La sala se procedió a señalar para celebración de la votación y fallo el día 1 de febrero de 2024 y se designó ponente al Magistrado de esta Sala don Fernando Solsona Abad.
PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-
1.- Interpone recursos de apelación doña Erica contra la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño que acordó la guarda y custodia compartida de los dos progenitores en relación a sus dos hijos menores, ahora de 3 y 6 años de edad.
2.- La sentencia recurrida ha razonado al respecto de la guarda y custodia compartida y de la prueba practicada de la forma siguiente:
El padre interesa la fijación de una custodia compartida por semanas alternas, si bien la madre por su parte interesa la fijación de una custodia exclusiva a su favor con la fijación de un régimen de vistas en favor del padre. El equipo psicosocial en su informe se inclina por mantener el régimen de custodia exclusiva materna que ya se fijo por parte de este juzgado en el auto de medidas provisionales. Preguntada la técnico por los motivos para no fijar el régimen de custodia compartida manifestó que uno de ellos es la edad de los niños, en especial del pequeño, cuya corta edad a su entender hace que pueda asumir mejor el sistema de custodia materna con un amplio régimen de vistas en favor del padre. También indica que la madre fue sdede el nacimiento la cuidadora principal, y que existe una relación tirante entre las partes que hace que su comunicación no sea fluida, lo que dificulta la custodia compartida de niños que por su edad tampoco pueden ser el vehículo de información entre los progenitores. La madre por su parte preguntada por el motivo principal por el que se opone a la custodia señala que el padre por su trabajo en el campo no tiene medio de dedicarse al cuidado de los niños, y asegura que el certificado con los nuevos horarios de trabajo del padre aportado al acto de la vista no refleja la realidad. Indica que además el padre en vacaciones este verano ha dejado siempre a los niños en casa de sus padres. Lo cierto es que del informe el equipo psicosocial, no se ven elementos de los que pueda extraerse la incapacidad del padre para cuidar de los niños, o una carencia de habilidades para ello por parte del demandante. Este además, ha adquirido una vivienda a escasos metros del domicilio de la madre en la localidad de DIRECCION000, cumpliendo así con el anuncio que hizo en fase de medidas provisionales cuando se le puso como objeción a la custodia compartida el hecho de que la ruptura de pareja se marchara a vivir al domicilio de sus padres en Logroño.
Además de la compra esa vivienda, que tiene un dormitorio para ambos niños y otro para él y está en la localidad donde los niños asisten ya ambos al colegio, ha contratado a la misma cuidadora para las mañanas, que tiene la madre cuando ha de marcharse pronto para ir a trabajar y delegar en esta persona para que los despierte cuando proceda y los lleve al colegio. Al igual que la madre, el padre ha llegado a un acuerdo con su empresa y presenta un certificado sellado por su empleador en el que claramente se establece que su jornada es de mañanas, de 7 a 14:45 horas, y se especifica que su lugar de trabajo está a tres kilómetros de su actual domicilio y que su horario de trabajo dependiendo del tipo de custodia que sea estableció puede verse flexibilizado.
En definitiva el padre ha tomado todas y cada una de las medidas que son necesarias para adaptar su vida laboral, su domicilio y su situación a las necesidades de sus hijos en caso de asumir una custodia compartida. Según los nuevos horarios laborales podrá estar con ellos todas las tardes a la salida del colegio de ambos y las visitas inter semanales con el progenitor no custodia seria muy fáciles dado que los domicilios del padre y la madre están a pocos metros uno de otro. La edad de los niños no se considera un obstáculo para la fijación de la custodia compartida si pueden estar con cada progenitor por semanas, pero además no dejan de ver al no custodio a través de contactos entre semana. El hecho de que los dos padres vivan en DIRECCION000, que es también el lugar en donde ellos asisten al colegio, y de que se sirvan de la misma cuidadora por las mañanas para llevarlos al colegio, son criterios de uniformidad que sin duda facilitaran a los menores la adaptación. Es sobre todo necesario hacer hincapié en la importancia de que los padres viven en DIRECCION000, a escasos metros el uno del otro; es la localidad en la que los niños viven desde que nacieron y en la que van al colegio. Este es uno de los principales pilares en los que pese al informe del equipo psicosocial, se opta por esta juzgadora por el sistema de custodia compartida, puesto que los niños pese a dormir en casa, unas semanas de su padre y otras de su madre, sentirán a ambos cerca, los verán a los dos todas las semanas más de una vez y se sentirán en su entorno, en un ambiente que conocen desde que nacieron y que les proporcionara seguridad y estabilidad. Por eso, el cambio de domicilio a otra localidad de cualquiera de los progenitores en el futuro, requeriría un replanteamiento del sistema de custodia compartida aquí fijado y precisaría a falta de acuerdo de ambos padres, de una modificación de medidas previa.
El padre en su día a día precisa (al igual que la madre) un apoyo para poder ir a trabajar por las mañanas. Por las tardes ambos están disponibles y si necesitan apoyos puntuales, pueden llamar a la cuidadora o también solicitar la ayuda de su familia. La madre tiene a su familia cerca, en DIRECCION000 y el demandante tiene a sus padres en Logroño. Es cierto que la relación entre los progenitores no es buena. Esto se deduce de sus mensajes telefónicos en los que parece que nunca se ponen de acuerdo. Sin embargo, no es menos cierto que se comunican asiduamente y que la finalización del juicio por la custodia de los niños y el transcurso del tiempo suele tender a relajar la mala relación de las parejas que se separan. En todo caso, la mala relación entre ellos deriva del carácter y el comportamiento de ambos y el demandante no puede ser sancionado por ello con la perdida de opciones de custodia compartida de sus hijos.
En caso de que no puedan encontrar un medio para llegar a acuerdos sobre los menores en cuestiones derivada de la patria potestad y los desacuerdos se planteen ante el juzgado en el futuro de manera demasiado frecuente, existen mecanismos legales previstos que este juzgado podría establecer en el futuro que solventarían las diferencias..."
3.- La decisión que la recurrente combate precisamente es el régimen de guarda entendiendo que procede fijar un régimen de guarda exclusiva monoparental en favor de la madre con régimen de vistas en favor del padre.
El recurso de apelación alega, en resumen, lo siguiente:
Que no procede la guarda y custodia compartida porque la decisión sobre la atribución de la guarda y custodia debe determinarse con base en un único interés: el de los hijos. Que la atribución de una guarda y custodia conjunta implica privar a los hijos de una estabilidad emocional fundamental a su edad, ya que los menores dejan de tener su casa para pasar a cambios de residencia cada semana con todos los desórdenes organizativos que ello conlleva para los menores.
Que los continuos traslados y cambio de personas a su alrededor, a su corta edad, pueden afectar directamente a su formación y al desarrollo de su personalidad.
Que con independencia de si el actor ha sido siempre un buen padre o no, lo cierto es que es doña Erica quien se ha ocupado más directamente los cuidados y de la educación y formación de sus hijos desde su nacimiento, por ello estima que en beneficio de las mismas debe atribuirse a la madre la guarda y custodia de los hijos del matrimonio.
Que existe error en la valoración de la prueba. Que bien es cierto que desde que el Tribunal Supremo estableció doctrina jurisprudencial en la STS nº 257/2013 de 29 de abril, ECLI:ES:TS:2013:2246, considerando la guarda y custodia compartida como la medida idónea y adecuada a los hijos e hijas, la realidad es que no siempre es posible acordar este régimen de custodia compartida y en muchas ocasiones solo cabe atribuir la guarda y custodia en exclusiva a un progenitor, monoparental.
Que no se ha tenido en cuenta el informe psicosocial y que la psicóloga reiteró en juicio su conclusión de proponer la custodia materna hasta que el hijo menor cumpliera cinco a seis años y que la edad de los menores y que siempre hayan estado bajo los cuidados de la madre uno de los motivos determinantes de su conclusión. Más adelante, la recurrente completa este argumento, indicando: Si bien la edad de los menores de 3 y 6 años no es, por sí sólo, un motivo para la custodia en exclusiva que se solicita para la madre, sí se ha de tener en cuenta que hace que tengan mayor apego a la misma como consecuencia de haber sido la que los ha atendido desde su nacimiento. Y éste criterio es el mismo que mantiene el equipo psicosocial en su informe para recomendar la custodia exclusiva de la madre.Entendemos que romper o alterar éste apego de los menores perjudica su estabilidad y el desarrollo de sus rutinas diarias, en consecuencia, entendemos que el juez ha de otorgar la guarda y custodia a aquel progenitor que ofrezca las mejores garantías para la satisfacción de las necesidades de los hijos y mejor pueda proveerlo de todo lo que precise para su correcto desarrollo personal en el día a día, dando siempre prioridad, en la toma de sus decisiones cotidianas, al interés superior del/la menor y a la protección de este."
Señala también el recurso que si bien la juzgadora no tiene que tomar su decisión conforme se señale en el informe del equipo psicosocial, ya que no es vinculante, entendemos que sí debería haber explicado en la sentencia los motivos por los que se aparta del informe más allá de que no considera que los motivos señalados por los peritos sean determinantes de su decisión en el sentido informado.
A continuación interpreta la declaración en juicio de doña Erica, quien según el recurso , "Lo que se viene a señalar por Dª Erica es que, a pesar de que el padre afirma tener unos horarios flexibles, lo cierto es que sus horarios dependen de los trabajos que haya que realizar en el campo y, trabajando de encargado no puede tener la flexibilidad que afirma ya que ni los cultivos a cosechar o recoger ni la maquinaria ni el control al resto de empleados es de por sí flexible. No es lógico pensar que, estando en plana campaña de recogida de la pera o de la vendimia, el encargado se pueda marchar cuando quiera porque los frutos da igual que se recojan con posterioridad o los problemas con la maquinaria se pueden resolver en otro momento."
En cuanto a la vivienda y trabajo de don Ruperto, alega que hecho de adquirir una vivienda donde vivir en modo alguno garantiza que la atención a los menores será la adecuada ya que, de la misma forma, se puede entender que tendría una vivienda adecuada para las pernoctas de fin de semana. Lo mismo cabe decir de la cercanía a la vivienda de la madre o a los centros escolares de los menores si los menores son siempre llevados al colegio por una cuidadora externa sin ningún lazo familiar o afectivo con los menores,
En cuanto al trabajo del padre, sostiene que el documento aportado en el acto de la vista por el demandante y confeccionado por la empresa no deja de ser más que un documento elaborado ad hoc para aparentar una flexibilidad que el propio puesto de trabajo no tiene. En cualquier caso, el demandante D. Ruperto nunca ha llevado a los menores a sus centros escolares sino que, o lo hace una tercera persona, o lo hace la madre o un familiar de ésta. Prueba de ello es que aporta durante la vista un contrato con una tercera persona que se encargará de llevarlos al colegio.
La participación del demandante D. Ruperto en la atención y cuidado de los menores durante la convivencia de las partes fue prácticamente inexistente y cuando las partes interrumpieron su convivencia, la preparación y compromiso personal del demandante para con el cuidado del menor eran, igualmente, prácticamente nulos. En un régimen de guarda y custodia compartida el demandante no estará efectivamente con sus hijos en la forma que afirma ya que, si bien en invierno la jornada de trabajo en el campo es reducida por consecuencia de los horarios solares, en verano la jornada es muy amplia por lo que no podrá atender a los menores, no contando en DIRECCION000 con ningún familiar que le pueda dar apoyo en dichos cuidados y desconocemos si podrá contar con el apoyo de sus padres para suplir sus carencias en cuanto al diligente cuidado de los menores ya que los mismos residen en Logroño y no en DIRECCION000.
En cuanto a la relación entre los progenitores, indica que las partes reconocen que la relación entre ambos no es buena y así se lo manifestaron al equipo psicosocial, que lo hace constar en su informe de 25/07/2022:
"No se observa un elevado conflicto entre los padres, al menos manifiesto, pero no hay buena relación, siendo muy poca la comunicación y de cara a una custodia compartida, ésta es necesaria para establecer unas rutinas similares en los dos domicilios, dada la edad de los hijos. Valeriano y Virgilio son dos niños pequeños que no pueden suplir la falta de entendimiento de sus padres, implicando para ellos una sobrecarga los cambios semanales."
Alega que dicha cuestión es importante a la hora de establecer un sistema de custodia compartida o un sistema de custodia exclusiva o monoparental la relación existente entre los progenitores, pues para la adopción de un sistema de custodia compartida se requiere un mínimo de capacidad de diálogo entre los progenitores, ya que, sin esa capacidad, se abocaría a una situación que perjudicaría al interés del menor, por ejemplo en situaciones que las partes únicamente se relacionan vía SMS o WhatsApp y a través de sus letrados, como es en el presente caso.
Ambas partes manifiestan que la relación es mínima y, además, se refiere no a todas las cuestiones relativas a los menores sino a las absolutamente imprescindibles. Invoca sentencias del Tribunal Supremo y la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja nº 514/2019, de 05/12/2019 "No se observa un elevado conflicto entre los padres, al menos manifiesto, pero no hay buena relación, siendo muy poca la comunicación y de cara a una custodia compartida, ésta es necesaria para establecer unas rutinas similares en los dos domicilios, dada la edad de los hijos. Valeriano y Virgilio son dos niños pequeños que no pueden suplir la falta de entendimiento de sus padres, implicando para ellos una sobrecarga los cambios semanales."
Concluye indicando que teniendo en cuenta el vínculo materno-filial existente, los hijos menores del matrimonio deben permanecer bajo la guarda y custodia de la madre respetando así el status quo existente ya que la madre viene cuidándoles desde siempre, por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo.
4.- La parte contraria doña Erica ha presentado escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia apelada, lo mismo qu ele Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Sobre la divorcio contencioso. Guardia y custodia compartida. Decisión de la Sala.-
1.- Hay que partir de que el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que : "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habráde considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis , siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
2.- De forma particularmente rotunda se expresa en favor de la custodia compartida la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 238/2022 del 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1206/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1206 ).
Esta sentencia estimó el recurso de casación en un caso en el que tanto la sentencia de primera como de segunda instancia habían denegado el régimen de custodia compartida de la hija menor de edad.
El Tribunal Supremo deja muy claramente establecido que la corta edad de la menor no es óbice para la custodia compartida desde el momento en que la misma es escolarizable, lo cual permite al adaptación de horarios entre los dos progenitores; concluye que no concurren razones para privar a la menor de la custodia compartida con sus dos progenitores.
La sentencia dice así:
"Para denegar la custodia compartida refiere la Audiencia Provincial que:
1. La madre tiene sólidos apoyos familiares, de los que el padre solo goza puntualmente.
2. Ambos tienen flexibilidad laboral, pero la madre tiene mayor disponibilidad.
3. El Ministerio Fiscal optó por la guarda y custodia exclusiva de la madre.
Analizados los tres elementos valorados en la sentencia recurrida, debemos declarar que son contrarios a la doctrina jurisprudencial, en cuanto no concurren razones para privar a la menor de la custodia compartida con sus dos progenitores, pues no consta que el horario del padre le impida dedicarse a su hija, a lo que debe añadirse que el padre cuenta con apoyo por personas de confianza. Unido ello a que la menor es escolarizable, lo que facilitará la compatibilidad de horarios con ambos progenitores.
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )".
" El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.
"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:
"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
"b) Se evita el sentimiento de pérdida.
"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".
En conclusión, procede estimar los dos motivos, acordando la custodia compartida solicitada por el recurrente, en tanto que no se ha respetado la doctrina jurisprudencial, al denegar la custodia compartida en base a argumentos que no desvirtúan la conveniencia de una custodia paritaria."
2.- Trasladando esta doctrina del Tribunal Supremo a nuestro caso, la primera conclusión es que el dictamen pericial de la psicóloga doña Rosario que invoca la parte recurrente en apoyo de su tesis favorable a la custodia exclusiva de la madre y en contra de la custodia compartida, no puede ser compartido por esta Sala en la medida en que parte de premisas apriorísticas no sustentadas en criterios científicos y que resultan contrarias a la doctrina del Tribunal Supremo.
La perito partió de la premisa de que la custodia compartida no es adecuada cuando los menores tienen una edad inferior a cinco o seis años, y sobre dicha premisa desarrolla sus argumentos y erige su concusión contraria a la custodia compartida. Sin embargo, no consta que semejante tesis ( esto es, que para los niños y niñas menores de seis años un régimen de custodia compartida puede ser contraproducente) tenga respaldo científico real. En este punto, es cierto que esta Sala ha reiterado que los informes del Equipo Psicosocial, si bien no son vinculantes, pueden presentar singular relevancia probatoria; sin embargo, la tesis de la que parte, y relativa a la supuesta inconveniencia, en general, del régimen de custodia compartida para niños de corta edad, amén de que no nos consta que tenga respaldo científico alguno, no se compadece ni con el tenor de la Ley, ni, desde luego, con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Efectivamente, el Legislador, al regular la custodia compartida en el Código Civil, no establece ninguna limitación por razón de edad. Y no nos cabe duda de que si fuera cierto que, en general, la custodia compartida solo debe acordare en relación a niños mayores de seis años por ser inconveniente para los de menos de esa edad, semejante criterio habría sido tenido en cuenta legislativamente.
Pero es que además, el Tribunal Supremo tampoco ampara semejante interpretación; antes al contrario, el Tribunal Supremo ha venido a razonar justo en sentido contrario, esto es, que no cabe invocar la corta edad del menor y su estabilidad para denegar la custodia compartida, pues ello da lugar a una petrificación de la situación así creada en el menor, debido a la consolidación que precisamente genera el paso del tiempo.
En este sentido, resulta paradigmática la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2018 del 11 de enero de 2018 ( ROJ: STS 40/2018 - ECLI:ES:TS:2018:40 ), que estimando el recurso de casación y casando la Sentencia de la Audiencia Provincial, acordó en su lugar un régimen de custodia compartida, con los razonamientos siguientes:
" La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable.
Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grav e, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ."
Creemos que esta doctrina del Tribunal Supremo, de la que esta sentencia solo es un ejemplo, no puede ser más elocuente y argumentada, y que desde luego nos impide valorar positivamente la pericial emitida por la perito, la cual se pronunció justo al contrario del Tribunal Supremo, al señalar que a que a su juicio, hasta los seis años, no debería ser adoptada la custodia compartida respecto de un niño, sin justificar razones científicas que amparasen semejante consideración general.
3.- En cuanto al hecho alegado en el recurso de que al no ser buena la relación entre los padres no es procedente la custodia compartida, hay que partir de que indicar que no cabe a extrapolar al caso presente lo que razonamos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja nº 514/2019, de 05/12/2019, pues en aquel caso el conflicto existente era especialmente grave. Solo en esos casos, de grave conflicto cabe excepcionar la no aplicación de custodia compartida por esa causa.
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1302/23 del 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3830) razona al respecto:
Seleccionar ""En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
" Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio "."
En el caso presente, no hay prueba de un conflicto de elevada intensidad más allá de las discrepancias propias de cuando ha existido una crisis matrimonial. No en vano, el dictamen de la psicóloga que invoca en su apoyo la parte recurrente llega a indicar que "No se observa un elevado conflicto entre los padres", aunque alega que "no hay buena relación, siendo muy poca la comunicación".
Pero el hecho de que " no haya buena relación" y que haya " muy" poca comunicación, además de ser cuestiones mejorables, son óbices insuficientes para no acordar la custodia compartida. Piénsese que en toda ruptura de pareja o conyugal contenciosa, cuando existen hijos, existen discrepancias de algún tipo que precisamente muchas veces han incidido precisamente en esa ruptura. De admitirse que discrepancias como las que menciona la perito, sea por sí suficiente como para no adoptar como régimen la custodia compartida, la consecuencia sería que dicho régimen de custodia compartida nunca se podría acordar o adoptar en la práctica. Es decir, pese a existir una previsión legal que regula el régimen de custodia compartida, en la práctica quedaría abocado a la más absoluta inexistencia, o a lo sumo a la más estricta excepcionalidad. Y ello ni es ni debe ser así. Como hemos visto, el Tribunal Supremo enfatiza una y otra vez " que la redacción del artículo 92 no permite concluir que [ la custodia compartida] se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea" ( SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) .
En la medida en que según la perito "no se observa un elevado conflicto entre los padres", ningún óbice existe entonces a la adopción del régimen (deseable) de custodia compartida, sin perjuicio de que los progenitores puedan hacer un esfuerzo mayor por mejorar y hacer más fluida la relación entre ambos, en lo que afecta exclusivamente a la titularidad y ejercicio de patria potestad que comparten.
4.- Que la madre haya sido hasta ahora la cuidadora principal, tampoco es motivo para no acurdar la custodia compartida. Como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3830/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3830 ) con cita de las as sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, " la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".
5.- La alegación de que la actividad laboral del padre le impedirá el cumplimiento de sus obligaciones de custodia en caso de adoptar la custodia compartida, queda desvirtuada por razón del certificado del empleador de don Ruperto, que prueba que su jornada es de mañanas, de 7 a 14:45 horas, y se especifica que su lugar de trabajo está a tres kilómetros de su actual domicilio. La apelante manifiesta que dicha certificación no constituye prueba eficaz, pero lo que sí es cierto es que dicha parte no ha aportado prueba suficiente que desvirtúe lo ahí certificado, y no cabe sustituir sin más la valoración de prueba que lleva a cabo la juzgador de instancia, por definición objetivo e imparcial, y que otorga credibilidad a dicho certificado, por el criterio ayuno de prueba suficiente de la apelante, tan legítimo como subjetivo y parcial.
6.- En cuanto al domicilio del padre, cierto es que el Tribunal Supremo, en los casos en los que entre el domicilio de los progenitores existe una gran distancia geográfica, ha considerado improcedente la custodia compartida, en interés del menor en edad escolar . Ese fue el criterio seguido, por ejemplo, por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 58/20 del 28 de enero de 2020 ( ROJ: STS 176/2020 - ECLI:ES:TS:2020:176 ), en un caso en el que los progenitores residían a una distancia de cuatrocientos kilómetros ( 400 km) el uno del otro. En esa sentencia, con cita a su vez de las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre, estableció la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, pies eso "acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje".
Este, empero, no es el caso que nos ocupa, pues no se discute que el progenitor ha adquirido la vivienda en la localidad donde radica el colegio de los menores y muy cerca de la vivienda de la madre. El momento en que dicha vivienda fue adquirida es irrelevante: lo que es relevante es que el demandante la ha es apta para que los menores hagan su vida en ella y que está próxima tanto al lugar de trabajo del padre como del colegio de los menores como a la casa de la madre.
A ellos se añade que para ejercitar la guarda y custodia no es preciso llevar personalmente a los niños al colegio, ni hay indicios de que estos se vayan a ver perjudicados por el hecho de que sea una cuidadora contratada por el padre quien los lleve al centro escolar en las fechas en que aquel ejerce su custodia. Es un hecho notorio que no es algo tan infrecuente en nuestra sociedad que por razones laborales d e os progenitores, sean personas distintas de estos (unos cuidadores,) quienes cumplan esa función de llevar a los niños al colegio.
En definitiva el recurso se desestima.
TERCERO.- Costas de segunda instancia.-
1.- En cuanto a las costas esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, dada la desestimación del recurso, las costas se imponen a doña Erica ( art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil)
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
