Sentencia Civil 243/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 524/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- 1.- Los demandantes don Amadeo y doña Angelica interpusieron demanda de Juicio Verbal de tutela sumaria de la posesión (interdicto de recobrar la posesión) contra la parte demandada don Aquilino y doña Aurelia.

Alegaban en resumen que eran dueños de la parcela sita en Canales de la Sierra (La Rioja) en la CALLE000 nº NUM000 con referencia catastral NUM001 desde 16 de enero de 2006. Que el acceso a esa finca se ha realizado desde siempre a través de una calleja tal como consta en el plano del archivo histórico de 1975 y que daba a una zona de paso perteneciente a la propia parcela núm. NUM000 de CALLE000 propiedad de los demandantes , pero que los demandados, que son propietarios de un horno en la antigua parcela sita en la CALLE000 nº NUM002 del municipio que linda con la parcela propiedad de los actores, han cerrado el acceso de los demandantes en diciembre de 2020 mediante la realización de dos muretes de bloque de hormigón de escasa entidad, uno en la zona que limita con la calleja y otro donde el paso acaba y la parcela NUM000 coge más anchura. Por eso terminaba solicitando que se condenase a don Aquilino y doña Aurelia " a que restituyan el acceso que se efectuaba desde la calleja y que se describe en el hecho primero de la demanda, condene al derribo de los dos muretes de bloque de hormigón de escasa entidad descritos en el informe pericial de Don Luciano que impiden el paso a la parcela de mis mandantes sita en CALLE000 núm. NUM000 de Canales de La Sierra, y en lo sucesivo se abstengan de cometer actos obstativos de cualquier clase en orden a impedir el acceso, con los apercibimientos legales, sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio correspondiente."

2.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda.

La sentencia enfatiza que el objeto del procedimiento no es ni puede ser " cualquier controversia sobre el dominio u otro derecho real, ya sea para declararlo ya sea para negarlo, pues ello deberá ser objeto del procedimiento declarativo correspondiente; e igualmente no es competencia de este procedimiento, ni se hace ninguna valoración al respecto, declarar la existencia o no de un paso por el dominio, adquirido por prescripción o no, o la pertenencia de forma originaria o no del espacio bien a la parte actora o a la demandada a título de propiedad".

Tras analizar la naturaleza jurídica de la acción posesoria que se ejercita concluye que no está acreditado que los actores estuvieran realizando el acceso a la parcela de su propiedad, por la franja de terreno que alegan, de hecho se desconoce cuando se produjo ese último paso, si este se ha dado, y si el terreno estaba lleno de maleza es evidente que se impedía su paso actual, luego el paso de forma continuada y en el tiempo frente al acto de despojo no se ha acreditado. Las cuestiones referentes al dominio y dimensiones son ajenas al procedimiento, y lo cierto es que nos ha justificado necesariamente los requisitos de posesión perturbada por el acto de despojo, aun cuando estuviéramos hablando de una posesión como acto meramente tolerado. Por todo ello procede la desestimación de la demanda con absolución a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin perjuicio de lo que pudiera proceder en el ejercicio de acciones declarativas de derechos reales o dominicales en su caso." (...)

"De acuerdo con el artículo 447,2º de la LEC no producen efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, por lo que las partes podrán acudir a un proceso declarativo ulterior para hacer valer sus derechos ( art. 222 LEC ). El procedimiento de tutela sumaria de la posesión se ciñe exclusivamente al hecho de la posesión y su protección frente a la perturbación o despojo, sin que pueda debatirse el definitivo derecho a poseer, que queda reservado para el oportuno declarativo. Lo decisivo es que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión, y que haya sido despojado o inquietado en ella. Quedan fuera del ámbito de este procedimiento declaraciones de derechos o discusiones sobre relaciones jurídicas."

3.- Los demandantes han interpuesto recurso de apelación en el cual solicitan:

"A.- con carácter principal declare la nulidad de la sentencia por infracción de garantías procesales al amparo del art 459 de la LEC , retrotraiga las actuaciones hasta el momento anterior a la vista del juicio verbal, con el fin de que pueda practicarse de nuevo la prueba de interrogatorio de testigos y peritos.

B.- Subsidiariamente, estime el presente recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y dictando otra en su lugar por la que estime íntegramente la demanda, todo ello con expresa imposición en costas causadas por la primera instancia a la parte demandada."

El texto del recurso comienza alegando los motivos de fondo, con base en error en la valoración de la prueba .

Alegan que la prueba testifical del Asesor urbanístico Don Octavio no es valorada por la Juzgadora en el fundamento jurídico cuarto. Destaca que el documento remitido por el Alcalde del Ayuntamiento de Canales de La Sierra como prueba anticipada solicitada por la demandada es emitido al margen del técnico municipal y con carácter interesado. Censura que la sentencia indique que la testigo Valle, propietaria de la finca colindante, declarase como dice la sentencia que es amiga de la actora, siendo este hecho incierto y o sustentado en prueba alguna, y que la misma confirma categóricamente que el acceso a la parcela de los actores se ha hecho tanto por los actores, como los tíos y padres de los actores en la zona de paso discutido. Igual en cuanto a la testifical de Don Ruperto, que es el padre de Valle y que conoce la finca de su hija por que la ha cultivado, así como la zona objeto de discusión, y el testigo Valeriano, que conoce perfectamente la finca de los demandados porque la cultivó primero su padre durante quince o veinte años y luego el propio testigo y al ser exhibida la fotografía de los bloque muro de hormigón obrante en el informe pericial indica que se trata de la zona de acceso a la finca por la que entraba tanto su padre como el testigo con la caballería, para labores en la finca y es la entrada piso llano de la finca.

En cuanto a la testifical de Doña Berta y Don Roberto, alega que ambos refirieron llevarse mejor con la demandada Aurelia (la primera testigo) y que tiene relación personal con los demandados (el segundo testigo). Este último reconoce expresamente que existe un desnivel de dos metros de altura en la zona de la denominada cancela de CALLE000 a la finca de los actores; y al ser exhibida al testigo el documento núm. 8 concretamente la foto que remitió el perito de los demandados Don Jose Pablo, reconoce expresamente que la zona en la que se ejecutó los muretes de bloque de hormigón.

Junto a esto destaca que el perito propuesto por la demandante es imparcial pero no así el propuesto por la demandada, que intervino en el proyecto de la remodelación de los muros y asador para los demandados. Alega que el perito Sr Luciano rebate completamente el informe pericial de Don Jose Pablo y concretamente indica que no se puede acceder desde la CALLE000 por existir un desnivel de dos metros, y que la puertecilla a que hace referencia el perito de los demandado solo es utilizable por propietaria de la casa sita en CALLE001, que da una zona de terreno en forma de semicírculo de la cual no existe acceso a la parcela de los actores. De igual modo niega rotundamente que existan unas escaleras para acceder a la parcela desde la puertecilla indicada de contrario, ni con una mula mecánica o con maquinaria agrícola.

Como segundo motivo alega nulidad de la sentencia por concurrir indefensión, debido a la limitación improcedente del interrogatorio de testigos y peritos sobre cuestiones trascendentes en el pleito, invoca el art 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Arguye que basta comprobar la grabación de la vista del juicio verbal sumario para llegar a la conclusión de que esta parte se ha visto privado de la posibilidad de practicar la prueba de interrogatorio de testigos y peritos formulando preguntas esenciales por los hechos que son objeto de controversia, y sobre los que se ampara la oposición a la demanda, todo ello lo basa la Juzgadora de instancia en la aplicación de los límites del proceso interdictal se considera un exceso de celo por parte de la Juzgadora a quo en limitar lo que es objeto de "litis".

4.- La parte demandada apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-1.- Como hemos expresado ya, la pretensión principal de la parte recurrente es la nulidad de la sentencia.

En concreto reclama, al amparo del artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, que con carácter principal se " declare la nulidad de la sentencia por infracción de garantías procesales al amparo del art 459 de la LEC , retrotraiga las actuaciones hasta el momento anterior a la vista del juicio verbal, con el fin de que pueda practicarse de nuevo la prueba de interrogatorio de testigos y peritos"

Arguye que la juez "a quo" limitó sus posibilidades de interrogatorio a peritos y testigos, causándole indefensión.

2.- El motivo no puede ser estimado porque no se ha originado a los apelantes indefensión determinante de nulidad.

El artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en su apartado primero, que: "En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1. ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista."

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia del Tribunal Supremo núm. 139/2014, de 12 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 850/2014 - ECLI:ES:TS:2014:850 ): " La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el art. 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención.

El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

Ese es el cauce previsto en nuestro ordenamiento procesal para remediar la indebida denegación de la prueba en primera instancia, y no la nulidad de las actuaciones, con reposición de las mismas al momento en que se produjo la indebida denegación de la prueba."

3.- Esta doctrina jurisprudencial es aplicable a la cuestión de la indebida inadmisión de preguntas en la práctica del interrogatorio de testigos o de peritos.

Ello es lógico: si en el supuesto de que se haya inadmitido indebidamente una prueba en primera instancia, la solución no es la nulidad de actuaciones, sino, como hemos dicho, que se pueda pedir la práctica de esa prueba en segunda instancia, con mucha menor razón habrá causa de nulidad de actuaciones cuando lo que se ha denegado o inadmitido ( hipotéticamente) de forma indebida no es la prueba completa, sino tan solo preguntas determinadas que pretendían hacerse a tales o cuales testigos o peritos que sí declararon.

Sigue este criterio, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante sección 9 núm. 78/16 del 22 de febrero de 2016 (ROJ: SAP A 876/2016 - ECLI: ES: APA:2016:876 ):

" En su primer motivo de recurso aduce el apelante infracción procesal por indefensión en relación con los artículos 24 CE y 368 de la LEC , por inadmisión de preguntas a testigo, solicitando la nulidad del juicio y consecuentemente de la sentencia, con retroacción de actuaciones hasta dicho momento procesal.

Funda su indefensión en que el señor Amadeo , no realizó ningún informe pericial, su prueba inicialmente se admitió por error como pericial, pero después la juez lo admitió sólo como testigo, y la indefensión concretamente se causó cuando, en la vista del juicio, al mismo se le consideró perito y no se permitió a esta parte hacerle preguntas al margen de las relativas al plano que en realidad está en un informe que no firma él como perito. Motivo que debe ser desestimado pues aunque efectivamente hubiese sido así, la eventual infracción procesal se resolvería mediante la petición de dicha prueba testifical en segunda instancia, ya que es un supuesto susceptible de ser subsumido en el artículo 460.2.2 de la LEC , pues de hecho supondría que la testifical no se habría practicado por causa no imputable a la parte."

TERCERO.- 1.- En cuanto al fondo, alega error en la valoración de la prueba, pero comenzaremos analizando la concreta acción ejercitada, que es la de tutela sumaria de la posesión (el viejo interdicto de recobrar).

El llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia.

El hecho de que se haya sido poseedor en el pasado, es irrelevante a los efectos del ejercicio de la acción, sino se prueba ser poseedor en el momento d ela perturbación o despojo.

El hecho de que se ostenten o no derechos dominicales o reales es también por sí mismo irrelevante.

Se trata de proteger una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho.

Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC.

Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente.

En suma, en el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC, más que los siguientes extremos:

a) que el reclamante se hallaba en ese momento en la posesión o tenencia de la cosa (posesión actual);

b) que ha sido despojado de ella por el demandado;

c) que no ha transcurrido un año desde dicho despojo.

La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanta situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

Como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, núm. 504/2006 de 28 de septiembre 2006, Rec. 541/2006 :

" ; Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC , más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los derechos, éstos se centran o limitan a los derechos susceptibles de apropiación, porque la razón de ser de la posesión de los derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.""

2.- La sentencia recurrida, tras valorar la prueba, lo que estima en definitiva es que los hoy apelantes no han probado precisamente la posesión actual.

Dice así:

"Como ya hemos señalado ninguna valoración puede realizarse sobre el título dominical o derecho real, es decir, si existe un derecho real como tal constituido de paso o no.

Es de señalar como el propio informe de la parte demandante señala: "Según indicaciones del promotor del informe, él recuerda acceder a la parcela NUM000 por una zona situada al suroeste del horno (...)", luego todo parece indicar que no estamos hablando de un paso actual de los demandantes, próximo en el tiempo, sino ante un paso anterior al margen de si determina o no dominio o derechos reales. Los testigos mantiene versiones contradictorias respecto al paso, si bien debe señalarse que los propios testigos de la parte demandante ponen de manifiesto, y esta conclusión se llega del examen de las testificales, que no han visto recientemente en el tiempo a nadie hacer uso de ese paso, así doña Valle manifiesta que hace años que no veía a los demandantes. Junto a ello el perito que llevó a cabo las obras de los demandados reitera en su informe y manifiesta que el estado con maleza de la alegada zona de paso impedía que se estuviera verificando ningún paso sobre la zona.

En conclusión no está acreditado que los actores estuvieran realizando el acceso a la parcela de su propiedad, por la franja de terreno que alegan, de hecho se desconoce cuando se produjo ese último paso, si este se ha dado, y si el terreno estaba lleno de maleza es evidente que se impedía su paso actual, luego el paso de forma continuada y en el tiempo frente al acto de despojo no se ha acreditado. Las cuestiones referentes al dominio y dimensiones son ajenas al procedimiento, y lo cierto es que nos ha justificado necesariamente los requisitos de posesión perturbada por el acto de despojo, aun cuando estuviéramos hablando de una posesión como acto meramente tolerado. Por todo ello procede la desestimación de la demanda con absolución a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin perjuicio de lo que pudiera proceder en el ejercicio de acciones declarativas de derechos reales o dominicales en su caso.

3.- Debemos convenir con la sentencia recurrida en que para que prosperase la acción, sería necesario que quedase probado de modo suficiente que los actores hacían uso actual del paso o acceso que se dice perturbado o despojado por la obra de los demandados, porque en otro caso la acción no podría prosperar

Se trata ahora de analizar la prueba practicada para determinar si ese extremo- que es el que echa en falta la juez "a quo" - ha sido o no probado.

4.- Comienza el recurrente aludiendo a que el testigo Sr. Octavio, técnico asesor urbanístico del Ayuntamiento , no fue requerido por el Ayuntamiento de Canales de a Sierra a los efectos de emitir el informe que este Ayuntamiento emitió a petición del Juzgado como prueba anticipada y que obra como acontecimiento 59 del procedimiento.

Efectivamente, el Juzgado de Primera Instancia, a petición de la parte demandada, acordó el siguiente medio de prueba:

" En virtud de lo acordado en la resolución dictada en los presentes autos, de fecha 16/12/21, a los fines de que por quién corresponda y a la vista de los antecedentes que obren en sus archivos y de los que puedan recabar deberá proceder a informar desde dónde se produce y se ha producido, siempre, el acceso a la parcela de la CALLE000 NUM000. Se adjunta documento del Catastro."

Como se ve, en la decisión que acuerda el citado medio de prueba, en ningún momento se especifica que el Ayuntamiento deba emitir ese informe previa consulta o asesoramiento o informe previo de ningún técnico asesor de dicho Ayuntamiento.

Y tal como se puede ver en el acontecimiento 59, el Ayuntamiento emitió el informe solicitado, por medio de certificado emitido por el Secretario de dicho Ayuntamiento y con la firma del alcalde.

El contenido es el siguiente: "que la finca urbana sita en CALLE000 nº NUM000 tiene la entrada a través de la citada vía pública, constando de puerta de acceso junto a la fachada del inmueble sito en CALLE001 nº NUM003 que da a CALLE000, y que se detalla en plano adjunto."

Se alude en el recurso, no sabe con qué base (pues no lo explica), que este informe del Ayuntamiento tiene carácter "interesado". Sin embargo, dicha genérica alegación no se ha probado, debiéndose presumir la objetividad del certificado del secretario del Ayuntamiento firmado por este y por el alcalde, máxime cuando no se ha desvirtuado.

El que antes de emitirse este informe solicitado por el Juzgado, el Ayuntamiento no recabase el parecer o informe del técnico del Ayuntamiento Sr. Octavio no obsta a la eficacia de este documento y ello por dos razones: a) Porque el Juzgado de Primera Instancia no acordó ni solicitó que para su emisión en Ayuntamiento tuviera que recabar previamente el informe de un técnico municipal. b) Porque no se ha demostrado que objetivamente fuera imprescindible recabar el informe de un técnico urbanístico del Ayuntamiento, a los efectos de poder informar sobre lo solicitado, que se limitaba a pedir que se certificase desde dónde se produce y se ha producido, siempre, el acceso a la parcela de la CALLE000 NUM000.

El Ayuntamiento contestó que la finca urbana sita en CALLE000 nº NUM000 tiene la entrada a través de la citada vía pública, constando de puerta de acceso junto a la fachada del inmueble sito en CALLE001 nº NUM003 que da a CALLE000, y el técnico municipal que testificó no indicó en su declaración que el contenido de esta certificación fuera incorrecto.

En suma, el certificado del Ayuntamiento avala la tesis de los demandados, en cuya virtud el paso de los demandantes se sitúa no a través de la callejuela que ahora pretenden, sino por la parte noreste de su propia parcela, en CALLE000 nº NUM000 .

5.- En cuanto al resto de las testificales, el resultado es ciertamente contradictorio.

Pretende la parte apelante que se otorgue prevalencia a los testigos propuestos por dicha parte en detrimento de los propuestos de contario.

Fundamenta la parte apelante algunas de las críticas que realiza a la valoración de la prueba testifical que lleva a cabo la sentencia, en que la juez "a quo" habría mencionado que la testigo Valle es amiga de los demandantes cuando no sería así, y que no se ha tenido en cuenta que otros testigos propuestos por los demandados , como doña Berta o don Roberto, sí tienen vinculación con los demandantes, como también el perito Jose Pablo, que había actuado como proyectista de la remodelación de muros y asador por cuenta de los demandados.

También alega que la testifical prueba que el paso discutido era y ha sido utilizado siempre por los demandantes y sus padres hasta que en diciembre de 2020 los demandados hicieron la obra controvertida que veda ese paso, pues los testigos propuestos por la demandante son "imparciales" frente a la demandada, que ha prestado como testigos a primos carnales y a un hermano.

6.- Para resolver tenemos que comenzar indicado que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por lo que se refiere en concreto a la prueba testifical, el Tribunal Supremo tiene dicho que no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez "a quo" de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990, 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998.

7.- Pues bien, no se aprecia que la valoración de la prueba indicada realizada por la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño haya sido arbitraria, o irracional, o absurda, o simplemente equivocada.

En primer lugar, enfatiza el recurso que la juez "a quo" ha indicado que la testigo Valle es amiga de los actores cuando no sería así, y también enfatiza la relación que los testigos propuestos por la demandada tendrían con dicha parte.

Sin embargo, si examinamos la valoración que la juez "a quo" hace de la prueba testifical, observamos que no ha sido su relación con las partes lo que ha determinado la valoración que a la juzgadora le han merecido esos testimonios. Si bien es cierto que la juez "a quo" ha indicado la Sra. Valle es amiga de los actores, no ha sido esa circunstancia en absoluto la que ha motivado que no haya valorado especialmente esta prueba, como tampoco la testifical de los demás testigos propuestos por la demandante.

Lo que ha sido determinante para que la juez "a quo" no considerase suficiente esta testifical para probar la tesis de los demandantes, ha sido que estos testigos no dan razón de ciencia de la posesión actual de los demandantes en relación al paso por esa calleja que dicen utilizar.

En concreto razona la sentencia los testigos "no han visto recientemente en el tiempo a nadie hacer uso de ese paso, así doña Valle manifiesta que hace años que no veía a los demandantes. Junto a ello el perito que llevó a cabo las obras de los demandados reitera en su informe y manifiesta que el estado con maleza de la alegada zona de paso impedía que se estuviera verificando ningún paso sobre la zona".

Así, Doña Valle declaró que adquirió su finca en 1994; que los demandantes siempre accedieron a la finca por la calleja controvertida; que " yo hasta hace año y medio que se cerró, siempre ha visto pasar a sus padres a sus tíos a ellos, ...". Que la puertecilla de la CALLE001 nº NUM003, hasta donde ella sabe, se la dejaron abrir los familiares de los demandantes a una vecina para que plantase allí alguna cosa. Que los muretes ejecutados por los demandados los vio en diciembre de 2020.

A preguntas del abogado de la parte demandada manifestó que no es amiga íntima de la demandante; que ella no vive en Canales de la Sierra; que los actores tampoco viven en Canales de la Sierra. Y también manifestó (véase grabación del juicio a partir del minuto 25 aproximadamente) que "hace años que no coincidía con ellos, bueno, el año pasado sí que vinieron, pero estuvieron unos años que yo no coincidía con ellos".

Es decir, de esta testifical resulta que la testigo no veía a los demandantes desde hace varios años, salvo en el año anterior (decir, 2021, cuando ya se había ejecutado la obra controvertida, que data de diciembre de 2020).

Por consiguiente, si la testigo no ve a los actores desde hace varios años, es claro que no puede dar razón de ciencia (vide artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil) sobre la cuestión de si los demandantes seguían haciendo uso del paso por la calleja cuando se ejecutó la obra por los demandados. Por más que la testigo, que es del pueblo aunque no reside allí, y compró su finca en 1994, hubiera visto a los demandantes hacer uso de aquel paso en unas fechas o en una época que la testigo no precisó (pues no se le preguntó por ello), lo que sí es meridiano es que si la testigo no ve a los demandantes desde hace años ( a salvo el año 2021, fecha en que la obra ya estaba ejecutada) en tal caso no está en condiciones de saber si ese paso se seguía usando cuando se llevó a cabo la obra controvertida, en 2020; y este es un aspecto primordial, pues como venimos diciendo, estamos ante una acción de tutela de la mera posesión de hecho, y se protege la posesión actual, pero no otros derechos que los demandantes pudieran ostentar sobre ese paso, para cuya reclamación las acciones que pudieran ostentar permanecen incólumes.

Finalmente, buena parte de las manifestaciones que la testigo realizó carecen de fiabilidad, pues cuando se le preguntó por la juzgadora acerca de alguna respuesta que dio como lo sabía, indicó que "por lo que dice la gente", lo cual introduce de nuevo serias dudas sobre su razón de ciencia.

En cuanto a la testifical de don Ruperto , padre de la anterior testigo (ver grabación a partir del minuto 33 y 20 segundos) indicó que ha visto pasar a los demandantes por esa calleja controvertida, desde que pusieron unos muros. Que pasaban carretillas y caballerías. Que por la cancela nunca pasaron los demandantes. Que no había ni hay escaleras en ese lugar; que por ese terreno (la calleja) pasaban los demandantes y sus abuelos.

Pero a preguntas del letrado de la parte demandada 8 ver grabación a partir del minuto 39 aproximadamente) manifestó que él no vive en Canales de la Sierra desde los años 60, que actualmente va a Canales en vacaciones o puentes. Que los demandantes no viven en Canales. Que ha visto pasar a los demandantes muchas veces porque cuando vienen ellos de permiso los veía pasar cuando estaba labrando la finca de su hija. Preguntando entonces en qué fecha estuvo labrando esa finca, el testigo refirió que estuvo labrando la finca desde 1994 hasta el año 2015. Que los demandantes no estaban allí de manera continua. Preguntado si en la finca de los demandantes hay algo plantado dijo que ahora no. Preguntado cuanto tiempo hace que no hay nada plantado en la finca de los demandantes y si puede hacer diez años, respondió que "por ahí andará". Que en la finca de los demandantes no hay ninguna edificación.

Por consiguiente, este testigo tampoco ofrece un testimonio que acredite la posesión actual por los demandantes de ese acceso a la finca. Según dijo, los veía pasar de vez en cuando él estaba cultivando la finca de su hija, pero resulta que dejó de cultivarla en 2015, según dijo. Por lo tanto, su razón de ciencia acerca de ese paso data de un tiempo muy lejano (2015), en todo caso anterior a 2020.

A ello se suma que manifestó que en esa finca no hay nada plantado desde hace unos diez años, y que no hay ninguna edificación, lo que apunta a que los demandantes, cuando se ejecutó la obra en 2020, no estaban habitualmente accediendo a la finca, ni por ese ni por otro paso.

En cuanto al testigo Sr. Valeriano (ver grabación a partir del minuto 45 aproximadamente) manifestó que su padre trabajaba esa finca NUM003 o veinte años, que entraban con una caballería con arado de reja. Con exhibición de la página 12 del perito propuesto por la demandante, indicó que el acceso era por ese sitio ( la calleja). Indicó que vive en la otra parte del pueblo y no pasa por ahí a menudo pero ha visto el murete erigido por los demandados en la calleja; y que no hay otro modo de acceder a esa finca de los demandantes si no es por ahí. Preguntado por la cancela (con exhibición de la fotografía) indicó que esa cancela la hizo el dueño de la casa con el consentimiento de la dueña de la finca hace "unos 30 años"; pero que por ahí no puede accederse a la finca de los demandantes, que nunca se ha entrado por ahí, que a la finca de los demandantes se entra por la calleja, que por esa cancela nunca han pasado por la cancela sino que siempre se ha hecho por el paso de la calleja.

A preguntas del letrado de la demandada, manifestó que ahora vive en Logroño desde 1981.1982 y no en Canales de la Sierra. Que no sube en invierno a Canales de la Sierra debido al frío que hace, pero luego sí que va fines de semana (" todos, no").

Preguntado si ha visto a los demandantes últimamente en la finca, manifestó " cuando ellos están, a lo mejor yo no estoy; además yo vivo en distinto barrio". Preguntado por la juzgadora si ha visto con sus ojos a los demandantes pasar por esa calleja, manifestó: "no , no he estado en ese momento, no ha coincidido".

Estas últimas respuestas dadas a preguntas del letrado de la parte demandada evidencian que el testigo no puede dar razón de ciencia acerca de si los demandantes pasaban o no por la calleja en tiempos recientes, pues ni siquiera los ha visto pasar ("no he estado en ese momento, no ha coincidido").

La conclusión a la que se llega es que no advertimos error en la valoración de la prueba testifical. La juez "a quo" lo que afirma es que estos testimonios no prueban el paso actual de los demandantes; no los han visto hacer uso de ese paso en fechas en cuando se ejecutó la obra; sus manifestaciones se refieren a tiempos muy anteriores (diez años antes según la testigo doña Valle, en 2015 según su padre, el testigo sr. Valeriano no los ha visto en fecha reciente, "no ha coincidido").

Si a lo expuesto unimos, en fin, que los testigos propuestos por la demandada en sustancia avalan la tesis de este, en el sentido de que el acceso a la finca de los demandantes se hacía a través de la cancela ( puerta) salvándose el desnivel a través de escaleras muy deterioradas y antiguas que existen, pero que por la callejuela no pasaba nadie, la conclusión que obtenemos es que la prueba testifical , en general, no resulta determinante para estimar probada la tesis de la parte actora en cuanto que estuvieran accediendo a su finca mediante la calleja afectada por la obra de los demandados; es decir, no existe prueba de la posesión actual que se dice perjudicada por la obra de los demandados.

8.- Queda por valorar la prueba pericial.

Siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011, cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RIP núm. 1988/2005, 11 de noviembre de 2010, RIP núm. 1881/2005). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992, 28 junio 2001, 19 julio 2002, 28 febrero 2003, 30 noviembre 2004), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994).

Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencias como la de 16 de junio de 2011 o la de 3 de noviembre de 2010, ha establecido que la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica " ( art. 348 L.E.C), significa que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica. La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. En suma, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992, 4-6-1992, 4-11-1992, 30-12-1992, 26-1-1993, 4-5-1993, 2-11-1993 y 7-11-1994, entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1- 12-90, 23-4-91, 22-5-91, 10-3-94, 14-10-94, 7-11-94, 13-11-95, 25-3-02, entre otras), lo que aquí no ocurre.

Dos son las periciales obrantes, pero la pericial de la demandante ( ver acontecimiento 10) tiene por título "DESLINDE Y VISTAS CANALES DE LA SIERRA" y según explica ( ver página 2), " el objeto de este informe es definir el límite de esta parcela con respecto a las parcelas catastrales CALLE000 NUM002 y NUM004 y concluir si ha habido una invasión por parte de estas parcelas sobre la primera. También se definirá si es correcta la servidumbre de vistas que recientemente se ha realizado de la parcela NUM004 sobre la NUM000 al rebajar la altura del muro de cierra de la primera parcela en 75 cm...." (Véase punto 2 que lleva por rúbrica "objeto").

Nos encontramos así con un primer problema y es que la pericial en realidad no ha versado acerca de lo que constituye objeto propio de esta "litis", que como venimos diciendo, no tiene por objeto ni la declaración ni la definición de ningún derecho real ni dominical, sino que su objeto solo es determinar si existe o no un acto de despojo de la situación posesoria actual del demandante.

El dictamen indica: " Según indicaciones del promotor del informe, él recuerda acceder a la parcela NUM000 por una zona situada al suroeste del horno. Este dato lo puede corroborar desde 1975, la madre del promotor lo hace desde 1968 y también indica que testigos de la zona confirman que se ha realizado así desde por lo menos 1945. La parcela NUM000 limita con la CALLE000 en todo su aire noreste, pero existe un desnivel de unos 2 metros desde dicha calle. El acceso se hacía desde la calleja como podemos ver en el plano de 1974, ahí la calleja está al mismo nivel que la parcela.

Este acceso ha sido cerrado desde diciembre de 2020 por la propiedad de las parcela NUM002 y NUM004 mediante la realización de dos muros de bloque de escasa entidad, uno en la zona que limita con la calle y otro donde el paso acaba y la parcela NUM000 coge más anchura. Se intentará demostrar que este acceso pertenece a la parcela NUM000, pero si no se considera así por lo menos sí que se podrá demostrar que existe una servidumbre de paso que se ha venido utilizando por lo menos desde 1945, sino antes."

Y sus conclusiones son las siguientes:

"Con este informe hemos demostrado que la zona de acceso a la parcela NUM000 es de su propiedad, en función del plano de catastro de 1974, la disposición de los elementos del terreno y los testimonios que nos ha indicado el promotor del informe. En el dudoso caso de que no fuese así esa zona sería un acceso constituido por servidumbre. En cuanto a las vistas de la parcela NUM002 y NUM004 con respecto a la NUM000, han variado al reducir la altura de los muros colindantes de 1.70 a 0.90 metros de altura. Ahora tienen unas vistas con respecto a la parcela NUM000 que no tenían con la configuración antigua de los muros del horno. Añadiendo también que han derribado la parte del muro perteneciente a la parcela NUM000 sin permiso alguno, como se puede ver en la fotografía del anexo 1."

De lo que antecede se sigue que el dictamen pericial analizado ni concluye ni sirve para concluir que se haya producido un despojo por parte de los demandados de una situación posesoria de los demandantes que fuera actual y vigente en el momento del acto del despojo.

El objeto del informe se centra en la determinación del alcance de la propiedad de los demandantes (" Con este informe hemos demostrado que la zona de acceso a la parcela NUM000 es de su propiedad" ) y la determinación de si la obra ejecutada por los demandados ha creado de facto vistas sobre la finca de los demandantes ( " En cuanto a las vistas de la parcela NUM002 y NUM004 con respecto a la NUM000, han variado al reducir la altura de los muros colindantes de 1.70 a 0.90 metros de altura. Ahora tienen unas vistas con respecto a la parcela NUM000 que no tenían con la configuración antigua de los muros del horno ).

Sin embargo, todo esto es inane a los efectos de la presente " litis", donde lo relevante- insistimos una vez más- es si se ha producido un despojo de una situación posesoria que estuviera vigente en el momento del despojo. Y del dictamen pericial no cabe llegar a esta conclusión, pues las referencias más antiguas que se contienen en el dictamen al uso de ese paso (la calleja), datan de 1974.

En cuanto a la pericial de Don Jose Pablo (ver acontecimiento 88), propuesto por la demandada, cuenta con la ventaja de que este dictamen sí versa sobre extremos atinentes al objeto del pleito. El perito, que ilustra sus consideraciones con fotografías descriptivas, indica que " duran te la medición topográfica de la parcela comprobamos la existencia de un elemento tan clarividente que resulta inverosímil que no se haya mencionado en la demanda. La parcela NUM000 cuenta con una puerta de acceso a la misma por la propia CALLE000. La puerta, de forja, está perfectamente instalada en el vallado de alambre perimetral que bordea la finca NUM000. Este acceso cuenta con un candado, y se aprecia en buen estado."

En este punto, debemos indicar que esta conclusión resulta coincidente con el certificado emitido por el Ayuntamiento de Canales de la Sierra al que antes hemos aludido, que indicaba precisamente que el acceso a la finca de los demandantes era a través de esta puerta.

En esta línea, las conclusiones del perito son las siguientes: Se considera más que demostrada la no existencia de ningún acceso a la parcela sita en CALLE000 NUM000 de Canales de la Sierra (La Rioja) por su lado noroeste, ni a través de una servidumbre de paso por esa misma orientación a través de las parcelas NUM004) y NUM002.

El acceso a la parcela NUM000 se realiza desde la propia CALLE000, como así lo demuestra la normativa municipal, la certificación del propio Ayuntamiento de Canales de la Sierra y las propias señas que evidencian este suceso. Estas señas a las que nos referimos son la existencia de una puerta de acceso a dicha parcela por la propia CALLE000, así como unas escaleras tras la puerta que muestran el paso hacia la parte más baja de la parcela.

La superficie medida coincide con catastro, así como en los documentos de compra de todas las parcelas implicadas.

Como hecho destacable a este respecto, los demantantes adquirieron por herencia la parcela NUM000 en el año 2006, no sufriendo ningún tipo de variación catastral desde entonces, sin embargo, ahora utilizan como "referencia" un plano catastral de 1974, el cual no se ajusta a su escritura de propiedad, la cual muestra los 204 m2 que posee la parcela. En dicho plano de 1974 se muestra mediante una flecha que el acceso a dicha parcela se realiza a través de la CALLE000, no sirviendo m siquiera como "prueba" para demostrar que la parcela NUM000 tendría acceso por su lado noroeste."

9.- En definitiva, la juez "a quo", valorando toda la prueba, concluyó:

"En conclusión no está acreditado que los actores estuvieran realizando el acceso a la parcela de su propiedad, por la franja de terreno que alegan, de hecho se desconoce cuándo se produjo ese último paso, si este se ha dado, y si el terreno estaba lleno de maleza es evidente que se impedía su paso actual, luego el paso de forma continuada y en el tiempo frente al acto de despojo no se ha acreditado. Las cuestiones referentes al dominio y dimensiones son ajenas al procedimiento, y lo cierto es que nos ha justificado necesariamente los requisitos de posesión perturbada por el acto de despojo, aun cuando estuviéramos hablando de una posesión como acto meramente tolerado. Por todo ello procede la desestimación de la demanda con absolución a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin perjuicio de lo que pudiera proceder en el ejercicio de acciones declarativas de derechos reales o dominicales en su caso."

A tenor de todo lo expuesto, no podemos concluir que la valoración de la prueba y en suma, estas conclusiones, hayan sido irracionales, ilógicas o absurdas, ni tampoco erróneas. Lo que hemos venido exponiendo al analizar las testificales que invoca el recurso de apelación en apoyo de su tesis, y las periciales, refrendan las tesis que sustentan la sentencia, que debe ser confirmada, y el recurso, desestimado

CUARTO.- 1.- Respecto de las costas procesales de esta instancia, ex artículo 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte apelante pues su recurso de apelación ha sido desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.