PRIMERO: Doña Natividad interpuso demanda frente a don Gabino y doña Silvia en ejercicio de acción de recuperación de la posesión, respecto de la parte de la parcela NUM000 del polígono NUM001 del paraje de Las Huertas de Navarrete, finca respecto de la que la demandante alega ser propietaria y única poseedora, posesión que está siendo perturbada por loa obras y vallado que está ejecutando la demandada.
SEGUNDO: La sentencia de instancia desestima la demanda, por estimar que conforme a las pruebas practicadas no se ha acreditado la perturbación de la posesión, sin que la parte actora haya acreditado la posesión de la porción de parcela que reclama.
TERCERO: Frente a dicha sentencia alega la apelante doña Natividad en el recurso de apelación error en la valoración de la prueba, ha quedado acreditado que no existió nunca un vallado compuesto por estacas, de madera, hierro o alambres entre las parcelas NUM000 y NUM002, o dentro de la parcela NUM000, como se observa en la fotografía, doc. nº 16 de la demanda, obtenida de la cartografía catastral existente a fecha 14 de marzo de 2021, y con las fotografías obrantes en el informe pericial acompañado a la demanda, siendo la valoración del juzgador contraria a la lógica y la sana crítica, cuando estima acreditada la existencia del vallado en base a las declaraciones contradictorias de los testigos, que declaran cuatro tipo diferentes de vallado, mojones o estacas; y la testigo doña Felicisima, hija de Dª Natividad, ha declarado que nunca existió ningún vallado ni en los lindes de la finca de su madre, ni en la parte central de la finca, que es donde se ha construido el vallado; y el perito D. Ángel Daniel, declara que de las ortofotos y fotografías obrantes en su informe, así como por la comprobación en persona de la finca, y de los alrededores del vallado, no tiene ninguna duda de que el vallado es del año 2021 y de que no se observa en las fotografías ningún cerramiento, estacas o postes con anterioridad a ese vallado, ni mucho menos que haya sustituido el vallado uno antiguo. Así mismo hace constar, que personalmente recorrió toda la finca para emitir el informe, y comprobó que tampoco existía ninguna estaca ni mojón ni alambre en la finca quedara fuera del vallado. Alega además que establece la sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero que no existe acto de perturbación de la posesión basándose el juzgador en la declaración de la testigo, doña Felicisima, que indica que la parcela no estaba cultivada siendo que esta declaración de la testigo ha de ser puesta en contexto con el resto de la prueba obrante en autos, y con la misma declaración de la testigo, que hace constar que su tío sí la había cultivado, porque es la parcela contigua, min. 26.30. La testigo declara que ella o su madre no la habían cultivado, directamente o mediante arrendamiento, sino como acto meramente tolerado, permitía a sus tíos, que son los propietarios y poseedores de la parcela NUM004, su aprovechamiento; acto meramente tolerado por parte de Natividad en favor de los colindantes su hermana y su cuñado que no afecta a la posesión. El catastro reconoce la titularidad catastral de doña Natividad de la finca, y el oficio remitido por el Archivo Histórico de La Rioja acreditan la posesión de la finca por el abuelo, después por la madre y finalmente por la recurrente y su hermana, Dª. Africa. Alega además incongruencia en la sentencia, lesión en la tutela judicial efectiva. Infracción del art. 444 y 446 del Cc en relación con el art. 430 y 438 del CC. La sentencia de instancia hace constar que la actora demanda la tutela sumaria de la posesión de toda la finca, siendo que tal como consta en la demanda la tutela sumaria de la posesión que se reclama no es de la totalidad de la finca, sino exclusivamente de los metros ocupados por el vallado y de la caseta de aperos, por lo que la sentencia objeto de recurso vulnera la tutela judicial efectiva solicitada e incurre en vicio de incongruencia La parte ha acreditado la concurrencia de todos los requisitos exigidos. para que prospere la acción interdictal. Suplica a la Sala dicte sentencia en la que se revoque la sentencia objeto de recurso estimando íntegramente la demanda.
CUARTO: Vistas las alegaciones de la parte apelante, son de plena aplicación al caso que nos ocupa los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 13 de marzo de 2019, Nº de Recurso: 479/2017, Nº de Resolución: 124/2019:
"Pues bien, por principio general, las sentencias absolutorias de la demanda no son incongruentes, pues al desestimarla totalmente deciden, aunque de forma negativa y desfavorable para la parte demandante, todas las pretensiones. La congruencia se mide por la radical adecuación de las sentencias a las pretensiones de los litigantes, sin que la fundamentación contraria a los deseos de la parte apelante sea incongruente. Su ámbito lo define perfectamente la S.T.S. de 20 de abril de 2005 que expresa: "Esta Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la "causa petendi" o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio", sin que se aprecie en el caso que consideramos ninguno de los supuestos que podrían determinar la apreciación de incongruencia de la sentencia absolutoria por lo que el defecto de incongruencia alegado ha de ser rechazado"
....
En primer lugar dadas las alegaciones en que se sustenta el recurso hemos de partir de que como expresa la sentencia nº 14/2017, de 17 de enero, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de La Coruña : "...según reiterado criterio jurisprudencial, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en forma alguna, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-11-1999 y 26-I-1998, por todas).
En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de las valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente el Juzgado a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas "normas de la sana crítica", razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem".
También reseñamos la sentencia nº 129/2017, de 24 de abril, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares , en cuanto expone : ... "el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 , 20 de julio de 1995 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos."...
.."Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ), en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.
Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valoradas erróneamente, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que han sido mantenidos por el legislador en la nueva regulación procesal en el art. 376 LEC 2000 .
Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su cargo y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.
En cuanto a la prueba pericial la jurisprudencia expresa ( S. T. S. 2412/1999, de 15 de diciembre ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios puede atender a que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda". La S. T. S. número 259/2002, de 15 de marzo , expresa: "... y la circunstancia de que la sentencia del Juzgado... destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados, "como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito Sr...." ha de integrarse en una correcta valoración de las periciales que no precisa otras justificaciones ( S. S. de 27 de noviembre de 1958 y 26 de junio 1964 ), ya que si los Jueces y Tribunales no están "obligados a sujetarse al dictamen de los peritos " ( artículo 632 Ley Enjuiciamiento Civil ) por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado". Lo que no ha cambiado la Ley Enjuiciamiento Civil vigente en relación a la Ley Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" ( artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil de 2000 ). Cuestión distinta es que como las reglas de la "sana crítica" no se recogen en ninguna normativa, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de la prueba pericial, siendo revisable solo cuando de manera evidente y manifiesta sea incompatible con el raciocinio humano. La fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes. Entre estos criterios se halla también el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, aunque en su origen el dictamen de un perito designado por el Juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia y que el artículo 343 de la Ley Enjuiciamiento Civil trata de garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial".
"TERCERO: Dadas las alegaciones en que se sustenta el recurso, como ad. Ex. Señala la sentencia nº 539/2018, de 19 de julio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, "Se ha de partir de la consideración, ya manifestada en la sentencia recurrida y admitida por las partes, de que la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión como mera situación de hecho, característica de los actualmente denominados procedimientos verbales de tutela posesoria conforme al artº. 250.4 LEC , no permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho y solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, pero no el derecho a poseer ni su alcance o extensión, cuestiones éstas que en tanto que referidas al derecho real de posesión unido o no al de dominio, han de remitirse al procedimiento declarativo en el que con mayor amplitud las partes pueden discutirlas, con lo que el demandante en tales procedimientos verbales ha de probar no la titularidad de un derecho subjetivo perfecto a poseer sino la realidad del hecho de la posesión, de una situación fáctica que afirma quebrantada como fundamento de su acción. Y a la inversa, el demandado no puede realizar alegaciones de fondo fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor."
En similar sentido expresa la sentencia nº 496/2018, de 26 de noviembre, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres : "se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( artículo 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un animus spoliandi , entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice. A este respecto constituye doctrina jurisprudencial unánime que cuando del ejercicio de la protección posesoria se trata basta con acreditar la mera tenencia o posesión como hecho, pues no se ventila el mejor derecho sino la preexistencia o no de una situación fáctica de la que se venía disfrutando por quien ejercita dicha acción posesoria. Por consiguiente, es suficiente que el promovente acredite que se hallaba materialmente en la posesión, disfrute, uso, disponibilidad o tenencia de la cosa o derecho en el momento de la perturbación o despojo, sin que sea preciso que ese goce o utilización coincida con la propiedad o con otro derecho cualquiera de tipo conocido; y, todo ello, evidentemente, sin perjuicio de tercero y reservándose a las partes el derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, acudiendo al respecto al correspondiente juicio declarativo."
"Como ejemplo de lo dicho la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sección 3º, viene declarando en sentencias de fecha 17 de marzo de 2011, 20 de noviembre de 2012, 2 de noviembre de 2016 o la más reciente de 19 de junio de 2018 que "el procedimiento para la tutela sumaria de tenencia o posesión de una cosa o derecho, que puede ejercitar quien ha sido despojado de ella o perturbado en su disfrute, a que se refiere el artículo 250, nº 1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (en la terminología clásica, interdicto de recobrar y retener la posesión), es un procedimiento sumario, con limitación de alegaciones y medios de prueba al objeto del mismo que es la protección provisional de una posesión civil o natural, incluso la consistente en la mera tenencia sin que al poseedor le asista un verdadero derecho a poseer, frente a cualquier despojo o perturbación violenta, de manera que excede del ámbito del presente procedimiento la cuestión relativa a la existencia de un derecho real que ampare la acción ejercitada."
Los requisitos exigidos y reiterados por la jurisprudencia para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa son: 1) legitimación activa, que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto de interdicto , con independencia de que se tenga o no título para detentarla, o el disfrute con señorío efectivo de un derecho; 2) Existencia de un hecho constitutivo de una perturbación o despojo cierto y real; 3) legitimación pasiva, es decir, que la acción se dirija precisamente contra aquél que haya efectuado el acto de perturbación o despojo; 4) que aquéllos actos resulten consumados dentro del año en que se ejercite la acción, ya que de no suceder así, debe apreciarse la caducidad de la acción.
CUARTO: En este caso, ni la sentencia es incongruente, pues al desestimar la demanda ha resuelto todas las cuestiones objeto del pleito, ni incurre en error en la valoración de la prueba, siendo por el contrario, el juez de instancia ha llevado a cabo una valoración lógica y no arbitraria ni errónea de las pruebas practicadas, valoración que se comparte por la Sala.
Doña Felicisima, hija de la demandante doña Natividad, declara que va a Navarrete a pasear todos los meses y en marzo del año 2021 descubrió una valla, antes estaba lleco, no le consta que sus tíos o algún familiar hayan cultivado la parcela, su tío solía estar porque es la parcela contigua, su madre no iba a Navarrete, la finca ha estado casi siempre sin cultivar, no ha visto nunca ninguna valla, no conocen a los demandados.
Don Lázaro declara que le vendió la finca a Silvia, es primo carnal de Silvia, conocía la finca ya con seis o siete años, con su abuelo y su padre, su parte lindaba con la parcela de los Natividad Africa Felicisima, había unas estacas con tres alambres, la puso su padre su hermano y él, no recuerda cuándo, hace treinta cuarenta años, por ahí, su prima cambió la valla, cree que queda una saca vieja allá.
Don Carlos Alberto declara que tiene amistad con todos, conoce la finca donde están construyendo de toda la vida, y tiene 66 años, el linde de las parcelas siempre ha sido el mismo, ha visto las tres parcelas, algo había, unos postes de hierro oxidado con alambres y ahora han puesto la valla nueva, no ha habida ninguna modificación.
Don Luis Andrés declara que las partes son conocidos del pueblo, conoce la finca de Silvia y de Gabino donde están construyendo una casetilla, de toda su vida, tiene 75 años, conoce la finca de al lado de la familia Natividad Africa Felicisima, en el lindero había unos hierros con unos alambres que separaban ambas propiedades, no han cambiado las lindes con la nueva valla, sustituye a la anterior. La finca de Mangas sería la de Africa, esa finca ha estado muchos años lleca y siempre la han cultivado otras personas, esos no.
Don Braulio declara que es vecino de la finca de Gabino desde hace 35 años, ha conocido siempre ahí a Lázaro, conoce la finca de la familia Natividad Africa Felicisima, en el lindero antes había unos postes de madera y ahora la ha vallado Gabino por el mismo lugar, el verano del año pasado se construyó la parcela actual, y se quitaron los antiguos postes, unas estacas de madera cada tantos metros con un alambre, la conoce de toda la vida, todavía queda un hierro muy antiguo que ese no se quitó porque no está vallado, en el lindero está en el pozo de la comunidad de regantes, ahora está fuera del lindero porque para vallar hay que dejar unos metros del eje del camino, para pasar hay un camino de tres metros.
El perito don Ángel Daniel ratifica el informe emitido por el mismo en noviembre de 2021, y aclara que en la fotografía de Street view del año 2020 que incorpora a su informe no se observa ningún vallado salvo en la parcela NUM003, los linderos de catastro no se han modificado, el pozo de registro está en la puerta del cerramiento, fuera del vallado, dentro de la NUM000 la superficie del vallado no ocupa toda la superficie de la parcela conforme a los límites de Catastro; no puede decir si en esa zona había otro vallado, no vió poste antiguo, cimentaciones, hitos mojones..., no vió más que el vallado nuevo, no había estado antes de agosto de 2021, hierro o trozo de madera especie de mojón no vió.
Los testigos don Lázaro don Carlos Alberto don Luis Andrés y don Braulio declaran que desde hace muchos años en el lindero entre la finca de doña Silvia y la finca de la demandante estaba separado por una valla, de postes de hierro o madera y alambre, y que la valla nueva sustituye a la que ya existía, por el mismo lugar. A tales declaraciones de los testigos no obsta que el perito señor Ángel Daniel no viera indicios del vallado que ya había sido retirado cuando el perito accedió por primera vez al lugar en el año 2021. El testigo don Lázaro declara que en la linde queda una saca vieja, y el testigo don Don Braulio declara que en el lindero está en el pozo de la comunidad de regantes; y el perito señor Ángel Daniel informa que junto a la valla está el pozo de la comunidad de regantes.
Doña Felicisima declara que no le consta que sus tíos o algún familiar hayan cultivado la parcela, su tío solía estar porque es la parcela contigua, su madre no iba a Navarrete, la finca ha estado casi siempre sin cultivar. Y el perito don Ángel Daniel informa: "...se observa que así como en la mayoría de parcelas del sector los linderos de las fincas coinciden con los del catastro ..., los límites de los cultivos de las parcelas NUM000 y NUM002 no coinciden con los límites catastrales de las fincas", y concluye: "Durante los años precedentes la finca NUM000, propiedad de doña Natividad, ya había sido parcialmente ocupada por los cultivos de las dos parcelas colindantes NUM004 y NUM002, según se observa en la serie de ortofotos incluida en el capítulo 3 "Análisis catastral y topográfico de la finca".
No cabe sino concluir conforme a las pruebas practicadas, que no concurre ninguno de los requisitos para que prospere la acción posesoria ejercitada por la demandante, pues la demandante es poseedora de hecho de la parte de parcela que reclama, y esa porción de la parcela ya estaba vallada y venía siendo ocupada y cultivada desde hacía años por la demandada.
Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia.
QUINTO: Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
