues la ley ( art. 815.1 LEC ) se refiere a la oposición por escrito del deudor en el que se alegue sucintamente las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada, para referirse más adelante a la comparecencia del deudor 'alegando razones de la negativa al pago'; esa expresión sucinta de razones implica una exposición que, por sumaria que sea, parece claro que, cuando menos, comportará la exhibición o muestra ante el acreedor requirente de las razones o motivos sobre los que la negativa al pago descansa. Pero en la medida que la ley pide razones, no podrán estar ser alteradas a la hora de formalizar la contestación a la demanda ya en el acto del juicio. Por más que pueda hacerse de forma sumaria o esbozada, sin necesidad de desarrollo argumental, debe haber una mínima pero obligada muestra o enunciado del repertorio de motivos en que la oposición se basa, a modo de bosquejo de los términos en que el debate queda planteado, pendiente solo de desarrollo argumental, pero a aquella primera exposición de razones para la oposición habrá de atribuírsele una función de límite vinculante y preclusivo. El acreedor no puede verse sorprendido en el acto del juicio con nuevos motivos de oposición no anunciados previamente en el momento procesal previsto para ello. El deudor podrá comparecer en este acto con los medios de prueba pertinentes a unos motivos de oposición que solo él conoce, pero el acreedor solo irá prevenido contra los que originariamente se le anunciaron, pero en descubierto respecto de los que innovadoramente plantee el deudor en el juicio. De ahí que se estime que, puesto que ha habido un momento procesal hábil para expresar las causas de la resistencia al pago, y la ley prevé el paso directo ya al juicio verbal mediante convocatoria de las partes al acto de la vista ( art. 818.2 LEC ), ha quedado definido, no solo el objeto del proceso (con la reclamación del demandante), sino también el ámbito del debate acotado con la oposición sumariamente expuesta por el deudor requerido. No es posible, entonces, ampliar sorpresivamente, el repertorio de motivos o causas de oposición al pago.



SEGUNDO.- Queda en pie la segunda cuestión objeto de la pretensión impugnativa del recurso: la calificación de la cláusula relativa al interés moratorio como abusiva. Cumple decir que respecto de esta materia, aunque no se hubiera esgrimido como oposición en el juicio monitorio -que no es el caso-, sí era abordable en todo caso a la vista de la jurisprudencia del TJUE que considera esta materia de orden público y viene sosteniendo repetidamente que el tribunal ha de abordarla de oficio, y, si juzga la cláusula como abusiva decretar su nulidad, expulsarla del contrato, sin que haya de entrar a integrar su contenido.

Sobre la consideración de esta materia de orden público -que es lo que justifica su examen de oficio, es de recordar la Sentencia del TJUE, asunto C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones, S.L. y Emilia , que, en su apartado 52, dijo que 'dadas la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público.' Entrando ya a decidir sobre la cuestión central planteada, es de obligada cita la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 (C-397/11, asunto Erika Jor ös y Aegon Magyarország Hitel Zrt), recuerda que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , según el que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, Rec. p. I-0000, apartado 40, y de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11, Rec. p. I-0000, apartado 20).

26. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

27. A la luz de esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando dispone de los elementos de Derecho y de hecho necesarios al efecto, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartados 22 a 24).

28. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 43, y Banif Plus Bank, apartado 23).' Por otra parte, señala que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.' (...) 'el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, nazcan de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula de que se trate, para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por ésta (véanse en especial las sentencias antes citadas Banco español de Crédito, apartado 63, y Banif Plus Bank, apartado 27). El Tribunal de Justicia ha precisado al respecto que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual está obligado a no aplicarla, salvo si el consumidor, tras haber sido informado por dicho juez, se opone a ello (véase en ese sentido la sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 , Rec. p. I-4713, apartado 35).

42 De esta jurisprudencia se sigue que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (véanse en ese sentido las sentencias antes citadas Banif Plus Bank, apartado 28, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 50). (....) '46 Como el Tribunal de Justicia ha manifestado, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véase en ese sentido la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 31). (...) 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que constate el carácter abusivo de una cláusula contractual está obligado, sin esperar a que el consumidor formule una solicitud a ese efecto, a deducir todas las consecuencias que según el Derecho nacional nacen de esa constatación, para cerciorarse de que el consumidor no quede vinculado por esa cláusula, por un lado, y por otro debe apreciar, en principio según criterios objetivos, si el contrato afectado puede subsistir sin esa cláusula.' También la sentencia de igual fecha -30-5-2013- (C-488/2011 , Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito y Jahani BV) insiste en la obligación del juez nacional de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual. Pero aborda otra cuestión más relativa a las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula y su consiguiente declaración de nulidad, en particular sobre la cuestión de si el juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal, puede limitarse a moderar el importe de la pena contractual prevista por esa cláusula 'habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartados 66 a 69).

(...) 60. Por las consideraciones anteriores, se ha de responder a la tercera cuestión que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.' La doctrina ya se había anticipado en la Sentencia de 14-junio-2012 ( C-618/10 / y con relación, precisamente, a nuestro art. 83 del RDL 1/2007 que aplica la juez de instancia; según el TJUE, en aplicación del art.6.1 de la tan citada Directiva 93/13 decía: 'Los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.(...) De ahí que el TJUE termine por concluir en relación con la cuestión prejudicial que había sido planteada que '... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.'

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado se trata de una póliza de préstamo sin garantía hipotecaria, suscrita el 28 de marzo de 2008, por importe de 3.894,64 euros; se pacta un interés remuneratorio de 16% nominal anual y el moratorio del 26% anual.

El interés remuneratorio tiene por objeto tanto la retribución por la concesión del préstamo (es, en definitiva, el precio estipulado) como, al mismo tiempo, evitar la pérdida de valor del dinero prestado ocurrida durante el lapso de tiempo establecido para el reintegro de la cantidad recibida.

El interés moratorio responde a fines y concepción diversos. Es la consecuencia de constituirse el deudor en mora al no restituir lo prestado en el plazo pactado; se trata, en definitiva, de la previsión de los arts. 1100 , 1101 , 1106 y 1108 del CC .

Es un hecho evidente que el legislador ha abierto varios frentes normativos encaminados a la protección del consumidor contra los excesos, abusos o desmesuras que en determinados contratos pueden llevarse a cabo por los profesionales; no otro objetivo persiguen, por ejemplo, la normativa sobre protección de consumidores, hoy recogida, entre otras disposiciones, en el RDL 1/2007, Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, la Ley 22/2007 de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. También el legislador comunitario, de donde destacamos, fundamentalmente, la Directiva 93/13/ sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, la Directiva 2002/65/CEE sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores, o, en fin la Directiva 2008/48/CE, sobre contratos de crédito al consumo.

Según el art. 82.1 del RDL 1/2007 , se consideran cláusulas abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. El art. 85.6, por su parte, considera como cláusulas abusivas las 'que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.' Pues bien, debemos considerar que la cláusula que establece un interés moratorio del 26% anual en el caso que enjuiciamos, cuando además ya se ha estipulado un interés remuneratorio alto, es desproporcionada. Supera en más de 4 veces (casi 5) el interés legal en la fecha de suscripción del préstamo (5,50%).

En Sala de Magistrados de lo civil de esta Audiencia Provincial de Fecha 7 de Junio de 2013, se acordó que 'en el marco de contratos de préstamo o financiación con consumidores sin garantía hipotecaria, se establece como criterio general para valorar el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, la superación de tres veces el interés remuneratorio del contrato en cuestión sometido a examen, sin que en ningún caso se pueda sobrepasar un interés del 20%, y sin perjuicio del examen de las concretas circunstancias de cada caso.' En este caso, dado el alto interés remuneratorio, cuyo triple excede con mucho del porcentaje de interés moratorio, ha de estarse, por ello, al límite máximo a que el acuerdo se refiere.

En consecuencia, estimando abusiva la cláusula debe tenerse por no puesta en el contrato, de acuerdo con la jurisprudencia ya reseñada del TJUE. En este punto, es preciso recordar la doctrina establecida en la ya citada Sentencia de 14-junio-2012 (C-618/10 / y con relación, precisamente, a nuestro art. 83 del RDL 1/2007 que aplica la juez de instancia; según el TJUE, en aplicación del art.6.1 de la tan citada Directiva 93/13 decía que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.' Pero al mismo tiempo, hemos de estar a lo también acordado en la Sala de Magistrados más arriba citada, en la que, con el fin de unificar criterios se estableció que 'en los supuestos en que se proceda, por considerar la cláusula de interés de demora abusiva, a la exclusión de la aplicación de dicha cláusula al consumidor, y sin que ello signifique integración o moderación alguna, se aplicará la norma que nuestro ordenamiento prevé en defecto de pacto, el art. 1108 CC , de forma que el capital prestado devengará solamente el interés legal del dinero.' Responde este acuerdo a la idea de que, desaparecida la cláusula del contrato, este queda sin pacto sobre intereses y, por ende, sometido a la aplicación de las reglas generales de nuestro ordenamiento para el caso de no existir acuerdo o pacto sobre intereses. Se tomará como dies a quo el de la reclamación extrajudicial hecha por burofax, antes de iniciarse el monitorio.

En consecuencia, la demanda solo puede ser estimada en parte.



CUARTO.- Dada la estimación parcial de la demanda no se hace condena en cuanto a costas de la primera instancia (art.349).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por don Rodrigo , debo revocar y revoco la sentencia dictada en autos de juicio verbal 295/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad, y, en consecuencia, queda sin efecto la cláusula relativa al interés moratorio, sin perjuicio de la aplicación del interés legal, de acuerdo con el art. 1108 del CC .

No se hace condena en ninguna de las dos instancias. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.