PRIMERO: Balgorza SNA SL presentó demanda frente a CJM Obras y Gestión Sostenible SL en reclamación de la suma de 12.354,24 euros, cantidad pendiente de pago de la factura emitida por un importe total de 24.354,24 euros, por la ejecución de las obras contratadas por la demandada a la demandante en el DIRECCION000, DIRECCION001 de Logroño.
CJM Obras y Gestión Sostenible SL se opone a la demanda, y formula reconvención, alegando que la demandante ha ejecutado incorrectamente los trabajos contratados, por lo que la comunidad de propietarios del DIRECCION000 ha dejado de abonar a CJM Obras y Gestión Sostenible SL parte de dicho trabajo, procediendo la reducción del precio por la defectuosa ejecución de los trabajos.
Balgorza SNA SL se opone a la reconvención, sosteniendo la correcta ejecución de los trabajos contratados.
La sentencia de instancia estima la demanda, razonando el juez de instancia la correcta ejecución de los trabajos de impermeabilización contratados por CJM Obras y Gestión Sostenible SL con Balgorza SNA SL, sin que le sean imputables a Balgorza SNA SL, ni los defectos por la formación de charcos ni las diferencias estéticas entre las zonas reparadas y las zonas inicialmente ejecutadas.
Frente a dicha sentencia presenta recurso de apelación CJM Obras y Gestión Sostenible SL, alegando como motivos del recurso: Primero.- Nulidad por falta de motivación. Infracción art. 120 y 24 CE y art.218 LEC. Segundo.- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1544 del CC. Tercero.- Infracción art. 6 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Suplica a la sala dicte sentencia por la que estime el presente recurso, y en consecuencia se desestime íntegramente la demanda formulada por Balgorza, SA y se estime íntegramente la demanda reconvencional formulada por esta representación, procediendo a la reducción de la totalidad de lo reclamado, todo lo anterior con imposición de las costas judiciales a la contraparte en ambas instancias, conforme al artículo 394 de la lec.
Balgorza SNA SL se opone al recurso de apelación por las razones que alega en el escrito de oposición al recurso, interesando su desestimación.
SEGUNDO: La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2014 Nº de Recurso: 2264/2012, Nº de Resolución: 643/2014 dice: "1. Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 .
Ahora bien deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Julio de 2009 Nº de Recurso: 13/2004, Nº de Resolución: 493/2009 razona: " El deber de motivar la sentencia comporta la obligación de dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación jurídica de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de dar respuestas a cada una de las razones que en apoyo de sus pretensiones da la parte ( SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre , y SSTS 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 , 17 de febrero de 2005 , 27 de septiembre de 2005 , 19 de abril de 2006, RC n.º 2974/1999 , 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 ).
La sentencia recurrida argumenta in extenso sobre la valoración de la prueba, por lo que no se advierte que concurra la infracción denunciada. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia en relación con el cumplimiento de este requisito de la sentencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos.
La sentencia apelada no está falta de motivación, pues del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el juez de instancia ha valorado las cuestiones debatidas, sino, además, los motivos jurídicos; con cita de las normas de aplicación al caso y de la jurisprudencia sobre la exceptio non rite; y fácticos; con valoración de las distintas pruebas practicadas; que fundamentan la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención, y que no son otros que los expresados en la misma sentencia, concluyendo que los trabajos se realizaron correctamente por la demandante y que procede el pago de la cantidad reclamada, por lo que la cuestión debe reconducirse al también alegado error en la valoración de la prueba.
TERCERO: Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de enero de 2016 : "Al respecto de la valoración de prueba, esta Audiencia Provincial ha señalado en ocasiones diversas que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
Por otro lado, y en particular en cuanto a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias del Tribunal Supremo 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ).
Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en diversas resoluciones, ha venido a establecer:
a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica.
b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica . En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).
c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción".
En el mismo sentido, la sentencia de 17 de junio de 2022, Nº de Recurso: 309/2021, Nº de Resolución: 181/2022: " ...es forzoso recordar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
...
...en cuanto a la testifical, su valoración y eficacia ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez "a quo" de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 "
Y a propósito de la valoración de los documentos no impugnados, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2833/2013, Nº de Resolución: 715/2015 señala que "También constituye criterio jurisprudencial consolidado que la valoración de los documentos privados no impugnados, así como de los públicos, debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba, y que una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron y otra distinta la interpretación por la sentencia recurrida del contenido de los documentos, puesto que la expresión "prueba plena" del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal de instancia no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS 47/2012, de 17 de julio , con cita de las STSS 458/2009, de 30 de junio , 403/2009, de 15 de junio , y 785/2011, de 27 de octubre )."
CUARTO: Dice el artículo 1544 del Código Civil que "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto".
Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de julio de 2014, Nº de Recurso: 203/2014, Nº de Resolución: 153/2014: "Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra, contrato que comprende la total terminación y entrega de la obra, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil , norma que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, es reiterada y unánime la jurisprudencia que pone de manifiesto que, "El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544 ) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso ( artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada "contratista" de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada". De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio". Siendo el arrendamiento de obra un contrato bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, de manera que cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. Como ya se ha dicho, uno de los efectos de toda obligación recíproca es que, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada exceptio non adimpleti contractus , esto es la excepción de contrato no cumplido, supuesto en el que las obras adolecen de defectos que la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente frustrando así la finalidad del contrato, excepción que no está expresamente regulada en el Código Civil pero se infiere y deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , habiendo sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia ( SSTS de 10 de enero de 1.991 , 9 de julio de 1.991 , 8 de junio y 29 de octubre de 1.996 , entre otras muchas); pudiendo el comitente también oponer la llamada exceptio non rite adimpleti contractus en aquellos supuestos en que se produce un cumplimiento defectuoso de la obligación y no un absoluto incumplimiento, permitiendo su reparación o la correspondiente aminoración del precio para poder dar así satisfacción al arrendador permitiendo al mismo tiempo la conservación del contrato".
QUINTO: Alega la parte apelante que el material aplicado, además de realizar la impermeabilización, da el acabado final y estético, dado que tiene una doble capa, como fue puso de manifestó y se explicó por el comercial que intervino Don Julio, y que por lo que se por lo que se rechaza la obra es por el acabo estético, que lo da tanto el producto (color), como su colocación (delimitación lineal) y pulido (textura), siendo esto lo que provoca los defectos de textura, tono y delimitación que señalo la perito judicial; el juez de instancia valora erróneamente la responsabilidad por el acabado, llevando a cabo una valoración simplista, que se basa únicamente en que si no hubiera habido charcos no existiría la segunda reparación, sin entrar a valorar la corrección de los segundos trabajos de reparación; el motivo de rechazo del destinatario final la comunidad de propietarios, no son los charcos sino estético, concretamente la diferencia de texturas, acabados y colores, tal como consta en el informe del arquitecto técnico de la obra don Arsenio; siendo la cantidad reclamada la que ha dejado de pagar la comunidad de propietarios por la disconformidad con el trabajo ejecutado. La perito judicial indicó en el acto del juicio que la reparación no se había realizado correctamente, hecho que NO viene recogido en la sentencia, e igualmente en su informe recogió que la diferencia de color eran admisibles, lo que no era admisible era la diferencia de textural ( que la de el pulido) y de delimitación lineal, que la da forma en que se hizo la reparación y no el material; el pulido lo realizó la actora, tal como fue por todos los profesionales intervinientes en el juicio. La comunidad estaba informada, y sabia de las limitaciones que había con las pendientes, dado que no se partía de cero, sino que era una rehabilitación, y había aceptado que se pudieran formar "charcos", y así viene recogido en los documentos que se adjunta la representación del Balgorza a la contestación a la demanda, por eso el motivo de rechazo no es ese, el motivo de la reclamación es que no se realizó la segunda "reparación o intervención" de acuerdo a lo que comprometió Balgorza tanto con CJM como con la comunidad de propietarios, dado que de contrario a lo afirmado en la contestación a la reconvención no se produjeron únicamente diferencias de color que se fueron igualando con el tiempo, sino que hay claras diferencias de textura y delimitación lineal a día de hoy, años después, que resultan inadmisibles según la pericial judicial. Las pendientes se realizaron de acuerdo con el proyecto de obra y dirección de obra, lo que es ajeno tanto a Balgorza como a CJM, la elección de las pendiente fue de la comunidad, y que ya se advirtió de que ese problema de charcos se podría generar. El problema viene generado porque la actora se comprometió realizar una segunda intervención, en la que únicamente se iban a generar diferencias de color que se igualarían con el tiempo, cosa que ha quedado acreditado en autos que no sucedió, con lo que si ejecuto inadecuadamente los trabajo, no teniendo derecho al abono de la parte que resta de los mismo y se reclama en el presente procedimiento, dado que los perjuicios provocados, como consta en la ampliación del informe del informe pericial judicial son bastante más altos que lo aquí reclamado.
Alega además que, no había certificado final de obra y el destinatario final se oponía a la emisión del mismo por los defectos estéticos, con lo que el trabajo no se encontraba terminado, existiendo disconformidad y controversia acerca del mismo, con que no nos encontramos ante una cantidad vencida y exigible, a la que sea de aplicación los intereses de la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y respecto de cuya aplicación nada motiva el juez de instancia.
SEXTO: Resulta acreditado que mediante contrato de fecha 2 de octubre de 2017, la comunidad de propietarios del DIRECCION000, DIRECCION001 de Logroño, contrató con CJM Obras y Gestión Sostenible SL la ejecución de la obra de rehabilitación de la impermeabilización exterior del edificio, según proyecto de ejecución del arquitecto don Edmundo, y bajo la dirección facultativa del arquitecto técnico don Arsenio, siendo el presupuesto de ejecución de 59818,67 euros, a pagar un 30% a la firma del contrato y el resto contra certificaciones de obra sobre el trabajo ejecutado emitidas por la dirección facultativa. En el presupuesto ofertado por CJM Obras y Gestión Sostenible SL se contemplan entre otras partidas, la demolición de recrecidos para la formación de pendientes y el recrecido del soporte en formación de pendientes.
El 28 de julio de 2017 CJM Obras y Gestión Sostenible SL contrató con Balgorza SNA SL la ejecución de los trabajos de imprimación bituminosa impermeabilización, remate vertical ascendente, remate vertical descendente, junta de dilatación, sumidero, pulido de asfalto fundido, impresión de asfalto fundido e incremento color rojo, conforme a presupuesto ofertado por Balgorza SNA SL el 9 de mayo de 2017.
Ejecutados los trabajos, mediante correo electrónico de 15 de febrero de 2018 CJM Obras y Gestión Sostenible SL comunicó a Balgorza SNA SL: Hola Gabino mándame el borrador de la liquidación de la DIRECCION001, para poder ver la liquidación y que puedas hacer la factura.
Mediante correo electrónico de 23 de febrero de 2018 Balgorza SNA SL contestó a CJM Obras y Gestión Sostenible SL: Buenos días Jorge, adjunto proforma de los trabajos realizados. Compruébalo y me dices algo. Del tema del charco estoy organizándolo para el martes- miércoles de la semana que viene.
Mediante correo electrónico de 27 de febrero de 2018 CJM Obras y Gestión Sostenible SL comunicó a Balgorza SNA SL: De acuerdo Gabino, factúramelo así y cuando vayan a venir a los del charco me avisas el día anterior.
Balgorza SNA SL emitió factura de fecha 28 de febrero de 2018 por importe de 24354,49 euros.
Mediante correo electrónico de 23 de abril de 2018 CJM Obras y Gestión Sostenible SL comunicó a Balgorza SNA SL: una vez parcheado la zona de los charcos en la DIRECCION001 ahora se quejan de lo mal que han quedado estos parches, pues se notan muchísimo, la comunidad dice que se han hecho con distinto árido y por eso queda de distinto color. Yo creo que puede ser también por el tipo de pulido, llámame para ver solución podemos darles, pues amenazan con no pagarnos si no lo arreglamos.
Mediante correo electrónico de 7 de junio de 2018 , Balgorza SNA SL reclamó a CJM Obras y Gestión Sostenible SL el pago de la factura.
Mediante correo electrónico de 7 de noviembre de 2018 , Balgorza SNA SL reclamó a CJM Obras y Gestión Sostenible SL: Buenas tardes Nemesio. Me gustaría zanjar el tema de Torrecilla. Actualmente no existen humedades y el pavimento lo utilizan tanto los vecinos de los portales afectados como los usuarios de la cafetería existente. Adjunto fotografías de la impermeabilización y pavimentación ejecutada. Podrías indicarme cuales son las razones deficiencias o reclamaciones que bloquean el pago de la totalidad de la obra realizada.
Mediante correo electrónico de 8 de noviembre de 2018 CJM Obras y Gestión Sostenible SL contestó a Balgorza SNA SL: como ya hemos hablado en anteriores ocasiones, la comunidad se queja de unas reparaciones que hubo que hacer con unos charcos que quedaban. Conocido era de todos que la comunidad es muy tiquismiquis porque ya lo vivisteis cuando la rampa. Llevamos un tiempo intentando resolver el tema con la comunidad.
CJM Obras y Gestión Sostenible SL abonó 12000 euros de la factura reclamada por Balgorza SNA SL, mediante dos pagarés emitidos el 29 de enero de 2019, con vencimientos 13 de mayo y 12 de junio de 2019, quedando pendientes de pago 12.354,24 euros.
CJM Obras y Gestión Sostenible SL emitió en fecha 31 de diciembre de 2019 la factura NUM000 a cargo de la comunidad de propietarios por el concepto certificación final de la obra de la impermeabilización exterior del edificio según presupuesto, e importe 11854,93 euros.
En fecha 17 de febrero de 2020 el arquitecto técnico de la ejecución de la obra don Arsenio emitió el siguiente informe: Las obras se iniciaron en Enero de 2018 por la empresa contratista CJM OBRAS Y GESTIÓN SOSTENIBLE S.L. y consistieron resumidamente en la retirada de impermeabilización y solado existentes, ejecución de nueva impermeabilización a base de pendientes realizadas con mortero sobre la que se colocó una lámina asfáltica impermeabilizante y sobre esta un pavimento de asfalto fundido con capacidad impermeabilizante también. El acabado de este pavimento de asfalto presentaba ondulaciones que daban origen a la retención del agua de lluvia y consecuentemente a la formación de charcos. El acabado superficial en cuanto a homogeneidad y coloración diferían de las muestras presentadas por la contrata al inicio de la obra, especialmente el contraste del tono rojo con el gris, que ahora es mínimo.
Con posterioridad al supuesto acabado de los trabajos aparecen unas zonas con cambios de tono y aspectos diferentes al inicialmente ejecutado. La empresa contratista expone que se hicieron unas reparaciones para evacuar pequeñas retenciones de agua que se producían en esas zonas por la exigua pendiente que tenía la zona pavimentada. Esta reparación consistió en desbastar zonas para que por ellas se evacuara el agua retenida. Esto provocó que el acabado de las zonas tratadas con herramientas manuales fuera totalmente diferente al general de la obra, que al haberse realizado con otra maquinaria de mayores dimensiones quedo más liso y uniforme; a la vista da la impresión de un gran deterioro superficial de las zonas reparadas con respecto al resto de la superficie. Persiste la formación de algunos charcos. Esta reparación se hizo sin conocimiento de la comisión de obras de la comunidad de vecinos, del administrador de la comunidad ni del técnico director de los trabajos.
A juicio de este técnico el problema generado es estético, pues la impermeabilización funciona correctamente, aunque siguen formándose algunos charcos. Ya que no hay posibilidad de igualar el aspecto de las zonas "reparadas" con las pulidas inicialmente no quedaría otra solución que la sustitución total de toda la impermeabilización realizada, cosa que no parece lógica ni proporcionada.
Por lo tanto considero que lo conveniente sería llegar a un acuerdo económico entre la Comunidad de Vecinos, el Contratista y la Subcontrata que realizó esta unidad de obra.
Sin este acuerdo u otra solución pactada y aceptada por todas las partes no se emitirá el correspondiente certificado de final de obra ni la correspondiente acta de recepción de la misma.
En el acto del juicio, el legal representante de CJM Obras y Gestión Sostenible SL declara que es el que contrató la obra con la comunidad, pasaron la oferta y posteriormente contrataron la ejecución de los trabajos a Balgorza, la primera fase era subsanar unas impermeabilizaciones, de unas goteras en la zona de la rampa, y la segunda la subsanación de las goteras en la zona de la plaza, el señor Edmundo fue el autor del proyecto, el que les pidió oferta, con el que se les adjudicó la obra, era la dirección facultativa de la obra, en su proyecto incluyó la solución proyectada, el señor Edmundo se retiró antes de la parte de obra que nos ocupa, por desavenencias con la propiedad, se le exhibe correo electrónico en el que indica que conocido es de todos que la comunidad son tiquismiquis, en la ejecución de la rampa al verter el asfalto fundido se produjo un descuelgue de material al borde de la rampa, y les obligaron a repasar esa zona para que los coches no pegaran en los bajos en esa zona de la rampa; indica en el correo que lo tenían que hacer bien para no tener problemas. El contrato incluía demolición de pavimentos retirada y solución proyectada que luego se modificó y no fue la proyectada inicialmente, hicieron la formación de las pendientes, la dirección de obra la continuó don que sustituyó al señor Edmundo, las pendientes no tienen la pendiente mínima necesaria que marca el CTE, no se producen por un problema de pendientes sino por una mala ejecución del pavimento de la plaza, pidieron que subsanaran los defectos que eran la formación de unos charcos concretos en zonas puntuales donde había una acumulación de agua considerable, a Balgorza no se le ha pagado porque no ha realizado las reparaciones que tenía que haber realizado. El pulido mecánico de toda la superficie no soluciona el problema de tono y cambios de granulometría de los áridos en la zona de reparación, la solución es sustituir el material que se utilizó en la reparación, de color granulometría y dosificación distinta, y el pulido se hizo manual, el asfalto fundido el material puede tener variación en los colores, pero el color final lo aporta el árido y la granulometría, si el árido es muy fino y oscuro queda negro y si es muy grande y blanco queda blanco; el sistema es bicapa, una lámina impermeable sobre la formación de pendientes y vertido de una capa de asfalto fundido sobre la lámina, de manera manual, y se extiende manualmente, no se garantiza que los espesores sean homogéneos, es manual, y pulido manual con máquinas pulidoras, el acabado depende del buen hacer del operador, y con discos de distintas granulometrías que hace que los acabados queden más ásperos o menos, no es réplica de lo que hay debajo, no se copia la capa de formación de pendientes, puede haber abombamientos, y si está frío se queda hecho una pelota y hay que extenderlo y homogeneizarlo a mano, hay que corregir las deformaciones del propio producto cuando se extiende, es la ejecución lo que da el acabado, el tono la composición, granulometría y colores de los áridos y la textura la da el pulido final. La comunidad de propietarios rechaza el pago por el tema estético de la diferencia de texturas y de colores, había varios puntos en los que por mermas en el extendido del material o por exceso de pulido se producen charcos en los que se acumulaba una cantidad de agua singular, y Balgorza se avino a repararlo, afirmaban que el color se igualaría, la reparación se hizo a destiempo, con árido de otra obra mezclado de manera irregular, quedaron corros que no se pueden igualar, habría que levantarlos, no hicieron el pulido correctamente y se notan las rayas de la radial de la máquina de pulido, el tono es imposible modificarlo, los contornos de la reparación, la forma irregular, se tenía que haber hecho una delimitación, unas líneas que quedaran bien definidas, no unos parches mal hechos. Hicieron las reparaciones puntuales, la comunidad de propietarios sabía que por la falta de pendiente se podían producir charcos, otra cosa son abombamientos que generaban charcos que no se secaban, es un problema estético, se ve que son parches. El pavimento lo realizó Balgorza, realizaba la fase de impermeabilización y la reposición de los pavimentos, es bicapa, el material no es impermeable, se retrae, se puede agrietar, abrir fisuras, es impermeable en superficie pero no en los encuentros, por eso se pone antes la lámina, su misión es decorativa.
El testigo don Julio declara que es agente libre de Balgorza, comercial que trabaja con Balgorza y con otras empresas, ha contratado esta obra y otra obra en Logroño contratada por CJM con Balgorza, sin problema. La obra tenía dos partes, el material lo prescribió don Edmundo, este material tiene unas peculiaridades, se vierte entre 200 y 240 grados de temperatura, busca lo que hay debajo, él contrata la obra, no se compromete a que Balgorza haga pendientes, hacen rampas, no pendientes, les contrataron para impermeabilizar, la patología eran goteras, filtraciones, en la primera parte intervino Edmundo y no hubo ningún problema, Balgorza no ha tenido ningún problema con la comunidad. Termina de echar el material en la calle y les llaman para reparar unos charcos, que no dependen del material sino de las pendientes, el material se comporta bien si el soporte está regularizado, no comprueban pendientes, dan por hecho que el soporte está correcto, vuelve a la obra a reparar un problema generado por la inexistencia de pendiente, el material es difícil de homogeneizar, o lo haces en toda la superficie o no es adecuado, sobre toda la superficie perderían cota y se formarían más charcos, había que hacer un trabajo puntual para minimizar lo que había. El acabado final lo generas con un tratamiento de pulido condicionado por el vertido y el soporte, la textura la da el pulido, la delimitación lineal la da la cenefa, que puede dejar evacuar o no si están bien o no las pendientes, la pretensión es que el asfaltado vierta a la cenefa de delimitación.
El testigo perito don Edmundo declara que hizo el proyecto inicial de la obra, la comunidad tenía un problema de filtraciones de agua en el sótano, prescribió ejecutar la rampa y la parte superior con asfalto fundido, había un problema de cotas, y reducir los espesores de la pastilla sobre el forjado, es el asfalto fundido. Con la rampa había un problema de cumplir una sentencia de un vecino con la comunidad que tenía un problema de goteras, le llamaron, ejecutaron la rampa con muchas prisas, lo solucionaron, tuvo diferencias con el presidente de la comunidad y dijo que no iba a continuar, Balgorza lo hizo sin problemas. La solución constructiva de la cenefa no cumple el CTE los elementos salientes como vallado tienen que estar sobre murete de hormigón que es lo que él había proyectado. Balgorza no hace pendientes, sobre las pendientes aplica el producto, se copia la base, es el problema que tuvo en la rampa, repite la base, toma la forma de la base, se coloca una lámina de oxiasfalto que con una imprimación previa se pega al asfalto y luego se echa el betún, si existen charcos depende más de las pendientes que de la aplicación del material bituminoso; has podido coger el asfalto de otra época con otra granulometría, es difícil copiar. Los problemas con la comunidad vinieron con el espesor que tiene que ver con el material de Balgorza, decían que habían echado 12 cms., y el coche del presidente es bajito, se facturó y se pagó, no se reparó, se dejó como estaba, les advirtió a todos. El material que pone Balgorza replica el material que forma la pendiente, imprimación que penetra en el poro del recrecido de mortero, lámina de 2,mm de oxiasfalto, reglas de 2 cms de espesor y se echa el asfalto semilíquido y se rasea, entre las dos maestras de 2 cms de espesor, es manual, con milímetros de margen, lo que no hace es cambiar la pendiente, hay distintos acabados, basto, pulido con una máquina que pule, e impreso con una compactadora, es un trabajo totalmente manual, la textura en este caso la da la máquina que lo lija y lo deja liso, la delimitación lineal la marca el proyecto, lo echas donde dice el proyecto, es impermeabilización y sirve de soporte.
La perito judicial arquitecto técnico doña Susana emite el siguiente informe: las zonas reparadas están realizadas con material de distinta tonalidad por diferente cantidad de áridos blancos vistos en la masa, esto es habitual al aportar nuevas amasadas de materiales naturales para la reparación. Además las zonas reparadas no se han limitado linealmente para darle un aspecto más ordenado. En la fotografía 5 se aprecia la diferencia de acabado, poco uniforme en su textura, con mayor porosidad y rugosidad en su superficie debido a su ejecución por medios manuales frente al acabado uniforme del resto de la superficie, ejecutado por medios mecánicos. Por tanto estéticamente no es un acabado admisible. En el interior del sótano no se aprecian filtraciones sobre la zona tratada, por tanto el sistema está cumpliendo su función de impermeabilización adecuadamente. Funcionalmente es un sistema adecuado. La zona de la acera reparada carece de pendiente, incluso hay puntos en los que se produce una contrapendiente contra la pieza de remate perimetral. Las fotografías tomadas después de descarga de lluvias corroboran las pendientes inadecuadas para la evacuación del agua, con acumulaciones en algunos puntos. Y concluye: " la formación de pendientes del soporte no es adecuada para la evacuación del agua. Puesto que el acabado se aplica sobre esta pendiente y tiene un espesor de 2.5 cm, reproduce su trazado, dando lugar a la acumulación de agua y la formación de charcos en varios puntos de la superficie, especialmente en el encuentro con la pieza de remate perimetral.
Al realizar las reparaciones puntuales, cambió la tonalidad del material, que puede ser admisible por tratarse de materiales naturales, pero tanto la textura no uniforme del acabado como la no delimitación lineal de zonas a reparar, no son admisibles estéticamente.
Funcionalmente la solución es correcta, porque no se producen filtraciones en el interior del garaje."
En el acto del juicio la perito ratifica su informe e informa que la textura y la delimitación lineal del acabado tienen que ver con las características del material y con la ejecución, el material al ser natural no se contiene a no ser que se haga una delimitación recta, y al trabajarlo posteriormente el acabado no es el mismo, no queda igual de uniforme, nos estamos limitando a una zona muy pequeña, el acabado no se puede trabajar igual que en una gran superficie, no queda igual de uniforme, está incorrecta la textura y la delimitación como consecuencia también del soporte, porque el acabado es muy fino, y al final lo que hace es copiar el soporte, al final estamos trasladando el soporte a la superficie, las reparaciones puntuales se hicieron por los charcos, y estéticamente no queda bien, pero si no hubiera habido esos charcos no habría que reparar , la reparación se podía haber hecho de otra manera, la reparación estéticamente no está bien hecha, funcionalmente sí. La amasada es distinta, como son materiales naturales, es prácticamente imposible igualarlos.
En la ampliación al informe pericial, la perito informa: " Para la reparación de las deficiencias indicadas en mi informe, con garantías de funcionamiento de la impermeabilización, mi propuesta es la de levantar el paquete completo de acabado, con el acopio y aprovechamiento de aquellos materiales que puedan ser reutilizables.
Se deberá ejecutar una nueva formación de pendientes que constituya el soporte adecuado para la correcta evacuación de las aguas pluviales así como para la aplicación del sistema de impermeabilización mediante asfalto fundido". Valorando dicha reparación en 57077.96 euros.
SEPTIMO: Resulta así acreditado: la comunidad de propietarios del DIRECCION000, DIRECCION001 de Logroño, contrató con CJM Obras y Gestión Sostenible SL la ejecución de la obra de rehabilitación de la impermeabilización exterior del edificio, tal como consta en el contrato de 2 de octubre de 2017, y presupuesto de ejecución de la obra de 15 de mayo de 2017; y declara el legal representante de CJM Obras y Gestión Sostenible SL.
CJM Obras y Gestión Sostenible SL subcontrató con Balgorza SNA SL la ejecución de la obra de impermeabilización, tal como consta en presupuesto, pedido y factura acompañados a la demanda, y resulta de los coreos electrónicos cruzados entre las partes, y así lo declaran el legal representante de CJM Obras y Gestión Sostenible SL don Nemesio, el comercial don Julio, y el arquitecto don Edmundo.
Balgorza SNA SL ejecutó correctamente la de impermeabilización encomendada, tal como informan el arquitecto técnico de la ejecución de la obra don Arsenio: la impermeabilización funciona correctamente,, y la perito judicial: e n el interior del sótano no se aprecian filtraciones sobre la zona tratada, por tanto el sistema está cumpliendo su función de impermeabilización adecuadamente. Funcionalmente es un sistema adecuado. Fun cionalmente la solución es correcta, porque no se producen filtraciones en el interior del garaje,
Balgorza SNA SL no ejecutó las pendientes, las pendientes las ejecutó CJM Obras y Gestión Sostenible SL, y así en el presupuesto presentado por CJM a la comunidad de propietarios consta la formación de pendientes, que no consta en el pedido ni en el presupuesto, y factura emitidos por Balgorza SNA SL, y así lo declaran el legal representante de CJM Obras y Gestión Sostenible SL, el comercial don Julio, y el arquitecto don Edmundo.
Y ha quedado acreditado que las pendientes no tenían la pendiente mínima necesaria que marca el CTE, no siendo adecuadas para la evacuación del agua, lo que generaba la formación de charcos, por lo que CJM Obras y Gestión Sostenible SL, solicitó a Balgorza SNA SL, la reparación de las zonas puntuales en las que se acumulaba mayor cantidad de agua.
El legal representante de CJM Obras y Gestión Sostenible SL, don Nemesio, manifiesta en el acto del juicio que los charcos no se producen por un problema de pendientes sino por una mala ejecución del pavimento de la plaza, no se copia la capa de formación de pendientes, puede haber abombamientos, había varios puntos en los que por mermas en el extendido del material o por exceso de pulido se producen charcos en los que se acumulaba una cantidad de agua singular, y Balgorza se avino a repararlo, la comunidad de propietarios sabía que por la falta de pendiente se podían producir charcos, otra cosa son abombamientos que generaban charcos que no se secaban.
Frente a dichas interesadas manifestaciones, don Julio declara que termina de echar el material en la calle y les llaman para reparar unos charcos, que no dependen del material sino de las pendientes, el material se comporta bien si el soporte está regularizado, no comprueban pendientes, dan por hecho que el soporte está correcto, vuelve a la obra a reparar un problema generado por la inexistencia de pendiente; el testigo perito don Edmundo declara que Balgorza sobre las pendientes aplica el producto, se copia la base, si existen charcos depende más de las pendientes que de la aplicación del material bituminoso, el material que pone Balgorza replica el material que forma la pendiente, lo que no hace es cambiar la pendiente; el arquitecto técnico de la ejecución de la obra don Arsenio informa que Con posterioridad al supuesto acabado de los trabajos aparecen unas zonas con cambios de tono y aspectos diferentes al inicialmente ejecutado. La empresa contratista expone que se hicieron unas reparaciones para evacuar pequeñas retenciones de agua que se producían en esas zonas por la exigua pendiente que tenía la zona pavimentada. Esta reparación consistió en desbastar zonas para que por ellas se evacuara el agua retenida; y la perito judicial informa: La zona de la acera reparada carece de pendiente, incluso hay puntos en los que se produce una contrapendiente contra la pieza de remate perimetral. Las fotografías tomadas después de descarga de lluvias corroboran las pendientes inadecuadas para la evacuación del agua, con acumulaciones en algunos puntos. Y concluye: " la formación de pendientes del soporte no es adecuada para la evacuación del agua. Puesto que el acabado se aplica sobre esta pendiente y tiene un espesor de 2.5 cm, reproduce su trazado, dando lugar a la acumulación de agua y la formación de charcos en varios puntos de la superficie, especialmente en el encuentro con la pieza de remate perimetral; y en la ampliación a su informe: Se deberá ejecutar una nueva formación de pendientes que constituya el soporte adecuado para la correcta evacuación de las aguas pluviales.
De lo que resulta que la formación de charcos no tuvo por causa la ejecución de los trabajos por parte de Balgorza SNA SL, sino la inadecuación de las pendientes para evacuar el agua.
CJM Obras y Gestión Sostenible SL, solicitó a Balgorza SNA SL, la reparación de las zonas puntuales en las que se acumulaba mayor cantidad de agua, por cuanto la comunidad de propietarios no estaba conforme con la formación de charcos. Así, en correo de 23 de abril de 2018 CJM Obras y Gestión Sostenible SL comunicó a Balgorza SNA SL que la comunidad de propietarios una vez parcheado la zona de los charcos en la DIRECCION001 ahora se queja de lo mal que han quedado estos parches; y en correo de 8 de noviembre de 2018 CJM Obras y Gestión Sostenible SL comunica a Balgorza SNA SL que la comunidad se queja de unas reparaciones que hubo que hacer con unos charcos que quedaban.
La ejecución de los trabajos de reparación de las zonas puntuales en las que se producía acumulación de agua requirió desbastar esas zonas y trabajar sobre ellas por medios manuales, y utilizando áridos de distinta amasada, lo que determinó un acabado diferente al acabado inicial.
Así, el arquitecto técnico de la ejecución de la obra don Arsenio informa: Con posterioridad al supuesto acabado de los trabajos aparecen unas zonas con cambios de tono y aspectos diferentes al inicialmente ejecutado. La empresa contratista expone que se hicieron unas reparaciones para evacuar pequeñas retenciones de agua que se producían en esas zonas por la exigua pendiente que tenía la zona pavimentada. Esta reparación consistió en desbastar zonas para que por ellas se evacuara el agua retenida; e sto provocó que el acabado de las zonas tratadas con herramientas manuales fuera totalmente diferente al general de la obra, que al haberse realizado con otra maquinaria de mayores dimensiones quedo más liso y uniforme;
y la perito judicial informa: BALGORZA SNA SL por reclamación de CJM OBRAS Y GESTIÓN SOSTENIBLE SL procedió a la reparación en zonas puntuales por medios manuales debido a sus reducidas dimensiones, ocasionando con ello un acabado diferente, menos liso y uniforme, que el del resto de superficie que fue trabajado por medios mecánicos..., las zonas reparadas están realizadas con material de distinta tonalidad por diferente cantidad de áridos blancos vistos en la masa, esto es habitual al aportar nuevas amasadas de materiales naturales para la reparación. Además las zonas reparadas no se han limitado linealmente para darle un aspecto más ordenado. En la fotografía 5 se aprecia la diferencia de acabado, poco uniforme en su textura, con mayor porosidad y rugosidad en su superficie debido a su ejecución por medios manuales frente al acabado uniforme del resto de la superficie, ejecutado por medios mecánicos... Al realizar las reparaciones puntuales, cambió la tonalidad del material, que puede ser admisible por tratarse de materiales naturales, pero tanto la textura no uniforme del acabado como la no delimitación lineal de zonas a reparar, no son admisibles estéticamente.
Y en el acto del juicio la perito informa que la textura y la delimitación lineal del acabado tienen que ver con las características del material y con la ejecución, el material al ser natural no se contiene a no ser que se haga una delimitación recta, y, al trabajarlo posteriormente, el acabado no es el mismo, no queda igual de uniforme, nos estamos limitando a una zona muy pequeña, el acabado no se puede trabajar igual que en una gran superficie, no queda igual de uniforme, la reparación se podía haber hecho de otra manera, la reparación estéticamente no está bien hecha, funcionalmente sí. La amasada es distinta, como son materiales naturales, es prácticamente imposible igualarlos.
De modo que los cambios de tonalidad se deben a tratarse de materiales naturales, con distinta amasada, siendo prácticamente imposible igualarlos a los inicialmente colocados.
En cuanto a la textura del acabado quedó diferente al general de la obra porque el general al realizase con otra maquinaria de mayores dimensiones quedo más liso y uniforme, mientras que en las zonas tratadas se trabajó con herramientas manuales, según informa el arquitecto técnico don Arsenio; y en el mismo sentido informa la perito judicial que la reparación en las zonas puntuales se hizo por medios manuales debido a sus reducidas dimensiones, lo que ocasionó un acabado menos liso y uniforme que el del resto de superficie que fue trabajado por medios mecánicos; apreciando la diferencia de acabado, poco uniforme en su textura, con mayor porosidad y rugosidad en su superficie debido a su ejecución por medios manuales frente al acabado uniforme del resto de la superficie, ejecutado por medios mecánicos; al trabajarlo posteriormente, el acabado no es el mismo, no queda igual de uniforme, nos estamos limitando a una zona muy pequeña, y el acabado no se puede trabajar igual que en una gran superficie.
De modo que aunque la perito judicial informa que la reparación estéticamente no está bien hecha, no se alcanza a comprender de que otra forma pudo haberse hecho la reparación, que la perito no explica, para obtener una textura igual a la del resto de la obra, cuando la misma perito informa que el acabado en una zona tan pequeña no queda igual de uniforme, y no se puede trabajar igual que en una gran superficie, y se trabaja en una con medios manuales por su reducida superficie y en la otra con medios mecánicos.
Y el arquitecto don Arsenio informa que no hay posibilidad de igualar el aspecto de las zonas reparadas con las pulidas inicialmente.
Por último, respecto a que las zonas puntuales reparadas hubieran quedado más ordenadas si se hubiera llevado a cabo una delimitación lineal de las mismas, el único efecto que hubiera producido es que el material hubiera quedado contenido en una delimitación recta, en lugar de en una delimitación irregular que se aprecia en las fotografías incorporadas al informe pericial, lo que a juicio de la Sala no hubiera mejorado el aspecto estético del conjunto, pues con límite lineal o irregular, seguirían apreciándose esas zonas con distinta tonalidad y textura, teniendo el contorno una incidencia mínima en el conjunto.
Por lo que se concluye, al igual que el juez de instancia, que los defectos existentes en la obra, funcional por la formación de charcos y estético por el distinto acabado de las zonas reparadas, no son imputables a Balgorza SNA SL.
No se aprecia error alguno en el proceso valorativo de las pruebas llevado a cabo por el juez a quo, cuyos acertados razonamientos y conclusiones no pueden tacharse de ilógicos o arbitrarios, sino lógicos y concordes con las pruebas practicadas.
Ejecutados correctamente los trabajos por Balgorza SNA SL., no concurre la excepción de contrato defectuosamente cumplido, y viene obligada CJM OBRAS Y GESTIÓN SOSTENIBLE SL a pagar su precio, en la cantidad reclamada en la demanda.
OCTAVO: Respecto a la imposición de los intereses del artículo 7.2 de la Ley 3/2004 , de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, son de plena aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 13 de diciembre de 2013:
" La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales supone la adaptación de la Directiva 2000/35/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000 , incorporada al derecho interno por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales , por estar limitado el alcance de la directiva a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y el sector público. A efectos de esta Ley se considera como morosidad , según su artículo 2c el incumplimiento de los plazos contractuales o legales de pago. Por ello, siendo aplicable la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, como es el caso, habiéndose dejado transcurrir el plazo de pago que debía cumplir la deudora, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley, y teniendo en cuenta que en su artículo 5 establece que "El obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado ó legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor", el interés de demora que deberá abonar la demandada será el previsto en el artículo 7 de la precitada Ley , ...
En un supuesto similar la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Baleares nº 231/2013, de 31 de mayo , señala: "La parte demandante solicitó en la demanda la condena al pago de los intereses previstos en la Ley 3/2004 , de 29 de diciembre, que prevé un interés de demora equivalente a la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo más siete puntos porcentuales, petición que ahora reproduce en esta alzada.
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de diciembre de 2011 establece que los intereses del artículo 1108 de Código Civil como los de la Ley 3/2004, tienen en común dar una mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, dentro del sistema general de responsabilidad que en materia de obligaciones establecen los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil , con el fin de evitar que el deudor se vea favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.
El artículo 6 de Ley 3/2004 de 29 de diciembre de forma similar a como dispone el artículo 1100 del Código Civil , subordina el derecho a obtener un interés especial de demora a que el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y a que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.
En lo que aquí interesa ese cumplimiento de sus obligaciones por parte del acreedor, al que se condiciona el pago de los intereses, enlaza con los criterios que esta sala ha establecido en la aplicación del brocardo " in illiquldis non fit mora", conforme al cual su abono no está condicionado a una predeterminación absoluta de total coincidencia entre la cantidad reclamada y la concedida, sino a un criterio distinto de racionalidad en la oposición cuando hay una contradicción respecto de la totalidad de la suma reclamada; por lo que, como señala la sentencia de 26 de octubre 2010 , "si no ofrecen duda los supuestos de cantidades indiscutibles o reconocidas, igualmente deben admitirse aquellos en que, tratándose de deudas de cantidad, la reducción de la reclamada resulte de compensaciones, exclusión de partidas o contingencias más o menos inicialmente inciertas pero que no justifican o explican la oposición total, pues de otro modo no se evitarían los grandes abusos por parte de los deudores morosos, a los que bastaría discutir, aún infundadamente, sobre la existencia o cuantía de la deuda, para exonerarse del pago de intereses moratorios". Estamos ante lo que esta sala ha calificado como "canon de la razonabilidad en la oposición" o criterio de la racionalidad en la oposición como pauta para resolver los supuestos de desarmonía entre lo reclamado y lo concedido."....
Conforme a lo expuesto, ha de rechazarse el recurso también en este extremo, teniendo en cuenta la finalidad resarcitoria, en perjuicio de la parte que incumplió su obligación, de los intereses de La Ley 3/2004 que responden a semejante naturaleza que los del artículo 1108 del Código Civil , con la misma finalidad, y con fundamento en una presunción de incumplimiento contractual que vincula la idea de mora o retraso en el cumplimiento de las obligaciones con la idea de perjuicio económico y de indemnización de daños y perjuicios, y en la consideración de que el perjudicado por el retraso en el cobro de su crédito no tiene que probar la cuantía del perjuicio, sino que tal cuantía viene determinada por una mera operación aritmética en función de que sea de aplicación el interés contractual o el legal".
NOVENO: Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso de apelación, las costas por el mismo causadas se imponen a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
