Sentencia Civil 17/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 151/2023 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de interés

Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO CETELEM, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño de 2 de mayo de 2023, en la que se estimó la demanda interpuesta por DÑA. Amanda contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda se solicitaba como pretensión principal la nulidad del contrato por ser nulos los intereses usurarios del contrato de tarjeta de crédito revolving de 6 de septiembre de 2005, al fijar un interés del 1,44% mensual, siendo la TAE del 18.72 %, interés que fue sucesivamente modificado aplicándose una TAE del 23,14% en junio de 2010, una TAE de 24,46% en marzo de 2011 y una TAE de 25,64% en abril del2012 y de forma subsidiaria se solicitaba la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, así como otras cláusulas, por abusividad derivada de la falta de transparencia.

La parte demandada se opuso sosteniendo que el interés no es desproporcionado y que la cláusula de intereses supera los controles de transparencia, pues una cláusula de interés que establece un tipo de interés fijo y no variable no es una cláusula difícil de entender y que ha estado utilizando la tarjeta durante muchos años.

La sentencia apreció el carácter usurario del interés aplicado, por lo que declara nulo el contrato con la obligación de devolver solamente la cantidad prestada sin perjuicio de la condena a BANCO CENTELEM de aquella cantidad que excediera del capital prestado.

La parte demandada impugna la sentencia insistiendo en que los intereses no son usurarios.

SEGUNDO.- Sobre la usura en las tarjetas de crédito con pago aplazado. STS de 15 de febrero de 2023 .

Vista la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, el recurso sobre la declaración de nulidad del contrato por usurario debe ser estimado.

Establece tal sentencia que:

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación.

A la vista de dicha sentencia, si el TAE pactado fue del 18,72% y en el mes de junio de 2010, fecha más próxima a la suscripción del contrato en la que se publicó por primera vez por el Banco de España el TEDR de las tarjetas revolving era del 19,15%, no superaría los 6 puntos, por lo que no sería usurario. Tanto el interés remuneratorio como la TAE fue sucesivamente modificado, así en junio de 2010 se empezó a aplicar una TAE de 23,14%, con lo cual tampoco superaría los 6 puntos. En marzo de 2011 una TAE de 24,46%, siendo el TEDR medio en dicha fecha del 19,933%., con lo cual, tampoco superaría los 6 puntos. Y en abril de 2012 se empezó aplicar una del 25,64%, siendo el TEDR medio del 20,663%, con lo cual tampoco superaría los 6 puntos.

Con lo cual, debe darse la razón a la parte recurrente de que los intereses inicialmente pactados del contrato de tarjeta de crédito, ni los intereses que sucesivamente se fueron aplicado serían usurarios.

TERCERO.- Sobre la nulidad de los intereses remuneratorios y su cálculo por falta de transparencia.

En la demanda, además de carácter usurario de los intereses remuneratorios, con base a lo cual solicitaba la nulidad del contrato, también interesaba que se declarase la nulidad de tales intereses y el cálculo realizado por falta de transparencia, frente a dicha pretensión la parte demandada se opuso alegando que supera los controles de transparencia pues establece un tipo de interés fijo y no variable por lo que no es difícil de comprender. Añade que no es posible declarar el carácter abusivo de los intereses remuneratorios de una tarjeta cuando la información sobre este elemento del contrato está claramente determinada en el mismo y se expresa con claridad y precisión el tipo interés. Argumentaba que recibía ordinariamente las liquidaciones correspondientes y que nunca opuso objeción alguna. Que el crédito revolving no reviste de ninguna complejidad.

Al apreciarse el carácter usurario de los intereses no se entró a examinar esta pretensión, pero, revocada tal decisión, resulta procedente el examen de la falta de transparencia, a pesar de no haber sido impugnada por el demandante, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia del TJUE y del TS sobre la posible apreciación de oficio de cláusulas abusivas, teniendo en cuenta que ello ha sido debidamente debatido.

Debemos empezar diciendo que el control de inclusión y de transparencia no puede basarse pura y simplemente en que se fije claramente el tipo de interés, sobre todo, en este tipo de contratos.

Es retirada la jurisprudencia que indica que el deber de transparencia exige que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. Cuando se trata de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato ( sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio; 125/2021, de 8 de marzo y 327/2021, de 17 de mayo).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 indica que: " 50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44). 51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

Y señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio del Tribunal Supremo que: " La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

Y respecto a las tarjetas revolving indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 que en este tipo de contratos " el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

A la vista de dicha jurisprudencia debe declararse la falta de transparencia de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio y su forma de aplicación en atención al aplazamiento en el pago por la utilización de la tarjeta. La falta de transparencia deriva de la imposibilidad de que el consumidor medio se aperciba y conozca al momento de la contratación y en el desarrollo de ésta, los intereses que debe pagar, es decir, la carga económica del contrato, habida cuenta del sistema de cómputo de intereses y de pago que se contrata, y que de ninguna manera queda claro en ninguna de las condiciones examinadas. Sí que es cierto que se indica cual es el TIN y la TAE, pero todas las demás condiciones en la utilización de la tarjeta son imposibles de leer. Tanto el contrato aportado por la demandante, como el aportado por el Banco es absolutamente ilegible. Solamente ampliando considerablemente el documento a través del zoom del ordenador, es posible su lectura respecto de algunos párrafos.

Evidentemente, el interés a pagar por el aplazamiento resulta relevante, pero en este tipo de tarjetas revolving en las que por defecto se establece un pago aplazado, es muy importante la información sobre la relevancia que ello tiene, pues como dice el Tribunal Supremo el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

En definitiva, resulta difícil de leer y comprender por un consumidor medio la carga económica que le supuso la suscripción de la tarjeta, pues, aunque pudiera ser claro el tipo de interés aplicado, se incluyen otras condiciones de diversa significación y sin precisión de los plazos a pagar y como se calcula el importe a cobrar, por lo que difícilmente puede deducirse cual será realmente la carga económica que supondrá para el titular de la tarjeta su utilización.

Pero, es que, ni siquiera el interés a pagar es claro, pues, aunque inicialmente se pactó un interés del 1,44% mensual, TAE del 18.72%, dicho interés fue modificado de forma sucesiva y unilateralmente, sin que se justifique la razón por la que el Banco podía hacerlo, dado que, ni siquiera, como se ha dicho pueden leerse los pactos suscritos al respecto.

Pero, además, el artículo 85 del Texto Refundido de la Ley de Protección de consumidores y Usuarios establece en el apartado 3 que serán abusivas las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

CUARTO.- Sobre la cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

En las condiciones particulares de la tarjeta nada se especifica. Y en las condiciones generales resulta difícil de apreciar que se hubiera estipulado una comisión por impago. En todo caso, a la vista del extracto aportado se aprecia el cobro de comisiones por impago de 30 euros, lo cual no es negado por la demandada, por lo que es de suponer que si fue pactado o se ha aplicado unilateralmente sin pacto.

En sentencia del Tribunal Supremo, la numero 566/2019, de 25 de octubre, declaró la nulidad de una cláusula de la entidad financiera de Kutxabanc.

Esta sentencia transcribía, en primer lugar, el contenido de dicha cláusula en los siguientes términos:

"Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

"Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerᎠconstancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros".

Y posteriormente resolvía la cuestión sobre la nulidad de la cláusula en los siguientes términos:

Decisión de la Sala:

1. La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2. Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3. Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4. En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5. Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6. La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

A la vista del contenido de esta sentencia es claro que cualquier reclamación por comisión por impagos es abusiva.

Para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

1º) Que retribuyan un servicio real prestado al cliente. La pretensión por reclamación de posiciones deudora no es un servicio que se presta al cliente, sino que es un servicio, que si se produce el impago, se presta al propio banco, pues la reclamación se hace en interés y por cuenta de éste.

2º) Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. El cobro, en aplicación de la cláusula se realiza por el mero impago de las obligaciones del prestatario, no por las gestiones que se realicen, pues tales gestiones podrán o no efectuarse y en las condiciones que unilateralmente decida la entidad bancaria, cuyo coste puede ser mínimo si se realiza por correo ordinario o nulo si se efectúa por algún sistema pactado por las partes (correo electrónico, teléfono) o importante si se efectúa notarialmente. Depende en definitiva de la unilateralidad del Banco, pero el cliente debe pagar una comisión por unos servicios que podrán o no realizarse.

En definitiva, se cobra una comisión por unas gestiones que ni siquiera es necesario que se realicen efectivamente para poder percibir la comisión y además son gestiones que se realizan en interés del propio banco, por lo que la abusividad de la cláusula es clara y evidente.

Por lo tanto, es procedente declarar la nulidad de las clausulas relativas a los intereses remuneratorios y a su cálculo, así como respecto de todas las comisiones aplicadas por impagos.

QUINTO.- Costas de la apelación.

La estimación parcial del recurso presentado en cuanto a la usura conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.