Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 85/2012 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00432/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36045 41 1 2011 0000209

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2012

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000069 /2011

Apelante: U.T.E. SOUTOMAIOR

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: CARLOS FONTAN DOMINGUEZ

Apelado: Marino , Guadalupe

Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA, MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA

Abogado: GERARDO ACOSTA PADIN, GERARDO ACOSTA PADIN

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 432

En Vigo, a Trece de Junio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 69/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 85/12, en los que es parte apelante -ddo.: U.T.E. SOUTOMAIOR , representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D. CARLOS FONTÁN DOMINGUEZ; y, apelada -ddte.: D. Marino Y Dª Guadalupe representado por el procurador Dª DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA y asistido del letrado D. GERARDO ACOSTA PADIN.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de REDONDELA, con fecha 10 de Octubre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Dolores Virulegio Figueroa, en nombre y representación de D. Marino Y Dª Guadalupe frente a U.T.E. SOUTOMAIOR, al abono a D. Marino de la cantidad de 1.861 euros y a Dª Guadalupe la cantidad de 4.706,40 euros. Todo ello incrementado con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada..'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de U.T.E. SOUTOMAIOR , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13 de Junio de 2013.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda condenando a la adjudicataria de las obras de construcción del subtramo Soutomaior-Redondela del Eje Atlántico de Alta Velocidad, U.T.E. Soutomaior, a indemnizar a los demandantes los daños ocasionados en las viviendas de su propiedad con ocasión de las voladuras que se llevaron a cabo en el curso de las citadas obras. Frente a tal pronunciamiento se alza la representación de la demandada alegando, básicamente, como motivos de su recurso la excepción de falta de listisconsorcio pasivo necesario y el error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo considera el apelante que aun pesar de la falta de responsabilidad en la producción de los daños reclamados debió demandarse también al subcontratista, la empresa Geotúnel, S.L. a quien su representada encargo la realización de las voladuras, empresa especializada en voladuras que, además, se obligó contractualmente a contratar un seguro de responsabilidad civil.

Como es de sobra conocido la falta de litisconsorcio pasivo necesario tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( STS de18 de abril ; 31 de mayo de 2006 ; 31 de enero 2007 ), por lo tanto, en principio, todos los agentes constructores son responsables solidariamente frente al perjudicado por daño extracontractual conforme al art. 1903 del CC -invocado en la demanda-, de manera que los perjudicados por los daños causados pueden demandar a todos ellos o a algunos cualesquiera -el causante directo del daño o su comitente- por aplicación de por aplicación de los principios que regulan la culpa in eligendo o in vigilando.

Pero es que además, en el presente caso, ha de afirmarse una incuestionable dependencia a la hora de dirigir los trabajos entre la aquí demandada y la empresa subcontratista encargada de las voladuras, ya que en el contrato de 23 de marzo de 2008 se estipuló en el punto 2.1.1 'el contratista queda obligado a realizar su prestación cumpliendo los documentos del proyecto que le son de aplicación... ', en el 2.1.2 que 'las obras de este contrato serán realizadas de acuerdo con... la documentación... y a las ordenes que al efecto le imparta la Dirección Facultativa y las instrucciones del Jefe de Obra del Empresario', en el 2.6 que 'toda unidad de obra que a juicio de la Dirección Facultativa o Jefe de obra del Empresario no haya sido ejecutada debidamente, habrá de ser demolida y realizada de nuevo por el contratista...' y el 2.7 'el contratista tendrá en obra un representante con facultades suficientes para recibir y ejecutar las órdenes que le sean dadas por la Dirección Facultativa y por el empresario durante la ejecución de cuanto tiene por objeto la subcontrata'. Así pues, no hay duda que la hoy apelante se reservó funciones de dirección y control como lo prueba la literalidad del contrato, a saber, sujeción al proyecto y a las ordenes e instrucciones transmitidas por la hoy apelante incluso facultades de ordenar la demolición de la obra realizada que a juicio de sus técnicos no hubiese sido debidamente ejecutada, lo que necesariamente conduce a que pueda imputarse al contratista la responsabilidad en la producción del daño en virtud de la fuerza expansiva de la solidaridad, presente en esta materia de responsabilidad extracontractual cuando son varios los intervinientes en el hecho dañoso y no pueda deslindarse convenientemente su responsabilidad, a fin de evitar la impunidad que se produciría en estos casos (además de lo que resulta de la propia naturaleza de la responsabilidad extracontractual que siempre apunta en dirección solidaria).

El recurso debe ser, por tanto, desestimado en éste particular.



TERCERO.- En cuanto al siguiente motivo, aun cuando la apelante pretenda hacer ver que la juzgadora ha errado al valorar la prueba, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada en la sentencia apelada resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el art. 217 LEC . En este sentido y, en primer término, el motivo incide sobre hecho de que el protocolo de grietas fue realizado con anterioridad al inicio de las voladuras, como, a tenor de lo alegado por el apelante, se desprende de las declaraciones prestadas por el representante legal de Geotúnel, S.L. ante el Juzgado de Baracaldo, alegato que no puede tener favorable acogida, ya que, a mayores de las razonables argumentaciones que se vierten en la sentencia y que damos por reproducidas, existen elementos probatorios que desvirtúan lo anterior, como son la declaración del representante legal de la UTE y, desde luego, el hecho de que la propia demandada aporte documental expresiva de que incluso el día anterior a la fecha que figura en el protocolo de grietas, así como el mismo día, se realizaron voladuras, pues así se constata con el estudio de vibración de septiembre de 2008 que figura aportado con la contestación a la demanda, debiendo precisar sobre la cuestión que los daños por voladuras se manifiestan de forma instantánea al momento en que se producen, ya que en tal aserto coinciden los dos peritos que han intervenido en el pleito.

Por otro lado, que el perito Sr. Baltasar haya manifestado que los daños localizados en las viviendas se corresponden con los que constaban en el protocolo de grietas, tampoco es indicativo de error alguno, desde el momento que lo acreditado es que el protocolo de grietas se realizó con posterioridad al inicio de la voladuras, es decir con posterioridad a las primeras explosiones y ante las quejas de los vecinos de la zona y que, además, existieron explosiones no registradas, sin que frente a lo anterior pueda prevalecer lo informado por el perito Sr. Ernesto , pues su afirmación de que los daños estaban presentes al confeccionarse el protocolo de grietas, desvirtuada como hemos apuntado por el resto de la apreciación probatoria, deja en entredicho su informe en cuanto pretende derivar los daños a otras patologías ajenas a las voladuras, por lo demás, conclusión también desvirtuada por el perito Sr. Baltasar quien al describir las características de las griegas, de reciente formación por las diversas características que apunta, acredita el nexo causal, es decir la etiología de las que son objeto de reclamación (las interiores) con las voladuras, esto es, se reclaman daños ocasionados en el interior de las viviendas y éstas como claramente informó el mencionado son absolutamente compatibles con las actuaciones constructivas desarrolladas por la U.T.E. demandada. En todo caso, que las viviendas pudieran presentar algún tipo de grieta, fisura o daño en fachadas o en otros paramentos exteriores no constituye prueba alguna reveladora de que los daños ocasionados en el interior de la vivienda, y cuyo resarcimiento se reclama, preexistieran antes del inicio de las obras.

Se desestima el motivo.



CUARTO.- Las costas procesales ocasionadas en esta instancia se imponen a la parte apelante.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de U.T.E. Sotomayor, frente a la sentencia dictada en fecha 10 de octubre 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela en Procedimiento Ordinario núm. 69/11, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.