Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 562/2012 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00738/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0010429

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2012

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000632 /2011

Apelante: Agustina

Procurador: PAULA LIMA CASAS

Abogado: NATALIA MARIA DORADO REY

Apelado: Pedro Francisco

Procurador: PABLO ACOSTA PADIN

Abogado: GERARDO ACOSTA SANTOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 738

En Vigo, a once de noviembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000632 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2012, en los que aparece como parte apelante, Agustina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PAULA LIMA CASAS, asistido por el Letrado D. NATALIA MARIA DORADO REY, y como parte apelada, Pedro Francisco , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PABLO ACOSTA PADIN, asistido por el Letrado D. GERARDO ACOSTA SANTOS.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de VIGO, con fecha 2.04.12, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por D. Pedro Francisco contra DÑA. Agustina , debo declarar y declaro la extinción de la situación de condominio respecto de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y llevar a cabo la división mediante la venta en pública subasta con intervención de terceros extraños, con imposición de costas a la parte demanda.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional promovida por DÑA. Agustina contra D. Pedro Francisco , debo declarar y declaro la extinción de la situación de condominio respecto de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, condenando a la demandada reconvenida a estar y pasar por la anterior declaración, sin que haya lugar a condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador PAULA LIMA CASAS, en nombre y representación de Agustina , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7.11.13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Quienes litigan en este proceso, los hermanos don Pedro Francisco y doña Agustina , son copropietarios de un edificio de dos plantas, rodeado por un terreno también de propiedad común, con salida a camino público; la finca está situada en DIRECCION000 , número NUM000 , San Miguel de Oia. El primero de los demandantes ocupa la vivienda que está situada la planta baja y su hermana la vivienda de la planta primera, ambas de igual superficie y totalmente independientes; en el terreno común ambas partes han construido dos garajes y trasteros. Don Pedro Francisco ejercita la acción de división de cosa común y solicita en el suplico de su demanda se declare extinguido el condominio de la expresada finca y que se declare también la indivisibilidad de la finca litigiosa y en consecuencia se ordene la enajenación en pública subasta o por cualquiera de las formas alternativas prevenidas de la ley de enjuiciamiento civil para la enajenación forzosa de bienes.

La demandada, doña Agustina , no se opone a la división de la finca; advierte que en realidad existe una división de facto de ambas propiedades, la planta alta para ella y la baja para su hermano demandante donde fijó su domicilio hace más de 30 años; se trata de dos viviendas totalmente independientes, como independientes son también sus respectivas entradas, contadores individualizados de los distintos suministros; lo mismo sucede con el terreno que rodea la casa y con las edificaciones menores allí existentes, consistentes en dos garajes, dos cobertizos, de los que cada una de las partes dispone diferenciadamente del suyo propio. La demandada formula reconvención basándose en esa división de facto mantenida y consolidada a lo largo de más de 30 años por lo que solicita que se declare la divisibilidad de la finca y se lleve a cabo la división consolidando la situación tan largamente mantenida, de modo que sea adjudicada a ella la vivienda situada en la planta alta y al actor la de la planta baja y que también se proceda a la división del terreno circundante en la forma detallada en los planos diseñados por el delineante Sr. Marcos .

La sentencia de instancia, aun teniendo la finca por divisible, decide la venta en pública subasta; la tesis central de la resolución apelada se basa en la idea de que al no existir acuerdo entre los comuneros la resolución del litigio se ve abocada a la venta en subasta pública. La tesis es aceptable cuando se trata del supuesto previsto en el art. 404 del CC , esto es, cuando la cosa es esencialmente indivisible y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, en cuyo caso se venderá y repartirá su precio.

La STS de 21-4-2010 que cita el tribunal de primer grado no es de aplicación a la hipótesis que enjuiciamos porque resolvía, justamente, un supuesto de invisibilidad de la cosa y, por tanto, de aplicación del citado art. 404, y por tanto radicalmente diverso del que nos ocupa. Y, en cuanto a la STS de 19-6-2000 , también citada en la resolución apelada, después del texto transcrito en la reseña, oportunamente advierte el TS que 'del mismo modo, que, si se ha peticionado la división material, y la cosa es indivisible, el juzgador debe acordar la venta en pública subasta, de conformidad con lo establecido en el art. 404 CC , sin que ello implique incongruencia ( Sentencias 26 febrero y 30 marzo 1981 ), en el caso de ser la cosa divisible, el juzgador no puede obviar la división material; es decir, sin convenio, no puede adjudicar la cosa a una de las partes, acordar un sorteo de lotes o disponer la venta en pública subasta.'

SEGUNDO.- La normativa sobre la división de la cosa común se encuentra regulada en los artículos 400 a 406 del Código Civil . El primer inciso el párrafo primero del artículo 400 excluye la obligatoriedad de permanecer los comuneros en situación de indivisión; en el citado precepto se establece la libertad de aquellos para dejar la comunidad, de lo que es consecuencia la facultad de pedir la división de la cosa común en cualquier momento, facultad que está integrada en el derecho de copropiedad ( STS 15 de diciembre de 2009 ). Recuerda el Tribunal Supremo que la actio comuni dividundo es facultad concedida por los artículos 400 y 404 a todo condueño con carácter absoluto, como un derecho casi omnímodo (entre otras SSTS, la de 31 de mayo de 1991 y 8 de marzo de 1999 ); es también imprescriptible ( SSTS del 31 de diciembre de 1985 y 21 de marzo de 1988 ) e irrenunciable ( SSTS del 31 de diciembre 1985 , 18 de noviembre de 1994 y 28 de marzo de 2003 ).

La demanda parte de la idea de que la finca es indivisible, lo que no podemos compartir. Los supuestos que determinan la indivisibilidad son los siguientes: 1. La indivisibilidad por destino o indivisibilidad funcional, a la que se refiere el párrafo primero del artículo 401 del CC ; existe cuando, de proceder a la división de la cosa, resulte inservible para el uso a que se destina; en este caso, no se excluye la acción de división, sino que lo que procede es la división económica.

2. La indivisibilidad material; la jurisprudencia concibe tres supuestos de indivisibilidad material: por inservibilidad, por desmerecimiento, y por incomodidad ( SSTS de 11 de junio de 1976 , 7 de marzo de 1985 , 13 de julio de 1996 , 12 de marzo de 2004 ). La indivisibilidad por inservibilidad tiene lugar cuando la cosa común no es susceptible de ser dividida materialmente sin afectar a su unidad esencial y, por ende, al uso al que por su propia naturaleza está destinado ( STS de 19 de octubre de 1992 ). La indivisibilidad por desmerecimiento o pérdida de valor, cuando, por ejemplo, los dos locales resultantes de la división valdrían menos que el local entero ( STS de 3 de abril de 1995 ), o cuando la normativa sobre urbanismo y unidades mínimas de cultivo incide necesariamente en el posible desmerecimiento de las fincas resultado de la división ( STS de 14 de julio de 2003 ). La indivisibilidad por incomodidad, en supuestos en los que según la jurisprudencia la división comporta un perjuicio económico por gastos excesivos para los comuneros, por ejemplo el supuesto que se refería la STS de 11 de mayo de 1999 en el que el edificio necesitaba, con carácter previo la división, que se llevaran a cabo trabajos materiales de rehabilitación que podrían alcanzar un coste elevado, o bien aquellos otros supuestos en los que las obras precisas para la división del edificio en régimen de propiedad horizontal implicaban gastos de tal envergadura que más que división suponía construcción del nuevo edificio ( STS de 30 de junio de 1993 ).

En el supuesto que enjuiciamos no concurre ninguna de las circunstancias que determinen la indivisibilidad de la finca; de hecho, desde hace 30 años, los copropietarios de finca e inmueble, conviven y utilizan la propiedad en un régimen de ocupación material distribuida entre ambos comuneros, tanto en las viviendas como en el terreno que circunda la edificación.

Lo dicho debe ponerse en relación con la posibilidad legal de llevar a cabo la división de edificios mediante su sometimiento al régimen de propiedad horizontal; el párrafo segundo del artículo 401 CC , introducido por la LPH de 21 de julio de 1960, regula esta modalidad especial de división de la cosa común cuando esta sea un edificio; si sus características lo permiten y lo solicita cualquier comunero, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista en el artículo 396; es decir, si el edificio común reúne las características y requisitos establecidos en la legislación sobre propiedad de casas por pisos ( artículo 396 del Código Civil y Ley de Propiedad Horizontal), no se considera indivisible, y los comuneros pueden llevar a cabo la división mediante la constitución del régimen de propiedad horizontal. Es preciso que la petición de constitución de tal régimen sea formulada por un comunero; basta con que uno de ellos lo pida, para que el tribunal, aún contra la voluntad de los otros comuneros, acuerde esta forma de división.

Recuerda la STS de 10-1-2008 que 'la jurisprudencia ha venido considerando que el tono imperativo del artículo 401 II CC hace inexcusable su aplicación siempre que sea posible, pues se trata de un derecho ejercitable por cualquiera de los copropietarios que se encuentren en tal situación ( SSTS 16 de octubre de 1964 , 20 de enero de 1988 , 13 de diciembre de 1983 ), que es viable en cuanto se produzca la solicitud y concurran las características ( STS 26 de septiembre de 1990 , 1 de marzo de 2001 , etc.), siempre que no se exijan obras de enorme importancia ( STS 30 de junio de 1993 ) y que no se produzca la pervivencia de la copropiedad ordinaria, pues se trata de una forma de división. Se valora, en el sentido de propiciar lo que se ha llamado 'esta peculiar forma de división' ( STS 26 de septiembre de 1990 ), la semejanza de los lotes o cuotas asignados a los copropietarios ( SSTS 26 de septiembre de 1990 , 13 de julio de 1996 , etc.), así como la delimitación suficiente del espacio susceptible de aprovechamiento independiente (Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 5 y 7 de enero de 1998) y la susceptibilidad de aprovechamiento independiente, es decir, que no se precise el goce por cada uno de los propietarios de los espacios resultantes (plazas de garaje) de los demás elementos privativos (RR de la DGRN de 12 de noviembre de 1997 y 3 de julio de 2000).' No cabe duda, pues, de que en el caso enjuiciado procede la división en la forma que la parte demandada reconviniente propone. No sólo legalmente ello es procedente, sino que en este caso todos los antecedentes históricos confluyen en la pertinencia y oportunidad de la aplicación del régimen previsto en el párrafo segundo del artículo 401 del Código Civil . Sería un contrasentido que después de vivir en un régimen de división de hecho durante 30 años, y siendo factible la división de la propiedad, pudiese propiciarse a estas alturas su venta en pública subasta, cuando es susceptible de división en régimen de propiedad horizontal.

Ocurre que carecemos de elementos de juicio suficientes para dejar definidos en esta misma resolución los pormenores de la división del edificio y terreno circundante. No consta el valor individualizado de cada una de las viviendas, sino el del conjunto de las dos y del solar, estimado todo ello en 226.281 euros (folio 35, Inmobiliaria de don Alejandro ), sin contar los garajes y trasteros (se entiende que construidos por cada uno de los copropietarios); era preciso conocer el valor específico de cada vivienda porque, en principio, cabe entender que la vivienda situada en la planta baja no puede ser de igual valor que la de la primera planta. Esa diferencia deberá ser compensada en la división de la superficie del terreno circundante atribuyendo, en la medida precisa, mayor superficie a aquel a quien se adjudique la vivienda de menor valor.

Por lo tanto, en esta sentencia no habremos sino de sentar las bases para la materialización de la división que ha de llevarse a cabo en ejecución de sentencia, si es que las partes no lo hacen privadamente y de común acuerdo. Sí hemos de tomar como punto de partida de la división en régimen de propiedad horizontal, el mantenimiento de las adjudicaciones que de hecho se han prolongado durante 30 años; es decir, que a la demandada doña Agustina ha de serle atribuida la vivienda situada en la primera planta, y al demandante, la de la planta baja. El hecho de que durante 30 años haya persistido y respetado esa atribución implica la existencia de un acuerdo, siquiera sea tácitamente configurado, sobre la atribución de las respectivas viviendas; no puede concebirse tan prolongado espacio de tiempo en la posesión diferenciada y separada entre ambas viviendas - y las porciones anejas de terreno- sino sobre la base de una voluntad autorizante y definidora de atribución de los respectivos espacios.

Por consiguiente, las normas a que habrá de atenerse la división de la finca litigiosa será las siguientes: a) Atribución a cada comunero de la planta que cada uno ha venido ocupando hasta ahora.

b) Distribución del terreno circundante de modo que cada comunero pueda hacer uso de su respectivo garaje y trastero con independencia, compensando al propietario de la vivienda de menor valor con la superficie correspondiente del terreno que rodea el inmueble. Ello no excluye, lógicamente, y cual corresponde al régimen de propiedad horizontal, que pueda atribuirse la condición de elemento común a algún espacio o porción de terreno (ej. la parte de acceso al recinto, u otro para el acceso y utilización de las construcciones anexas, o el establecimiento de alguna servidumbre necesaria para el uso de elementos comunes o privativos).

Como es lógico y se deduce de lo dicho, será preciso determinar y conocer previamente el valor que corresponde a cada vivienda por separado y a la superficie del terreno restante de la finca común, para llevar a cabo la compensación que fuere necesaria respecto de la diferencia de valor entre ambas viviendas.



TERCERO.- De lo razonado hasta aquí se desprende que la demanda formulada por don Pedro Francisco debe ser estimada solo en parte, sin hacer condena en cuanto a las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ), y se estima íntegramente la reconvención deducida por doña Agustina , y se imponen las costas de la primera instancia al demandante derivadas de la reconvención ( art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por doña Agustina , se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por doña Agustina debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 632/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo y, en consecuencia, estimamos solo en parte la demanda formulada por don Pedro Francisco y estimamos la reconvención deducida por la antes citada apelante y, en consecuencia, declaramos: 1º. La extinción de la comunidad pro indiviso existente sobre la finca litigiosa, propiedad de ambas partes contendientes, situada en el número NUM000 de DIRECCION000 en San Miguel De Oia.

2º.Se declara la divisibilidad de la finca citada.

3º. La división de la finca se llevará a cabo siguiendo las siguientes pautas: a) Atribución a cada comunero de la planta que cada uno ha venido ocupando hasta ahora.

b) Distribución del terreno circundante de modo que cada comunero pueda hacer uso de su respectivo garaje y trastero con independencia, compensando al propietario de la vivienda de menor valor con la superficie correspondiente del terreno que rodea el inmueble.

No se hace condena en cuanto a las costas de la primera instancia correspondientes a la demanda formulada por don Pedro Francisco ; se imponen a este las correspondientes a la reconvención deducida por doña Agustina . No se hace condena en cuanto a las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.