Sentencia Civil 32/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 580/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.- En fecha 13 de noviembre de 2017 se dictó sentencia de mutuo acuerdo, aprobatoria de convenio regulador de medidas paternofiliales (guarda custodia visitas y alimentos) en relación a la menor Otilia, nacida el NUM000 de 2017, hija de los litigantes don Doroteo y doña Gema.

En virtud de dicha sentencia, la guarda y custodia de la menor Otilia se atribuyó a la madre don Doroteo con régimen de visitas a favor del padre, y fijándose una pensión alimenticia de 250 euros a cargo del padre con pago al 50% de los gastos extraordinarios

2.- En fecha 22 de octubre de 2020 los litigantes celebraron un acuerdo de mediación familiar (en adelante el acuerdo de 22 de octubre de 2020), en el cual se modificaba en algunos puntos el convenio regulador, pero manteniendo en todo caso la guarda y custodia en favor de la madre doña Gema y también, con ciertas modificaciones, la esencia de las vistitas acordadas en convenio regulador. También se mantenía la pensión alimenticia de 250 euros al mes a cargo del padre, con pago al 50% de los gastos extraordinarios, los cuales se redefinían.

3.- En septiembre de 2021, don Doroteo interpuso la demanda de modificación de medidas objeto de este procedimiento.

En ella solicitaba con carácter principal la atribución de guarda y custodia compartida de la menor Otilia por pedidos de dos semanas, distribución de las navidades al 50%, visitas en el cumpleaños de la niña al progenitor que ese día no le correspondiese tenerla en su compañía y prohibición de sacar a la niña al extranjero sin autorización o asentimiento del otro progenitor. Solicitaba que no se fijasen alimentos a cargo de ninguno de los progenitores.

Subsidiariamente solicitaba un nuevo régimen de visitas que sólo en parte modificaba las medidas existentes y acordadas en la sentencia de este juzgado nº 122/17 de fecha 13 de noviembre. del convenio regulador de fecha 26 de septiembre de 2017. Así, entre otras cosas, interesaba una ampliación de las visitas intersemanales.

4.- La parte demandada doña Gema evacuó escrito de contestación a la demanda, subrayando el carácter inesperado de la demanda contenciosa interpuesta después del acuerdo al que se había llegado, y oponiéndose frontalmente a la custodia compartida, solicitando un régimen de visitas alternativo que describía en la demanda, , con mantenimiento de la pensión alimenticia de 250 euros a cargo del padre , y distribución al 50% de los gastos extraordinarios que especificaba en la contestación a la demanda.

5.- La sentencia recurrida desestimó la pretensión del padre de que se adoptase un régimen de custodia compartida y acordó en su lugar mantener el régimen existente tras el acuerdo de 22 de octubre de 2020, con ciertas modificaciones en cuanto a la visitas intersemanales ( añadió favor del progenitor no custodio dos días intersemanales, los lunes y miércoles desde la salida de la ikastola hasta las 19.30 horas, debiendo pernoctar los miércoles en DIRECCION000 y entregando a la menor en la ikastola al día siguiente) .

Sus argumentos, basados sustancialmente en el parecer expresado en el informe del Equipo Psicosocial, fueron los siguientes:

"De la valoración conjunta de la prueba se desprende que los dos, padre y madre, se consideran capaces para cuidar a su hija menor, quién, desde su separación ha permanecido en compañía de su madre , y ha mantenido relación y contacto con su padre aunque no de forma diaria ni habitual. La menor solo tiene 5 años, y la custodia compartida supondría un peregrinaje continuo, además, de la prueba pericial de la trabajadora social se desprende la inconveniencia de la custodia compartida para la menor, pues existe un conflicto entre los padres y una visión negativa del uno contra el otro,

No figura que la relación entre las partes sea especialmente conflictiva, más, tampoco se cuenta con elementos que permitan concluir que es buena y fluida.

De este modo, procede atribuir la guarda y custodia exclusiva a la madre que la ostenta, de hecho, en la actualidad; y, establecer un régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio, el padre; más amplio de visitas, añadiendo dos días intersemanales, los lunes y miércoles desde la salida de la ikastola hasta las 19.30 horas, debiendo pernoctar los miércoles en DIRECCION000 y entregando a la menor en la ikastola.

En todo lo demás procede mantener el acuerdo de 22 de octubre de 2020.

El progenitor que no esté en compañía del menor podrá comunicarse con él libremente por teléfono o por cualquier medio, al menos una vez al día, con respeto a los horarios del mismo. Cada progenitor comunicará al otro y le informará sobre el lugar de su domicilio y posibles cambios; y se prohíbe la salida del territorio nacional del menor salvo autorización previa del otro progenitor, y, en su caso de la autoridad judicial.

No obstante, el consentimiento para las salidas del territorio nacional se entenderá otorgado si la otra parte no contesta en el plazo de 5 días, después de haberselo solicitado por DIRECCION001 u otro modo fehaciente Por todo ello, considero que se justifica una modificación de la sentencia de mutuo acuerdo parcial

La actora no ha probado una alteración de las circunstancia, siendo la actora quien tiene la carga de probar los hechos que alega en su demanda en virtud del art 217 de la LEC , por lo que no procede la custodia compartida solicitada aunque se estima parcialmente la demanda añadiendo un dia intersemanal de visitas para el progenitor.

Por ello, debe estimarse parcialmente la demanda."

6.- Frente a esta sentencia, don Doroteo interpone recurso de apelación, solicitando la custodia compartida.

En resumen, los argumentos del recurso son los siguientes:

Que la sentencia incurre en ciertos errores de redacción, como por ejemplo el nombre del actor. Que la sentencia incurre en diversos errores valorativos. Así, la sentencia expresa que la menor Otilia ha mantenido relación y contacto con su padre aunque no de forma diaria ni habitual. Sin embargo, en opinión del apelante, esa afirmación no se compadece con ninguna de las pruebas practicada, sino muy al contrario, es desmentida por esas pruebas: la propia contestación a la demanda de doña Gema, en su página 3, refiere en relación con el acuerdo adoptado ante el Servicio de Mediación del Gobierno de La Rioja de fecha 22 de octubre de 2020 que : " Gema y Doroteo comenzaron a cumplir el acuerdo alcanzado desde el momento de su firma y lo siguen cumpliendo en la actualidad" Y según la propia demandada (pagina 2 de la contestación) dice que con ese acuerdo "2.- Se modificó el régimen de visitas, acordando un sistema de estancias, visitas y comunicación entre Doroteo y Otilia más amplio y detallado" Por lo tanto, la demandada admite en su propia contestación que al menos desde el 2 de octubre de 2020 y hasta la fecha en la que se contesta la demanda, el 16 de diciembre de 2021, esa visitas han sido continuadas y habituales. Pero, además, añade el apelante que los progenitores continuaron viviendo juntos en el mismo piso desde la fecha en la que se dictó la sentencia de 2017 y hasta que acordó el 5 convenio en el servicio de mediación el 2 de octubre de 2020. En definitiva, nunca ha dejado de haber contacto continuo y habitual entre don Doroteo y su hija.

Por otro lado, combate la valoración que la juzgadora ha realizado del dictamen del Equipo Psicosocial, realizado por una trabajadora social, y que a su juicio contiene valoraciones psicológicas que no entrarían dentro de la competencia profesional de la autora del informe, y que además resultaría tendencioso.

7.- Por su parte, la representación procesal de doña Gema, presentó escrito de oposición al recurso de apelación y además impugnación de la sentencia, en la cual combatía la ampliación de las visitas acordadas por la sentencia de primer grado, y en su lugar solicitaba que se acordase la modificación de las medidas establecidas en la sentencia 122/17 de 13 de noviembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Haro y que fueran definitivamente sustituidas por las contenidas en el acuerdo de 22 de octubre de 2020 del Servicio de Orientación y Mediación Familiar del DIRECCION002-Gobierno de La Rioja, con las siguientes modificaciones: a).- El padre podrá estar con la menor los lunes de la semana en la cual el fin de semana no le corresponda las visitas, desde la salida del centro escolar a las 17:30 hasta las 19:30 en que la llevará al domicilio materno. b).- La pernocta de los miércoles deberá realizarse en DIRECCION000. c).- Durante el curso escolar, la pernocta de los domingos de los fines de semana que le corresponda al padre estar con la menor deberá realizarse en DIRECCION000. d).- Los puentes se unirán al fin de semana que corresponda a cada progenitor. e).- Para las salidas al extranjero con la menor, una vez realizada la comunicación al otro progenitor por DIRECCION001 u otro modo fehaciente, se entenderá aceptada por éste si no contesta en el plazo de cinco días.

8.- La representación procesal de don Doroteo se opuso al escrito de impugnación de sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la modificación de medidas. Guardia y custodia compartida. Decisión de la Sala.-

1.- La Sentencia del Tribunal Supremo 211/2019, de 5 de abril , citando la sentencia nº 529/2017, de 27 de septiembre, se refiere a la posibilidad de que el sede de modificación de medidas pueda adoptarse un régimen de custodia compartida, atendiendo al interés del menor y a los cambios que en su caso se hubieran producido, señalando que la eventual adaptación del menor al régimen que se hubiera fijado no es óbice para que pueda acordarse este régimen de custodia compartida, que en otras resoluciones, como en seguida veremos, el propio Tribunal Supremo ha calificado reiteradamente de deseable.

Dice así:

"Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015 , que valora que .

Añade que < no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida> ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

2. - Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor".

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha declarado : "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habráde considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis , siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

2.- De forma particularmente rotunda se expresa en favor de la custodia compartida la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 238/2022 del 28 de marzo de 2022 (ROJ: STS 1206/2022 - ECLI: ES: TS: 2022:1206 ).

Esta sentencia estimó el recurso de casación en un caso en el que tanto la sentencia de primera como de segunda instancia habían denegado el régimen de custodia compartida de la hija menor de edad.

El Tribunal Supremo deja muy claramente establecido que la corta edad de la menor no es óbice para la custodia compartida desde el momento en que la misma es escolarizable, lo cual permite la adaptación de horarios entre los dos progenitores; concluye que no concurren razones para privar a la menor de la custodia compartida con sus dos progenitores.

La sentencia dice así:

"Para denegar la custodia compartida refiere la Audiencia Provincial que:

1. La madre tiene sólidos apoyos familiares, de los que el padre solo goza puntualmente.

2. Ambos tienen flexibilidad laboral, pero la madre tiene mayor disponibilidad.

3. El Ministerio Fiscal optó por la guarda y custodia exclusiva de la madre.

Analizados los tres elementos valorados en la sentencia recurrida, debemos declarar que son contrarios a la doctrina jurisprudencial, en cuanto no concurren razones para privar a la menor de la custodia compartida con sus dos progenitores, pues no consta que el horario del padre le impida dedicarse a su hija, a lo que debe añadirse que el padre cuenta con apoyo por personas de confianza. Unido ello a que la menor es escolarizable, lo que facilitará la compatibilidad de horarios con ambos progenitores.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )".

" El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En conclusión, procede estimar los dos motivos, acordando la custodia compartida solicitada por el recurrente, en tanto que no se ha respetado la doctrina jurisprudencial, al denegar la custodia compartida en base a argumentos que no desvirtúan la conveniencia de una custodia paritaria."

2.- Trasladando esta doctrina del Tribunal Supremo a nuestro caso, la estimación del recurso surge por sí sola, puesto que la sentencia dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro es contraria a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y pivota sobre una valoración probatoria centrada en el informe de la trabajadora social del Equipo Psicosocial , el cual, como en seguida vamos a ver, adolece de graves deficiencias y llega a conclusiones no sustentadas en criterios científicos y que resultan contrarias a la doctrina del Tribunal Supremo. .

3.- No es discutido que los litigantes se vienen rigiendo, tanto antes de la demanda que da vida a esta `litisŽ como después, por lo convenido por ellos en virtud del acuerdo de mediación de 22 de octubre de 2020.

Pues bien, la contestación a la demanda de doña Gema se afirma que tras el acuerdo de 22 de octubre de 2020 , "se estableció un pacto específico (punto I) sobre la toma de decisiones respecto a Otilia así como la obligación de comunicarse entre ambos todo lo relativo a la salud, las cuestiones escolares y demás información relevante relativa a la niña " " Se modificó el régimen de visitas, acordando un sistema de estancias, visitas y comunicación entre Doroteo y Otilia más amplio y detallado "(...) " Se estableció de forma expresa el compromiso de buscar en todo caso una primera resolución extrajudicial sobre cualquier discrepancia en la interpretación y vigencia del acuerdo " Y concluye: " Gema y Doroteo comenzaron a cumplir el acuerdo alcanzado desde el momento de su firma y lo siguen cumpliendo en la actualidad"

Por consiguiente, es meridiano que si todo este acuerdo de 22 de octubre de 2020 se estaba cumpliendo tal y como la contestación a la demanda paladinamente reconoce, no puede sino concluirse que el padre mantenía una implicación evidente en su relación con la menor y tenía con esta una relación habitual y constante. No compartimos por lo tanto la afirmación de la sentencia en la que se indica que la relación entre el padre y la menor Otilia no ha sido habitual. Cierto es que el dictamen de la trabajadora social del Equipo Psicosocial indica que el "peso" de los cuidados ha recaído sobre la progenitora, pero eso no tienen nada de extraño si tenemos en cuenta que la ruptura entre los progenitores se produjo el mismo año de nacimiento de la menor ( 2017), cuando esta contaba con pocos meses; y el convenio regulador y la sentencia judicial de mutuo acuerdo, de ese mismo año 2017, determinaron desde el principio la atribución judicial de la guarda y custodia en favor de la madre. En semejante estado de cosas, resulta lógico que el "peso" de ese cuidado recayera en mayor medida en ella en cuanto titular de la guarda y custodia. . Sin embargo, el propio Equipo Psicosocial señala en su dictamen que "los progenitores han ejercido en líneas generales la crianza con responsabilidad y ocupación hacia la menor."

4.- De otro lado, la sentencia afirma que" La menor solo tiene 5 años, y la custodia compartida supondría un peregrinaje continuo, además, de la prueba pericial de la trabajadora social se desprende la inconveniencia de la custodia compartida para la menor, pues existe un conflicto entre los padres y una visión negativa del uno contra el otro"

Pues bien, ninguna de estas razones que expone el Juzgado para denegar la custodia compartida resulta conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Antes al contrario, la Titular del Juzgado de Primera Instancia ha adoptado una solución que resulta contraria a dicha Jurisprudencia, atendidas las circunstancias concurrentes. Y así:

A) En cuanto al hecho de que la menor solo tiene cinco añosy a que la custodia compartida supondría un peregrinaje continuo, -

Esta referencia deriva del informe de la trabajadora social del Equipo Psicosocial.

En dicho dictamen puede leer lo siguiente: "la edad de la menor, requiere de condiciones familiares estables, en las que se aconseja se mantenga la custodia en uno de los progenitores, otorgando estabilidad y haciendo posibles estancias frecuentes con el no custodio para tener una vinculación continua y positiva con ambos, en beneficio de ésta...."

Posteriormente, en sus manifestaciones en juicio la trabajadora social autora del dictamen aludió a que una custodia compartida, "como mínimo- mínimo" hasta los seis años de edad, podría no ser conveniente al crear al menor un peregrinaje continuo. Y no proporcionarle arraigo.

Sin embargo, no consta que semejante tesis ( esto es, que para los niños y niñas menores de seis años un régimen de custodia compartida puede ser contraproducente) tenga respaldo científico real. En este punto, es cierto que esta Sala ha reiterado que los informes del Equipo Psicosocial, si bien no son vinculantes, pueden presentar singular relevancia probatoria; sin embargo, en este caso el dictamen que examinamos ha sido firmado y emitido por una trabajadora social. No es pues un dictamen de equipo psicosocial: no fue emitido por un equipo, sino por un solo perito, y sobre todo, no es "psicosocial", pues la persona que lo emitió es trabajadora social y no psicóloga, razón por el cual el dictamen no debió de contener consideraciones de este tipo, pese a lo cual, sí las contiene. Pero es que además, la tesis relativa a la supuesta inconveniencia, en general, del régimen de custodia compartida para niños de corta edad debido al supuesto "peregrinaje" que les acarrea, amén de que no nos consta que tenga respaldo científico alguno, no se compadece ni con el tenor de la Ley, ni, desde luego, con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Efectivamente, el Legislador, al regular la custodia compartida en el Código Civil, no establece ninguna limitación por razón de edad. Y no nos cabe duda de que si fuera cierto que, en general, la custodia compartida solo debe acordare en relación a niños mayores de seis años por ser inconveniente para los de menso de esa edad, semejante criterio habría sido tenido en cuenta legislativamente.

Pero es que además, el Tribunal Supremo tampoco ampara semejante interpretación; antes al contrario, el Tribunal Supremo ha venido a razonar justo en sentido contrario, esto es, que no cabe invocar la corta edad del menor y su estabilidad para denegar la custodia compartida, pues ello da lugar a una petrificación de la situación así creada en el menor, debido a la consolidación que precisamente genera el paso del tiempo.

En este sentido, resulta paradigmática la Sentencia del Tribunal Supremo 11/2018 del 11 de enero de 2018 (ROJ: STS 40/2018 - ECLI:ES:TS:2018:40 ), que estimando el recurso de casación y casando la Sentencia de la Audiencia Provincial, acordó en su lugar un régimen de custodia compartida, con los razonamientos siguientes:

" La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable.

Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grav e, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ."

Creemos que esta doctrina del Tribunal Supremo, de la que esta sentencia solo es un ejemplo, no puede ser más elocuente y argumentada, y que desde luego nos impide valorar positivamente la pericial emitida por la trabajadora social, la cual se pronunció justo al contrario del Tribunal Supremo, al señalar que a que a su juicio, como " mínimo" hasta los seis años, no debería ser adoptada la custodia compartida respecto de un niño, por el peregrinaje que ello comportaba, sin justificar razones científicas que amparasen semejante consideración general.

B) En cuanto al hecho de que " existe un conflicto entre los padres y una visión negativa del uno contra el otro"

La perito especificó en juicio, a este respecto, que existían entre los litigantes discrepancias; así mencionó entre otras, las existentes en cuanto a permitir que la niña acuda o no a cumpleaños, porque el padre no cree que precise que la niña ayuda emocional y la madre sí; aludió al conflicto " por la judicialización". Después mencionó como elemento de conflicto la percepción que tiene cada progenitor sobre el otro, la "implicación en la crianza que parece haber sido desigual". Mencionó, en fin, la cuestión de la proximidad de los domicilios, indicando que el hecho de que "las visitas intersemanales las lleve a cabo en Vitoria, a mi me indica distancia".

Esta sala discrepa sideralmente que las discrepancias en extremo como los que la perito enumeró, puedan resultar suficientes como para no adoptar el régimen de custodia compartida. Piénsese que en toda ruptura de pareja o conyugal contenciosa, cuando existen hijos, existen discrepancias de algún tipo que precisamente muchas veces han incidido precisamente en esa ruptura. De admitirse que discrepancias como las que menciona la perito, en cuanto a si la niña debe o no acudir a cumpleaños , o si precisa o no asistencia emocional , o incluso, por el solo hecho de la " judicialización" del conflicto, sea por sí suficiente como para no adoptar como régimen la custodia compartida, la consecuencia sería que dicho régimen de custodia compartida nunca se podría acordar o adoptar en la práctica. Es decir, pese a existir una previsión legal que regula el régimen de custodia compartida, en la práctica quedaría abocado a la más absoluta inexistencia, o a lo sumo a la más estricta excepcionalidad. Y ello ni es ni debe ser así. Como hemos visto, el Tribunal Supremo enfatiza una y otra vez " que la redacción del artículo 92 no permite concluir que [la custodia compartida] se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea" ( SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014)

Y en este punto, debemos subrayar que la propia sentencia apelada, pese a reseñar el conflicto entre los litigantes como razón importante para no otorgar la custodia compartida, señala sin embargo que " no figura que la relación entre las partes sea especialmente conflictiva, más tampoco se cuenta con elementos que permitan concluir que es buena y fluida". Pues bien, si esto es así, en la medida en que la relación no es " especialmente conflictiva", ningún óbice existe entonces a la adopción del régimen (deseable) de custodia compartida, sin perjuicio de que los progenitores puedan hacer un esfuerzo mayor por mejorar y hacer más fluida la relación entre ambos, en lo que afecta exclusivamente a la titularidad y ejercicio de patria potestad que comparten.

No consta tampoco, en fin, que la niña presente trastorno emocional alguno. No obra dictamen psicológico de ningún tratamiento. El informe obrante en autos emitido por la ikastola (centro escolar) en la que la menor está matriculada, no puede ser más favorable: se califica a la niña como madura, se indica que su desenvolvimiento es muy bueno, que su relación con los adultos es buena, escolarmente su desempeño es muy positivo, etc.

5.- Queda por abordar la cuestión de la distancia entre el domicilio del padre y de la madre.

Cierto es que el Tribunal Supremo, en los caso en los que entre el domicilio de los progenitores existe una gran distancia geográfica, ha considerado improcedente la custodia compartida, en interés del menor en edad escolar. Ese fue el criterio seguido, por ejemplo, por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 58/20 del 28 de enero de 2020 (ROJ: STS 176/2020 - ECLI: ES:TS:2020:176 ), en un caso en el que los progenitores residían a una distancia de cuatrocientos kilómetros ( 400 km) el uno del otro. En esa sentencia, con cita a su vez de las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre, estableció la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, pies eso " acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje".

Este, empero, no es el caso que nos ocupa.

Es más, lo que resulta en autos es que tanto don Doroteo como doña Gema residen en DIRECCION000.

Que la madre reside en DIRECCION000 no se discute.

En cuanto al padre, consta probado lo siguiente: (i) en el informe de la trabajadora social, se menciona DIRECCION000 como localidad de residencia de don Doroteo; (ii) en el certificado de volante de empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de Vitoria, consta que en enero de 2022 don Doroteo dejó de estar empadronado en esa localidad para pasar a estar empadronado en DIRECCION000; (iii) lo más relevante es que consta certificado de empadronamiento emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION000 , en el que se indica que don Doroteo reside en DIRECCION000, PASEO000, nº NUM001; (iv) finalmente, es también muy significativo el hecho de que está probado que es en DIRECCION000 donde el apelante tiene su puesto de trabajo, pues consta contrato suscrito por don Doroteo con el Ayuntamiento de DIRECCION000 como funcionario interino, y también obran las nóminas percibidas.

El hecho de que el padre disponga de otra residencia en Vitoria y la utilice esporádicamente llevando allí a la niña, no altera esta circunstancia, y no es óbice para la adopción del régimen de custodia compartida. Todo lo expuesto es sin perjuicio, claro está, de que si don Doroteo vuelve a cambiar en el futuro de localidad de domicilio, de forma que ello pueda alterar el funcionamiento de la custodia compartida en perjuicio de la menor, pueda la madre solicitar una modificación de medidas.

6.- En definitiva, el recurso de apelación debe de estimarse en la medida en que procede acordar la custodia compartida. A su vez, la estimación de este recurso aboca inexorablemente a la desestimación de la impugnación de sentencia formulada por doña Gema.

Ello es así porque en la impugnación de sentencia formulada por doña Gema se parte como premisa de la atribución a la misma de la custodia, dado que lo único que discute es el régimen de visitas acordado en favor de don Doroteo por la sentencia de primer grado, proponiendo en su lugar otras distinto. Pero el hecho de que hayamos estimado el recurso de don Doroteo, determina que la guarda y custodia ya no va a ser atribuida en exclusiva a doña Gema, sino a ambos progenitores de forma compartida, lo que implica que el régimen de visitas propuesto por la impugnante en su escrito de impugnación, no puede ser acogido, en la medida en que se asienta sobre la premisa de la atribución exclusiva a ella de la guarda y custodia de la menor Otilia, decisión que ahora hemos dejado sin efecto.

7- Queda por determinar el régimen concreto de custodia compartida más adecuado.

En este punto, siguiendo la solución adoptada por la Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1206/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1206 ) lo más razonable parece que el reparto del tiempo se haga, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

En el supuesto de que tal acuerdo no exista, en nuestro caso, a falta de otra prueba, consideramos razonable en sustancia el que el padre propone, con alternancia cada dos semanas. (por periodos de dos semanas). Parece más aconsejable que un régimen semanal, en la medida en que se minorarán los contactos y eventuales conflictos.

Para facilitar la adaptación acordamos que estos periodos de dos semanas entrarán en vigor y comenzarán el primer lunes siguiente (inclusive) a la última notificación de la presente resolución, correspondiendo a la madre el primer periodo de dos semanas.

Por lo demás, entendemos razonable la siguiente regulación, manteniendo como criterio orientador el señalado por el Tribunal Supremo en dicha resolución:

El día de intercambio será el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega de la menor, la dejará en el domicilio del otro. Por consiguiente, no se hace especificación alguna en cuanto a puentes.

Se señala una visita semanal con el progenitor que no los tenga bajo su cuidado, desde la salida del colegio, el miércoles, hasta las 20 horas, en que deberá retornarlo al domicilio del progenitor con quien estén conviviendo.

Siguiendo el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en aquella sentencia, acordamos que los periodos vacacionales escolares (todos ellos y no solo los de Navidad; esto es, de verano, Semana Santa y Navidad) se dividan por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

En concreto:

a) En Navidades, el primer periodo irá desde el último día del curso en el año y hasta el 30 de diciembre y el segundo, y el resto de las navidades.

b) La Semana Santa se dividirá en dos periodos iguales. Si el número de días de vacaciones fuera impar, y en consecuencia, uno de los dos periodos debiera tener un día más que el otro, tal circunstancia no será compensada.

c) En verano, el primer periodo será desde el fin de curso escolar hasta el 31 de julio, y el segundo desde el uno de agosto hasta el inicio del curso escolar siguiente. Durante vacaciones de verano, si hay acuerdo con el progenitor que en cada momento tiene la guarda y custodia, se realizarán las visitas que aquel permita.

Las entregas y recogidas en vacaciones se regirán por lo dispuesto para el periodo ordinario.

Finalmente se acogen las siguientes pretensiones del apelante, contenidas en su demanda, por entenderlas razonables en interés de la menor Otilia:

* cumpleaños: en los cumpleaños de la hija ambos progenitores podrán disfrutar de su compañía. A tal efecto, se fija:

- Si el día de cumpleaños de Otilia fuera sábado, domingo o no lectivo, el progenitor al que no le corresponda la tenencia de la niña podrá estar con ella desde las 10.00h. a las 13.30h. desplazándose al lugar donde se encuentra la niña y el progenitor en cuya compañía esté.

- Si el día de cumpleaños de Otilia fuera de lunes a viernes, dividiremos la tarde por mitad entre ambos progenitores desde su salida escolar hasta las 21.00h. La preferencia de elección del tramo horario será de quien le corresponda esa tarde.

* Salidas al extranjero: Ninguno de los progenitores podrá sacar a la menor fuera del territorio español sin consentimiento expreso del otro progenitor. Este punto se acoge porque también la madre, se mostraba de acuerdo en sus escritos con esta medida. Si un progenitor es requerido por el otro por escrito, DIRECCION001 o el otro medio fehaciente que habitualmente utilicen en sus comunicaciones, para que le autorice al menor a salir al extranjero y el otro no le contesta en el plazo de 72 horas, se entenderá otorgado el consentimiento.

Los progenitores entenderán que este sistema de estancia, visitas y comunicación de ambos padres con ella podrá ser flexible en su desarrollo siempre y cuando ambos progenitores estén de acuerdo, teniendo en cuenta la edad de la hija y su adecuación a sus circunstancias.

Ambos progenitores posibilitarán la comunicación telefónica o por cualquier otro medio entre el otro progenitor y la menor siempre que cualquiera de ellos lo desee. Igualmente, los progenitores están obligados a respetar el tiempo que le corresponda al otro progenitor estar en compañía de la hija, sin interferir en el normal desarrollo cotidiano, y sin que el intento de comunicación bien por parte de la hija o por parte de cualquiera de los progenitores se produzca de forma caprichosa ni injustificada, ni abusivamente, ni fuera de horas naturalmente lógicas para ello, no perjudicándola en sus horas de formación, estudio y descanso.

8.- En cuanto a alimentos, siendo el régimen fijado de custodia compartida y no existiendo base probatoria suficiente como para apreciar una diferencia sustancial entre la capacidad económica de uno y otro progenitor, se acuerda no fijar pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo atender a los gastos extraordinarios al 50%.

Atendiendo al acuerdo de 22 de octubre de 2020 al que llegaron en su momento lo litigantes, se estará al concepto de gasto extraordinarios establecido en aquel acuerdo de 22 de octubre de 2020.

TERCERO.- Costas de ambas instancias.-

1.- Respecto de las costas procesales de primera instancia, si bien hemos estimado el recurso de apelación en cuanto a la fijación de un régimen de custodia compartida, hemos fijado un régimen que presenta diferencias con el que interesó don Doroteo en su demanda, razón por la cual esta se entiende estimada parcialmente, razón por la cual no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ( arts. 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil)

2.- En cuanto a las costas esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, dada la estimación parcial del recurso de don Doroteo no procede hacer especial pronunciamiento de las costas derivadas del recurso de apelación. Sí procede imponer las costas derivadas de la impugnación de sentencia a doña Gema, por haber sido la misma totalmente desestimada ( art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.