PRIMERO: El 6 de junio de 2022 don Sebastián presentó demanda frente a doña Valentina, siendo su pretensión la modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 6 de junio de 2016 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 101/2.016 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro, que aprobó el convenio regulador suscrito por los litigantes, solicitando: 1.- La atribución de la guarda y custodia de la menor María Virtudes a su padre D. Sebastián. 2.- En cuanto al régimen de visitas y periodos vacacionales, no se prefijan unas fechas determinadas, en atención a la edad de la menor, próxima a cumplir 17 años, quien ya se relacionará libremente con su madre. 3.- Establecimiento de una pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad, y a cargo de la madre, por importe de 300 euros mensuales.
El 27 de abril de 2023 doña Valentina contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, alegando que la hija María Virtudes cumpliría la mayoría de edad el 10 de agosto de 2023 por lo que decae una resolución relativa a la custodia de la misma, sin que tampoco proceda fijar pensión de alimentos a su favor, pues en junio de 2023 culminaba sus estudios de Grado en Administración, había empezado a trabajar, contando con recursos económicos, y doña Valentina se encontraba en peor situación económica que al momento del divorcio, pues había tenido otro hijo el 14 de agosto de 2021, teniendo que sufragar sus gastos.
La sentencia de instancia de fecha 21 de septiembre de 2023, acuerda dejar sin efecto todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio misma respecto de la hija común mayor de edad, María Virtudes, razonando que dicha hija contaba con 18 años, había desempeñado trabajos remunerados de forma esporádica, había concluido un grado de Formación Profesional de Administrativo y tenía posibilidad de trabajar en el negocio de su madre; siendo escasa la capacidad económica de la madre, con ingresos precarios y teniendo que atender a las necesidades de otros dos hijos menores de edad. En cuanto a la falta de comunicación entre madre e hija no la estima imputable a la hija y por tanto no la considera como causa para extinguir la pensión de alimentos.
Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, don Sebastián, alegando como único motivo del recurso de apelación error en la valoración de la prueba e interpretación jurisprudencial de la obligación de pensión de alimentos a favor de hijos mayores de edad: nunca ha existido pensión de alimentos a favor de la hija María Virtudes, dado que el régimen de guarda y custodia era compartido por periodos semanales entre ambos progenitores; no concurren los supuestos del art. 152 números 2 y 3 del Código Civil para extinguir la pensión de alimentos, pues María Virtudes reside desde marzo de 2022 con su padre, haciéndose este cargo en exclusiva de todos los gastos; mientras que la demandada ha disminuido sus gastos, al dejar de convivir con la hija los quince días al mes en semanas alternas que establecía el Convenio regulador en su día aprobado judicialmente; María Virtudes es mayor de edad pero no tiene posibilidad de ejercer una profesión que le permita mantenerse económicamente y de forma independiente, porque está cursando estudios de Farmacia y Parafarmacia en Logroño en el Colegio DIRECCION000, y residiendo en DIRECCION001, siendo que la precaria situación económica del padre no le permite pagarle una residencia o piso de estudiantes para residir en Logroño. María Virtudes ha realizado de forma esporádica trabajos remunerados para hacer frente a gastos de bolsillo, pero totalmente insuficiente para hacer frente a todo lo que es indispensable para su subsistencia, habitación, vestido y asistencia médica ( Art. 142.1 CC), incluyendo los alimentos " la educación e instrucción aun después de la mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable" como establece el Art. 142.2 del CC, siendo intención de María Virtudes seguir con los estudios superiores de Farmacia. Respecto al hijo menor, Vicente, sus obligaciones las comparte la demandada con el demandante, al residir con cada uno de los progenitores en semanas alternas, y respecto al otro niño, Jose Luis, tiene a su padre, actual pareja de doña Valentina, que igualmente tiene obligación de contribuir a sus necesidades. En cuanto a los ingresos de la demandada, con unos ingresos mensuales de 500 euros no se podría permitir contratar a otras personas con los ingresos declarados. La situación económica de don Sebastián se ha visto muy perjudicada, no solo por el incremento de los gastos que implica la convivencia en exclusiva de María Virtudes sino también por sus problemas de salud encontrándose de baja médica, y con menos salario tiene que hacer frente a la manutención y a los estudios de su hija fuera de DIRECCION001, situación que no puede afrontar económicamente, teniendo que recurrir a la ayuda de familiares. Y solicita se dicte sentencia que revoque la de instancia estableciendo pensión de alimentos a favor de María Virtudes a cargo de doña Valentina, en la cantidad de 300,00 euros mensuales, actualizables de acuerdo con las variaciones de IPC. Subsidiariamente se interesa la cuantía de 150,00 euros mensuales, con las actualizaciones, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte adversa.
Doña Valentina se opone al recurso de apelación alegando que María Virtudes ha completado su formación concluyendo el grado de Formación Profesional de administrativo en el I.E.S. DIRECCION002, y tal como la misma reconoció en el acto del juicio, no ha buscado ningún tipo de empleo, estuvo trabajando en Semana Santa del año 2023 y algún fin de semana con su madre, la cual le pagaba y estaba dada de alta en la Seguridad Social, también estuvo trabajando en un bar en DIRECCION003 3 semanas en agosto, su madre le pidió ir a trabajar en junio, pagándola, y no quiso ir a trabajar, ni tampoco los fines de semana, motivo por el cual trabaja una amiga suya con su madre los fines de semana. María Virtudes está completamente facultada para ejercer su oficio y no empezar otro tipo de estudios, que no guardan ningún tipo de relación con los ya cursados, sin haber intentado trabajar y compatibilizar el costearse otros estudios con su propio trabajo. Doña Valentina tiene otros dos hijos, Vicente, de 10 años, del que ostenta la custodia compartida, y Jose Luis, nacido el NUM000.2021, que cuenta con 2 años, del que ostenta la custodia exclusiva, y su situación económica es muy precaria, ha abierto un bar en la localidad de DIRECCION004, con una socia, y prácticamente trabaja sólo los fines de semana, y periodo estival,
Alega además las excepciones de falta de legitimación pasiva del padre y de litisconsorcio pasivo necesario, y subsidiariamente que Subsidiariamente, tampoco procede fijar la pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad, ex. art. 152.4 CC: dada la inexistencia de relación de la hija con su madre.
Y solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación, con expresa imposición de las costas a la contraparte.
SEGUNDO: Com o se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019: "1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".
TERCERO: La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2019, Nº de Recurso: 1424/2019, Nº de Resolución: 587/2019 dice: "Lo que se plantea es la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad por desidia de este para procurárselos.
No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.
Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , afirma que "la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuísmo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos ".
Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre ).
Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio ).
Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre ) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional.
En el supuesto litigioso no ha quedado acreditada tal pasividad, pues Florinda finalizó sus estudios universitarios en el año 2017 y se encuentra preparando oposiciones al Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes muebles, e Inocencia cursa estudios universitarios de odontología.
Se encuentran, pues, en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con sus edades.
En tales situaciones, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad.
En la sentencia núm. 95/2019 de 14 de febrero , se le concedió al hijo el plazo de un año para continuar con la percepción de los alimentos, pero fue por entender el tribunal que era un plazo razonable para que el hijo se adaptase a su nueva situación académica, habida cuenta que su nulo rendimiento académico (pasividad) le hacía acreedor a la extinción de la pensión próximamente".
Y como dijimos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de marzo de 2021, Nº de Recurso: 17/2021, Nº de Resolución: 93/2021 : " el derecho de los hijos a la prestación de alimentos no cesa automáticamente porque alcancen la mayoría de edad, que ha sido la principal razón a la que ha atendido la juez "a quo" en la sentencia para decidir declarar extinta la pensión de alimentos a favor de Diego, sino que subsiste si se mantiene la situación de necesidad que no imputable a ellos, prorrogándose durante un tiempo razonable hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica o se evidencie una pasividad del hijo la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo [ sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 ( Roj: STS 3215/2015 , recurso 1359/2014 ), 7 de julio de 2014 ( Roj: STS 2622/2014 , recurso 2103/2012 ), 5 de noviembre de 2008 ( RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 28 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8363 ), 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 103851 y 24 de abril de 2000 (RJ Aranzadi 3378)].
La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, núm. 558/2016 señala que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 CC ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores".
La necesidad del hijo mayor debe provenir de causa inimputable al alimentista, siendo asimilable la falta de diligencia laboral a la desidia en la dedicación a los estudios, pues lo contrario sería favorecer una postura pasiva a la hora salir adelante en la vida ( STS de 5 de noviembre de 2008 ).
En definitiva, es reiterada la jurisprudencia que diferencia y configura de manera diversa, generándose diferentes consecuencias para los hijos mayores respecto a los menores en el derecho de alimentos, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables, inherentes a la filiación, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Alcanzada la mayoría de edad por los hijos, la obligación alimenticia se mantiene, si bien ya no de manera incondicional sino condicionada a unas determinadas circunstancias de convivencia y falta de recursos y con un contenido económico distinto".
Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 7 de mayo de 2020, Nº de Recurso: 18/2020, Nº de Resolución: 223/2020, dijimos: Como expresa la sentencia nº 14/2020, de 13 de enero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca : " En cuanto a que el hijo mayor de edad perciba recursos económicos por ejercer un oficio o profesión, hemos de indicar que, los casos más frecuentes de alteración de las circunstancias que motivaron el establecimiento de la pensión derivan de la percepción de nuevos ingresos por la obtención de un empleo o una nueva situación laboral de quien percibe la pensión.
Pues bien, en cuanto a la tenencia de recursos propios, no esporádicos y suficientes, ha de tenerse en cuenta que, como ha reconocido la STS de 24 de febrero de 1955 , recogiendo la doctrina de las sentencias de 27 de marzo de 1900 y 31 de diciembre de 1942 , no desaparece en absoluto la obligación del que debe prestar alimentos cuando el obligado es alguna de las personas comprendidas en cualquiera de los cuatro números del art. 143 del Código por sólo el hecho de que el alimentista ejerza un oficio, profesión o industria, si, no obstante por las condiciones de estrechez en que se ve obligado a vivir éste y la posición social de aquélla, estima el Tribunal que las necesidades del alimentista pueden y deben ser más desahogadamente satisfechas.
Para que tenga lugar la extinción de la pensión, los ingresos percibidos deben tener cierta entidad, si éstos fueran exiguos no justificaría la extinción aunque si su reducción.
Respecto a la incidencia que debe tener el carácter interino del trabajo del hijo mayor de edad en la reducción o extinción de la pensión, cabe tanto negar la modificación de la pensión hasta que la situación se encuentre consolidada, como fijar, reducir o extinguir la pensión en función de las circunstancias presentes, sin perjuicio, claro está, del derecho de los hijos de instar su modificación o pedir el restablecimiento en el supuesto de producirse de nuevo una situación de necesidad.
Por lo demás, cuando la necesidad provenga de la mala conducta del alimentista o de su falta de aplicación al trabajo, situación a la que se equipara el no haber terminado su formación por una causa que le sea imputable, indicar que, en efecto, la falta de interés en hacer cesar la causa que motiva el pago de los alimentos también debe constituir una causa de extinción de esta obligación, pues si su pago debe cesar cuando el hijo tenga recursos propios, para ello el hijo deberá emplear la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho. Y si bien, el Código Civil no se ha preocupado de articular un sistema de garantías o de represión y sanción de los abusos que puede originar el precepto comentado, en todo caso, ante la ausencia de normas específicas, habrá que acudir a la norma general del art. 7 CC .
Para poder seguir teniendo el derecho a ser alimentado ha de demostrar que no es responsable de la situación que propicia tal derecho, la concesión de alimentos exige que el hijo emplee la debida diligencia en su formación o, en su caso, en la búsqueda de un empleo. Transcurrido el tiempo prudencialmente necesario se denegará el derecho a ser alimentado por su progenitor, aunque en ocasiones, para evitar un cambio demasiado brusco, los Tribunales fijan un límite temporal.
Cuando se trata de mayores de edad que no han terminado aún su formación académica por causa que no les es imputable se deberá analizar cada caso concreto, demostrar que hay un rendimiento y esfuerzo óptimo en el desarrollo de la formación, y que se pone la debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones como estudiante.
En principio es difícil conocer el tiempo que el hijo va a necesitar alimentos, pues éstos se mantendrán en tanto en cuanto persistan las circunstancias en las que se fundamenta la pensión, por ello, no debe fijarse a priori un límite temporal a la obligación económica. Desde un punto de vista judicial, aunque en la mayoría de las sentencias nos encontramos con una declaración de improcedencia en la fijación de un límite de edad para extinguir automáticamente la prestación de alimentos a los hijos, es destacable que no faltan decisiones judiciales que ya señalan la conveniencia de una limitación temporal de su pago, sobre todo cuando la obligación de prestar alimentos tiene como contenido esencial la formación del alimentista. También parece justo admitir la posibilidad de que una vez obtenida una oportuna cualificación profesional se limite temporalmente el derecho a los alimentos -cfr, SSAP Guipúzcoa de 14 febrero 2001 ; AP Madrid de 5 marzo 2001 ; AP Madrid de 11 mayo 2001 ; AP de Palencia de 24 marzo 1998 y AP Guipúzcoa de 11 mayo 1998 ; y AP Les Illes Balears, de 26 febrero 2007 -....
...Asimismo, tras la modificación efectuada en el art. 93 CC , el mero hecho de que un hijo haya alcanzado la mayoría de edad, no es motivo para la terminación de la obligación alimenticia, ya que dicho precepto mantiene la necesidad de asignación de alimentos, para los hijos que aun siendo mayores siguen conviviendo en el domicilio familiar y carecen de ingresos propios.
De manera que la opción de los hijos mayores de edad de continuar los estudios u orientarse a la vida profesional o laboral es libre, siempre que los progenitores tengan los recursos económicos apropiados para subvenir a estas necesidades. Si la capacidad económica de estos es escasa, no se puede pretender cargar a la familia con la decisión de realizar estudios y no acceder a realizar un trabajo remunerado.
Obligación de alimentos que, por lo demás, no es perpetua, y sólo se prolongará por el tiempo que sea estimado necesario para conseguir la formación perseguida. Ahora bien, toda vez que es difícil conocer a priori el tiempo que el hijo los va a seguir necesitando, éstos se mantendrán en tanto persistan las circunstancias en las que se fundamenta la pensión, y no se produzca ninguno de los motivos de los arts. 150 y 152 CC . No obstante, cuando se satisfagan determinadas cantidades para completar la educación de los hijos, parece oportuno entender que, al no existir un sistema de garantías o de represión de los abusos, el juez, atendidas las circunstancias del caso, podrá establecer una duración temporal de la pensión, pues ésta no puede ser incondicional e ilimitada en el tiempo.
En este sentido, en fin, la STS, Civil sección 1 del 21 de septiembre de 2016 ( ROJ: STS 4101/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4101 ), Sentencia: 558/2016 | Recurso: 3153/2015 | Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, recientemente ha declarado que "sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), ...
...El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.
Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».
Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ".
Señala la sentencia nº 6/2020, de 15 de enero, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz : "El artículo 143 del Código Civil reza "Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: ......2. ° Los ascendientes y descendientes......".
Por otro lado, el artículo 152 del Código Civil establece, " Cesará también la obligación de dar alimentos: ... 3.º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia... "
En el caso de hijos mayores de edad, no rige el principio de "favor filii". Ya nos lo dice el Tribunal Supremo. La sentencia del Alto Tribunal de 21 de septiembre de 2016, núm. 558/2016, rec. 3153/2015 señala que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores".
El Alto Tribunal en su reciente sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019, recurso núm. 1429/2019 , en un supuesto de una demanda de modificación de medidas instada por el padre en la que se solicitaba la extinción o, subsidiariamente, la reducción de la pensión de alimentos de sus dos hijas, mayores de edad, señala como doctrina jurisprudencial que " No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.
Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , afirma que "la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos ".
CUARTO: Y como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 29 de marzo de 2017 :
"Tribunal Supremo (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 ) , que el nacimiento de un nuevo hijo no previsto cuando se firmó el convenio, constituye un dato más a valorar en función del conjunto de los existentes en el caso concreto, de modo que ni provoca per se la reducción de los alimentos en su día convenidos, ni tampoco puede reputarse sin más y abstracción hecha de cualquier circunstancia, que al ser una carga voluntariamente asumida, carezca de toda relevancia para modificar la cuantía de los alimentos previamente establecidos. Su incidencia deberá valorarse en función de los intereses en juego, de modo que no suponga un detrimento injustificado de las cargas preexistentes, fijadas a favor de los hijos de la anterior relación, ni tampoco se petrifiquen éstas hasta crear una situación económicamente insostenible, que impida al progenitor cumplir sus obligaciones para el nuevo vástago y entre las circunstancias a valorar se halla la capacidad económica de la pareja con quien convive el obligado.
Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 , "en lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos , sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos , obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo".
Por consiguiente, en relación al nacimiento del nuevo hijo, lo que habrá de valorarse es la capacidad económica de Don Hermenegildo es o no insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y al mismo tiempo pagar lo que venía abonando a su hija Doña Rosa; pero teniendo en cuenta que ha de ponderarse también el patrimonio y rendimientos económicos de la nueva pareja, asimismo obligada como Don Hermenegildo, a la alimentación del nuevo hijo (en este mismo sentido razonamos en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de junio de 2014 ) .
QUINTO: En este caso resulta de las pruebas practicadas:
Don Sebastián y doña Valentina son padres de María Virtudes, nacida el NUM001 de 2005, y de Vicente, nacido el NUM002 de 2013.
Don Sebastián y doña Valentina contrajeron matrimonio en fecha 11 de noviembre de 2006.
Por sentencia de fecha 6 de junio de 2016 se acordó la disolución del matrimonio por divorcio, con aprobación del convenio regulador, acordando, entre otras medidas la guarda y custodia compartida de ambos menores por periodos semanales, asumiendo cada uno de los progenitores los gastos de los menores en el tiempo en que los tuvieren bajo su custodia.
Doña Valentina y su pareja don Avelino son padres del menor Jose Luis, nacido el NUM000 de 2021.
Don Sebastián trabaja en la empresa DIRECCION005, con antigüedad del 2 de septiembre de 2021, siendo su salario de 973,24 euros netos mensuales.
Doña Valentina y doña Sara constituyeron en fecha 24 de marzo de 2021 la sociedad civil " DIRECCION006", explotando un negocio de bar, declarando unos ingresos en la declaración de IRPF del ejercicio 2022 de 6400 euros, lo que suponen 533 euros mensuales.
María Virtudes realizó un grado de formación profesional básica en Servicios Administrativos, de dos cursos, en el IES DIRECCION007 de DIRECCION001, que terminó en junio de 2023, con una nota media de 6,6.
Actualmente cursa primero del ciclo formativo grado medio de Farmacia y Parafarmacia, en el colegio DIRECCION000 de Logroño.
Ha trabajado esporádicamente en hostelería.
María Virtudes declara en el acto de la vista que vive con su madre desde marzo de 2022, hasta entonces vivía una semana con su padre y una semana con su madre, todos los gastos se los paga su padre. No hizo la Eso, se la sacó con un título de grado de Administración, de dos años, le dieron la opción de hacer FP porque iba muy mal en la ESO, y la opción que más le gustaba era Administración y así se sacaba dos títulos, la ESO y el grado, que lo sacó muy bien, hizo Erasmus y todo. Lo que más le ha llamado la atención es Farmacia, en Haro no hay opción a hacerlo, por eso lo hace en el instituto DIRECCION000, que es concertado, tenía otra opción en el IES DIRECCION008 pero por la tarde, y le iba fatal por el bus, Erasmus eran las prácticas un mes y medio. Va todos los días de DIRECCION001 a Logroño, y vuelta, y en Logroño tiene que coger el autobús urbano para ir de la estación al instituto. En Semana Santa estuvo trabajando dos semanas con contrato, y algún fin de semana también. Tiene pensado seguir con Farmacia, su idea es hacer un grado superior, desde marzo de 2022 su madre alguna vez le hacía alguna transferencia de dinero, 50 euros.... Su madre le pagó lo que había trabajado, cuando volvió de Eslovenia su madre le dijo que volviera a trabajar y no fue. Le escribió a su madre por un tema de salud, no tiene ningún tipo de comunicación ni relación con su madre, los fines de semana y verano una amiga suya ha estado trabajando con su madre, tiene posibilidad de trabajar, los fines de semana tiene disponibilidad para ir a trabajar, estuvo trabajando tres semanas en DIRECCION003 en agosto, lo dejó porque no le hizo contrato y las condiciones no eran buenas. Estudia de ocho a dos. Su hermano está una semana con su madre y otra semana con su padre. No ha intentado buscar trabajo en administración, solo en hostelería. Le dieron una beca para poder ir a Eslovenia, le pagaron todos los gastos, se fue el tres de mayo, hasta el 20 de junio. Si puede solicitará beca para estudiar. Su madre llamó a su amiga a trabajar en lugar de a ella. Cuando volvió de Eslovenia su madre le dijo algo de trabajar por mensaje y ella no le contestó ni fue a trabajar con su madre.
SEXTO: Res ulta de las pruebas practicadas un cambio relevante de las circunstancias que concurrían al momento del divorcio de los litigantes: María Virtudes, antes de alcanzar la mayoría de edad, en marzo de 2022, cuando contaba con dieciséis años de edad, se trasladó a residir con su padre, quedando de facto sin efecto alguno respecto de la misma el régimen de custodia compartida por ambos progenitores por periodos semanales, pasando a una situación de custodia exclusiva de la entonces menor por parte del padre don Sebastián. Además, a partir de marzo de 2022, la madre de la entonces menor de edad dejó de contribuir a los alimentos de la entonces menor, que ambos progenitores pactaron en el convenio regulador aprobado judicialmente, estipulación sexta, se prestaran por cada uno de los progenitores en el periodo en que dicha menor conviviera con cada uno de ellos. Asumiendo todos los gastos de la menor el padre don Sebastián. Y en el curso del procedimiento María Virtudes alcanzó la mayoría de edad, pues cumplió dieciocho años de edad el 10 de agosto de 2023.
María Virtudes cursó estudios de Formación Profesional, grado básico de Administración, en el IES de DIRECCION001, durante dos cursos, con aprovechamiento, terminando en junio de 2023, tras realizar las prácticas con una beca Erasmus en Eslovenia.
En la actualidad cursa el primero de los dos cursos del grado medio de Formación Profesional en Farmacia y Parafarmacia, en el instituto DIRECCION000 de Logroño.
María Virtudes ha explicado que realizó ese grado de Administración porque le fue mal en la ESO, y le ofrecieron la posibilidad de obtener el título de ESO y además el grado básico de Formación Profesional y en DIRECCION001 no había muchas otras opciones, y que el grado medio de Farmacia y Parafarmacia si es algo que quiere estudiar, pensando incluso en realizar el grado superior de Farmacia.
Considera la Sala que el hecho de haber cursado el grado básico de Administración, en las circunstancias expuestas, y terminado dicho grado con tan solo diecisiete años, no debe abocarla a no continuar su formación académica.
María Virtudes reconoce que ha realizado trabajos en hostelería, pero se trata de trabajos esporádicos: quince días, algún fin de semana, en Semana Santa..., que no le permiten alcanzar la independencia económica, sin perjuicio de que pueda seguir realizando esos trabajos en cuanto resulten compatibles con la asistencia a las clases y estudio de las asignaturas, lo que le permitirá obtener ingresos, que si bien no suficientes para conseguir su independencia económica, le supongan una ayuda para alcanzar su objetivo de continuar estudiando. Si bien debe considerarse igualmente que no puede estimarse como opción laboral que María Virtudes trabaje en el bar que regenta su madre, pues madre e hija no mantienen ninguna relación ni comunicación desde junio de 2023.
Encontrándose María Virtudes a sus dieciocho años en plena formación académica, cursando los estudios que ha elegido, no está justificada la supresión de la pensión de alimentos fijada en su día en el convenio regulador del divorcio.
Lo que sí procede es su modificación, porque entonces cada progenitor atendía a los gastos de todo orden de María Virtudes, entonces menor de edad, cuando convivía con cada uno de ellos en el régimen de custodia compartida establecido. Ahora, como se ha señalado, María Virtudes es mayor de edad, convive con su padre y se encuentra en periodo de formación académica y profesional, acorde con su edad.
La situación económica de don Sebastián es ciertamente precaria, pues si bien tiene un trabajo estable, sus ingresos mensuales, salvo periodos de baja médica en que han sido aun inferiores, son de 973 euros netos.
La situación económica de doña Valentina es también precaria a la vista de las declaraciones de IRPF aportadas, si bien ha de considerarse que al menos en fines de semana y periodos vacacionales precisa contratar y pagar un salario, a al menos una empleada: su propia hija, la amiga de su hija, para atender el bar que regenta, lo que es difícilmente compatible con percibir unos ingresos netos de alrededor de 500 euros mensuales. A lo que ha de añadirse que a pesar de la insistencia de la letrada de doña Valentina en que esta litiga con justicia gratuita, según es de ver en el expediente digital, doña Valentina, tras habérsele designado abogado y procurador del turno de oficio, con fecha 3 de marzo de 2023 presentó un escrito renunciando a dichas designaciones, al haber designado abogado y procurador de forma particular, quedando sin efecto la designación de la abogada doña Emma Calleja y de la procuradora doña Marina López Tarazona, siendo representada por la procuradora doña Regina Dodero de Solano y defendida por la abogada doña Ana Arrazola Gómez.
Como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014 " Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que "La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada «economía sumergida», fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa", en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que "de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en el artº. 217 de la LEC , derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos ".
En este caso, las circunstancias expuestas exigían un mayor esfuerzo probatorio por parte de doña Valentina en orden a acreditar sus reales ingresos.
Doña Valentina desde marzo de 2022 ya no asume el gasto de manutención vestido, aseo, ..., de María Virtudes durante quince días al mes que hasta entonces venía asumiendo.
Ambos progenitores siguen asumiendo, como venían haciéndolo desde el divorcio, los gastos de convivencia con el menor Vicente, de diez años de edad.
En cuanto a los gastos del menor Jose Luis, de dos años de edad, doña Valentina no ha facilitado ningún dato acerca de cuál sea la situación económica de su actual pareja, y padre de dicho menor, a fin de determinar en qué medida puede la misma contribuir al sostenimiento del menor. Nada se ha alegado, mucho menos probado, al respecto, y desde el nacimiento del menor en NUM000 de 2021, hasta marzo de 2022 en que María Virtudes pasó a residir con su padre no consta que doña Valentina no atendiera los gastos de María Virtudes durante el tiempo de convivencia por mor del régimen de custodia compartida por semanas alternas.
En las circunstancias expuestas, la Sala estima procedente fijar una pensión de alimentos a favor de María Virtudes y a cargo de su madre de 200 euros mensuales, algo superior al mínimo vital fijado por esta Audiencia en 150 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al ipc, mientras María Virtudes continúe con aprovechamiento su formación académica y pueda incorporarse al mundo laboral, bien tras terminar los dos cursos del grado medio de Farmacia y Parafarmacia, bien tras terminar estudios superiores. Todo ello sin perjuicio de que de no continuar los estudios con aprovechamiento, cualquiera de los alimentantes pueda instar la extinción de la pensión de alimentos.
SEPTIMO: Si bien la parte apelada realiza en su escrito de oposición al recurso de apelación ciertas alegaciones en las cuales discrepa de la decisión de la juez de instancia de rechazar las alegaciones de falta de legitimación del padre o falta de litisconsorcio pasivo necesario de la hija, e improcedencia de fijar pensión de alimentos por la falta de relación de la hija con la madre; dicha parte apelada solo se ha opuesto al recurso de apelación, pero no ha impugnado la sentencia en cuanto a estos extremos, que han sido desestimados en la sentencia de instancia, ni en cuanto a ningún otro, razón por la que esta Sala no puede entrar a conocer de tales alegaciones, pues la decisión de la juez de instancia desestimatoria de las mismas, por no haber sido combatida por ninguna de las partes ni por vía de recurso ni por vía de impugnación de sentencia, ha devenido firme e inatacable.
OCTAVO: Conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
