Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 715/2012 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00020/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0005138

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000715 /2012

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000335 /2011

Apelante: RIASOL, SL

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: ALBERTO MARTIN MENOR

Apelado: Severino , INSTALACIONES Y SANEAMIENTOS COSTAS SL , Luis Miguel

Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL , GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ

Abogado: ADOLFO ACEBAL ZULUETA, ADOLFO ACEBAL ZULUETA ,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN M. ALFAYA OCAMPO, Presidente ; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 20

En Vigo, a dieciséis de Enero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 335/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 715/12 , en los que es parte apelante - dte. : RIASOL, SL , representado por el Procurador D. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA y asistido del letrado D. ALBERTO MARTIN ME NO R; y, apelado- ddo.: Luis Miguel representado por el procurador Dª GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y asistido del letrado D. JUAN GRIÑÓ, Y, apelados-ddos.: Severino E INSTALACIONES Y SANEAMIENTOS COSTAS S.L. representado por el procurador D. JESUS GONZALEZ PUELLES CASAL y asistido del letrado D. ADOLFO ACEBAL ZULUETA.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 10 de Mayo de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Andres Gallego Martin Esperanza en nombre y representación de RIASOL S.L contra D. Severino e Instalaciones y Saneamientos Costas S.L representados por el Procurador D. Jesus Gonzalez Puelles Casal y contra D. Luis Miguel representado por la Procuradora Dña Gloria Quintas Rodríguez.

Se condena a D. Severino al abono de la suma de 4780,65 euros con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

Se condena a D. Luis Miguel al abono de la suma de 19122,6 euros con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

Se absuelve a la entidad Instalaciones y Saneamientos Costas S.L Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de RIASOL , S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 16 de Enero de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil accionante, Riasol, S.L., que promovió la construcción de un edificio sito en la calle Jenaro de la Fuente 3 de Vigo y que resultó condenada individualmente en un procedimiento anterior (PO 687/1005 Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Vigo) a realizar las obras necesarias para suprimir los defectos que afectaban a las tuberías de agua sanitaria caliente y fría de la edificación, ejercitó acción de repetición de la totalidad de la deuda satisfecha a la comunidad de propietarios acreedora, frente a los que consideró responsables de los defectos (el subcontratista de la instalación de fontanería y el aparejador).

La acción, desde el punto de vista jurídico, fue estimada en primera instancia , pues se consideró acreditada la responsabilidad de Don Severino -fontanero de la obra- y del arquitecto técnico, si bien, desde el punto de vista económico o cuantitativo la demanda fue estimada parcialmente al entender la juzgadora que existió una corresponsabilidad del fontanero, arquitecto y de la propia accionante que, en su calidad de promotora y como garante del proceso constructivo, debe velar por el buen fin de la obra, tanto en lo que respecta a la contratación de los técnicos como en la adquisición del material, motivo por el cual se estimó, en lo que aquí interesa, que su responsabilidad fue de un 50% en el perjuicio ocasionado.

Recurre en apelación la representación del demandante solicitando se revoque la sentencia apelada y se condene a los demandados al pago de la suma reclamada en la proporción ya establecida en sentencia , o subsidiariamente de forma solidaria.



SEGUNDO.- La apelante sostiene, en esencia, que cuando se trata de acciones de repetición fundadas en incumplimiento del contrato de obra son inaplicables los parámetros de la responsabilidad objetiva que, en base al art. 1591 CC , rigen frente a los terceros adquirentes de las viviendas, hasta el punto que el incumplimiento de las obligaciones que derivadas de la propia actividad profesional de los demandados, establecida en la sentencia apelada, no puede repercutir a su representada, porque ésta, en su calidad de promotora, se haya equivocado en la eleccion de tales profesionales o porque éstos no cumpliesen con la lex artis que le era exigible. En fin, que la apelante considera que una supuesta culpa in vigilando o in eligiendo no resulta oponible al incumplimiento contractual de los demandados que incuestionablemente no dieron cumplimiento a sus obligaciones por falta de control de los materiales puestos en obra y por haberla ejecutado defectuosamente.

Como resulta del testimonio de la sentencia que se acompaña con la demanda, en el primer pleito, en ejercicio de una acción de responsabilidad fundada en el art. 1591 CC , se condenó en exclusiva a la aquí accionante en cuanto a los defectos controvertidos (los afectantes a las tuberías de agua caliente y fría) y ello en base a su condición de promotor, cuya responsabilidad ha sido reconocida progresivamente por la jurisprudencia y en la actualidad en la LOE que lo considera responsable en todo caso ( art. 17.3 LOE ), por lo que viene a constituirse frente a los perjudicados en un garante de hecho de los demás agentes, aunque no sea responsable, en todo o en parte, finalmente gracias al ejercicio de las acciones repetición que contempla el art. 18.2 LOE . Es más, incluso con anterioridad a esta norma, la figura del promotor se asimilaba a la de contratista ( STS 16 de diciembre 2004 y 23 de mayo 2005 ), lo que significaba que respondía en caso de vicios de ejecución, en la LOE el promotor responde siempre, tanto si los vicios son de ejecución, como cuando son los suelo o dirección, ampliándose el ámbito de aplicación del art. 1591 CC en distintos aspectos, entre ellos, extendiendo la cualidad de constructor al promotor, sin diferenciar entre promotor-vendedor que selecciona un solo constructor, de aquel que elige los diversos gremios de la obra, de manera que la condición de promotor en el ámbito de la responsabilidad frente a terceros por vicios en la construcción es condición suficiente para declarar su responsabilidad, siendo irrelevante las empresas que, para la prestación de determinados trabajos, pudieran haber sido contratadas como subcontratistas.

Encontrándose, además, el fundamento de la responsabilidad del promotor en el hecho de tomar la iniciativa en el indicado proceso, promoviendo la construcción con la finalidad legítima de obtener un lucro empresarial derivado de la enajenación del edificio, o de partes de él a terceros, eligiendo a los profesionales encargados del proyecto y de la ejecución, lo que implica, como mínimo una responsabilidad in eligendo ( STS 6 de marzo de 1990 y 12 de marzo y 23 de septiembre de 1999 ), sin perjuicio de la repetición contra cualquier otro/s eventualmente/s responsable/s.

En el caso de que se trata, ocurre que en el curso de la responsabilidad decenal declarada por la sentencia de fecha 6 de febrero de 2007 (dictada por el Juzgado núm. 7 en PO 687/05), se declaró expresamente probada la posición de preeminencia del aquí apelante (promotor) en el proceso constructivo, y ello en base a que la obra se realizó por administración habiendo adjudicado las distintas fases de dicho proceso a diversas empresas, en concreto la fontanería, circunstancia, que según se establecía, abundaba en su responsabilidad al no haber desvirtuado en ese pleito que las tuberías no estuviesen homologadas, en tanto que no cumplían con la normativa vigente.

Recordamos lo anterior, por cuanto, en palabras de la STS de 22 de mayo 2009 y como argumenta el apelante, no se pueden confundir los efectos del ejercicio de una acción fundada en el art. 1591 CC , que fija la responsabilidad solidaria por sentencia a favor de los perjudicados, con los efectos de la acción de repetición planteada entre los intervinientes en el proceso de edificación. Quien acciona en este segundo pleito lo hace frente a quienes no fueron parte en el primero. No se trata, por tanto, de que se individualice lo que fue considerado solidario en el primer procedimiento. Se trata de conseguir el reintegro de lo que se pagó, lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en el art. 217 LEC , acreditar fehacientemente la responsabilidad de quienes dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella.

Así pues, partiendo de que se ha probado la imputabilidad de aquellos frente a quien se ha reclamado (del que ejecutó materialmente los trabajos de fontanería y del que no realizó diligentemente las labores de control y dirección que le competían), no puede obviar la apelante que ya en aquel primer pleito la responsabilidad de su representada -promotora- vino dada por un plus 'su posición de preeminencia en el proceso constructivo' que llevó a cabo por administración, es decir resultó condenada como responsable del ilícito decenal más allá de su actividad comercial, y en el presente se le atribuye expresamente y se prueban las concausas de haber actuado de forma negligente o culpa tanto en cuanto a la elección de los operarios, donde incluso nos encontramos que los trabajos de fontanería los realizó el condenado Don Severino y no la empresa que expidió la factura, como en su posición de garante consintiendo la instalación de unas tuberías no homologadas (lo que por lógica indició en el precio de los materiales, produciéndole un beneficio) y no exigiendo del aparejador su regular presencia en la obra para comprobar la idoneidad de los materiales y la buena marcha de los trabajos; consideraciones a las que añadiremos el beneficio en el coste de las tuberías que, al ser las instaladas de inferior calidad, necesariamente ha repercutido en la demandante, en tanto que las facturas que aporta únicamente se refieren a la instalación y colocación de tuberías no a su suministro por el fontanero. En fin, concurrencia culposa que determina la no exoneración de la demandante respecto a la producción de los daños, que la sentencia apelada refleja en unos porcentajes que han de estimarse absolutamente correctos.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso.



TERCERO.- Las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia se imponen a la apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Andrés Gallego Martin-Esperanza, en nombre y representación de Riasol, S.l., frente a la sentencia dictada en fecha 10 de mayo 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 335/11, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.