Sentencia Civil Audiencia Provincial de La Rioja, de 11 de Abril de 2002

^@2003-0122

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Que, con fecha 29 de junio de 2001, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Regina D. de S. en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Fuenmayor, plaza de la Fuente n.º 3 contra Don Jesús María M. P., Doña Gloria A. A. y Doña Jesusa T. Á., debo declarar y declaro: 1.º que los demandados no tienen derecho a constituir una servidumbre de desagüe que tiene como predio dominante la vivienda propiedad de Doña Jesusa T. Á.y como predio sirviente la Comunidad actora; 2.º que la terraza situada sobre los garajes es un elemento común, correspondiendo su uso y disfrute a la Comunidad actora; 3.º la nulidad de la cláusula contenida en escritura de declaración de obra nueva y división horizontal con el alcance dicho en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, a retirar la canalización construida en el edificio de la Comunidad actora y a dejar libre el uso de la terraza por corresponder única y exclusivamente a la Comunidad actora por ser un elemento común; y ello sin imposición de las costas procesales causadas".}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La apelante interesa en esta segunda instancia, la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte nueva resolución por la que se desestime la demanda, alegando como motivos de su recurso, con reiteración previa de las excepciones planteadas en la demanda, que sus representados, dueños únicos del inmueble, formalizaron escritura de declaración de obra nueva con fecha 15-10-1997, reservándose la facultad de construir otro edificio así como para constituir servidumbres activas y pasivas que estimen por conveniente; tanto sobre los departamentos de su propiedad arriba descritos, como sobre los que en el futuro se construyan en dicho solar; reserva que si bien no puede mantenerse sine die ha de mantenerse mientras duran las obras del complejo constructivo; que no existe abuso de derecho ni mala fe por parte de los constructores ni de la Sra. T., quien renunció a una serie de derechos, a cambio de otras contraprestaciones, abuso que si se da de contrario por cuanto no le afecta la recogida de aguas, ni tiene acceso a la terraza desde ninguno de los elementos del inmueble; que la terraza en cuestión no se trata de un elemento esencial que per se determine su naturaleza común, sino que puede ser desafectada como así ha sucedido con la facultad que se reservó el constructor, y que todos los propietarios integrantes de la comunidad al adquirir sus viviendas y demás elementos conocían perfectamente la existencia de la cláusula de reserva.}

^{SEGUNDO.- La parte apelante reitera en el escrito de recurso las excepciones que planteadas en el escrito de contestación a la demanda fueron resueltas motivadamente por el Juzgador en la Audiencia Previa conforme a lo dispuesto en los Art. 416 y siguientes de la LEC, mostrando ambas partes de forma expresa su conformidad, lo que motivo la no documentación de los Acuerdos, que de ese modo adquirieron firmeza y en consecuencia autoridad de cosa juzgada, por lo que su discusión y examen queda vetado en esta segunda instancia.}

^{TERCERO.- Con el resto de los motivos esgrimidos por la parte apelante se reproduce la litis en cuanto al fondo, que se concreta en la validez de la cláusula de reserva establecida por los constructores en la escritura de declaración de obra nueva otorgada en el año 97, en la cuestión relativa a si la terraza que no se contemplada en aquella como elemento común, es susceptible de desafectación, y en síntesis si los constructores estaban o no facultados para otorgar la escritura pública de fecha 18-1-01, de constitución de servidumbre de desagüe, concediendo a la Sra. T. el uso exclusivo de una porción de la terraza sobre la planta baja del edifico, sobre el que se constituyó la Comunidad actora en régimen de propiedad horizontal con fecha 3-12-99.}

^{Y para la resolución del presente recurso debe partirse, en consonancia con lo argumentado por el Juzgador en la sentencia impugnada de que la Ley de Propiedad Horizontal, es taxativa, en relación con las modificaciones que afecten a los elementos comunes que componen el basamento de esa nueva regulación, y ha de ser así, porque de lo contrario, la incertidumbre y el caos jurídico acompañaría, a todo régimen de propiedad horizontal.}

^{El promotor, puede proyectar lo que estime oportuno en orden a la extensión de cada piso o vivienda, o en este caso a la reserva para la constitución de una servidumbre, y desafectación de un elemento; pero lo que no puede, es perpetuar sus facultades dominicales; habida cuenta de que entran en juego las reglas del Art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, con lo cual no cabe esa actuación posterior, que afecta a elementos comunes, una vez constituida la Comunidad en régimen de Propiedad Horizontal, sin dar específico cumplimiento, no solo a los Art. 7 y 8 de la repetida Ley de Propiedad Horizontal, sino con toda rigurosidad a lo que dispone también su Art. 12, siendo preciso, el acuerdo unánime de todos los comuneros, para llevar a cabo cualquier modificación que afecte a los elementos comunes, porque la voluntad unilateral del promotor es inexistente, y carece de eficacia, a partir del nacimiento del título constitutivo.}

^{Se plantea asimismo el tema de si esa reserva constituye un abuso de derecho y es incompatible con el régimen de propiedad horizontal que se ve afectado por ella.}

^{Y lo primero que se ha de resaltar es la práctica que suele ser habitual en estos casos de reservas a favor del promotor, único otorgante del título constitutivo que, en su día, "pueden resultar perjudiciales para los adquirentes de viviendas o locales" tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo 9.5.94. El problema se reconduce a la autonomía que tiene el promotor a la hora de redactar este título constitutivo, pues es criterio reiterado, el que sostiene que ni los Estatutos ni el propio título constitutivo pueden contener previsiones que contradigan las normas imperativas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, llegando a decirse (sentencia del Tribunal Supremo de 28.194) que cuando lo pactado implique infracción de las normas contenidas de la Ley de Propiedad Horizontal, se ha de dar prevalencia a estas última si se trata de infracciones de las normas imperativas contenidas en aquélla; de forma que llegarse a la conclusión, con la sentencia del Tribunal Supremo 6.2.89, que aun cuando la voluntad del constituyente juega un importante papel pudiendo establecer normas sobre uso y destino del edificio y sus diferentes pisos y locales; ello será siempre que no contravenga las normas de derecho necesario, y así expresamente se proclama en la propia Exposición de Motivos de la ley especial y reitera el Art. 5-3 de la misma.}

^{Esta situación de preeminencia de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal no puede ser salvada bajo pretexto de aceptación por los diversos adquirentes de la normativa contenida en el título constitutivo, como en el presente supuesto se invoca por la parte recurrente, proclamándose de esta forma una vinculación a los actos propios que no pudiera ser desconocida, puesto que, la aceptación tiene el carácter de un pacto de adhesión impuesto por el promotor, y al que el comprador no tiene más remedio que consentir si quiere obtener la adquisición del piso o local, y como tal incide en la sanción del Art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en cuanto es una cláusula abusiva que determina una posición de desequilibrio notorio en favor del promotor".}

^{CUARTO.- Por último, no discutiéndose que las conducciones de desagüe discurren a través de un elemento común como es la fachada, si se discute por la parte apelante la naturaleza de la terraza cuyo disfrute se otorgara a la codemandada Sra. T. en la escritura antes referida, en la porción que se concreta, y terraza que sirve de cubierta a la lonja del edificio de la Comunidad demandada destinada a garajes, como así se previera en el título constitutivo.}

^{Y la naturaleza común o privativa de las terrazas debe de resolverse atendiendo a las normas generales de la comunidad en este caso (Art. 396 CC) y a la Ley de Propiedad Horizontal, así como a la interpretación jurisprudencial sobre cuales son los elementos comunes esenciales y cuales los susceptibles de privacidad por la voluntad expresa de sus titulares.}

^{El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones a favor la maleabilidad del carácter comunal o privativo de las terrazas de uso exclusivo individual a pesar de ejercer conjuntamente la función de tejado o cubierta para el conjunto de la edificación (STS 20-3-70, 22-12-78, 15-3-85, 27-2-87, 14-10-91 y 10-2-92 entre otras).}

^{La mencionada jurisprudencia ha venido señalando que "las terrazas que sean cubierta de todo o parte del inmueble, tienen en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el Art. 396 CC, al mencionar entre ellos a las cubiertas, si bien la enumeración que el precepto hace de los elementos comunes es de derecho dispositivo, lo que permite que, bien en el originario título constitutivo de la propiedad horizontal, o bien por acuerdo posterior de la junta de propietarios adoptado de manera unánime (Art. 16.1 LPH), pueda atribuirse el carácter privativo a ciertos elementos comunes que no sean los esenciales (suelo, cimentaciones, escaleras comunes, ascensor...)", sino aquellos elementos, que son comunes en función de su destino o accesoriedad "como los patios interiores y las terrazas a nivel o cubiertas".}

^{En el presente supuesto la terraza no se contempla en el título constitutivo como elemento común ni tampoco como privativo, pero si, que la planta baja y en concreto el local 3 podrá destinarse a garajes, como así ha sucedido, siendo un hecho admitido que la cubierta de esa lonja es la terraza que la demandada pretende desafectar como elemento común después de constituirse la Comunidad en régimen de Propiedad Horizontal, lo que por los razonamientos anteriormente expuestos le estaba vetado.}

^{Todo lo expuesto conlleva la confirmación de la sentencia impugnada con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la misma.}

^{QUINTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.}

^{Vistos los Art. citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D.º JESUS MARÍA M. P., D.ª GLORIA A. A. y D.ª JESUSA T. A., contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2001, debemos confirmarla y la confirmamos.}

^{Con expresa imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.}