PRIMERO: Construcciones Prádanos SA presentó demanda frente a la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño, en reclamación de la suma de 58.658,54 euros por la ejecución de obras en las zonas comunes del edificio de la comunidad de propietarios, portal, escaleras y ascensores.
La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Logroño opuso a la reclamación de Construcciones Prádanos SA, incumplimiento de lo pactado, no solo por Construcciones Prádanos SA, sino también por RST Arquitectura SLP con quien la comunidad de propietarios había contratado el proyecto y dirección de obra, y por Thyssen Krupp Elevadores SL con la que la comunidad de propietarios había contratado el asesoramiento, suministro e instalación de los nuevos ascensores, formulando contra todos ellos demanda reconvencional, solicitando el cumplimiento de lo pactado, con las reparaciones que procedan, y reintegro de lo indebidamente cobrado, y subsidiariamente de no ser posible la resolución contractual con indemnización de los daños y perjuicios causados, en los términos que concretó a requerimiento del juzgado.
Thyssen Krupp Elevadores SL se opone a la reconvención alegando que es un mero suministrador de los modelos de ascensor que le solicitó la comunidad de propietarios, modelos de ascensor que cumplen con toda la normativa, incluida la de emisiones acústicas.
Construcciones Prádanos SA se opone a la reconvención alegando que se ha limitado a ejecutar en todo momento los trabajos que en cada momento le encargaba la dirección facultativa de la obra, trabajos que ha ejecutado correctamente, dando conformidad a los mismos la dirección de obra, que fue aprobando las certificaciones de obra, habiendo abonado la comunidad de propietarios todas ellas salvo la última que es objeto de reclamación; la elección del ascensor fue cuestión exclusiva de la comunidad de propietarios sin intervención alguna de Construcciones Prádanos SA, que además es ajena a la decisión de adecuar los huecos y fosos a los ascensores adquiridos, decisión que fue de la comunidad de propietarios y director de obra.
RST Arquitectura SLP se opone a la reconvención alegando que la comunidad de propietarios tomó la decisión de contratar separadamente a al arquitecto, al contratista y a la empresa de ascensores; la comisión de obras no comunicó a la comunidad de propietarios que el presupuesto de Construcciones Prádanos SA, no incluía el coste de la instalación de los ascensores; RST Arquitectura SLP se vio compelida a redactar un proyecto modificado, que incluyó los nuevos cambios que impuso la comunidad de propietarios; la comunidad de propietarios no pidió a Construcciones Prádanos SA, que presupuestase los cambios habidos en el proyecto, por lo que las obras comenzaron sin un presupuesto cerrado; la comunidad de propietarios pidió continuos cambios y ampliaciones de obra; la comunidad de propietarios pagó las certificaciones de obra sin reparos; los ascensores colocados fueron los contratados directamente por la comunidad de propietarios; la comunidad de propietarios siempre consideró ascensor accesible, que es el de puerta de 80 cms y no el de puerta de 70 cms, en un caso hay que modificar el hueco, en el otro no. RST Arquitectura SLP cumplió el objeto para el que fue contratado, redactó un proyecto que cumple todos los requisitos técnicos y legales exigidos y supervisó la correcta ejecución de las obras.
La sentencia de instancia, tras el análisis y valoración de las distintas pruebas practicadas, concluye: Construcciones Prádanos SA, no incurrió en negligencia alguna en cuanto a la falta de cabida de los ascensores en sus huecos; Construcciones Prádanos SA y la comunidad de propietarios pactaron la facturación por administración de los trabajos del hueco del ascensor y demás no incluidos en el presupuesto, que la facturación de la constructora es correcta y conforme con los trabajos ejecutados, a salvo excesos de medición y deficiencias de estricta ejecución de la obra que valora en 7794,40 euros;
RST Arquitectura SLP y Thyssen Krupp Elevadores SL, incurrieron en negligencia en cuanto a la falta de cabida de los ascensores en sus huecos; lo que ha ocasionado transmisión de ruidos, aérea y por vibración, a las viviendas; mermando así el aislamiento acústico que tenían las viviendas y no cumpliéndose el objetivo de ascensores silenciosos; ascensores que además presentan un número elevadísimo de averías; debiendo responder RST Arquitectura SLP y Thyssen Krupp Elevadores SL en la misma proporción de los daños y perjuicios causados a la comunidad de propietarios: coste de la ejecución de trabajos de picado en el hueco del ascensor para ampliación del mismo; costes del recatado de huecos en el recinto de ascensor y revoco de los mismos; y coste de sustitución de los ascensores por otros de menor tamaño acorde con los huecos existentes; valorando la juez de instancia la indemnización debida en 123.944,76 euros atribuyendo la responsabilidad de dicha indemnización al 50% para cada uno de los responsables RST Arquitectura SLP y Thyssen Krupp Elevadores SL, además de 547,25 euros, deducida la parte de la que responde Construcciones Prádanos SA, que debe asumir RST Arquitectura SLP por los costes del trasdosado de la vivienda NUM001.
SEGUNDO: Frente a dicha sentencia, se alza la parte apelante Thyssen Krupp Elevadores SL, que alega en el recurso de apelación que la responsabilidad de las mediciones de los huecos del ascensor es de RST Arquitectura SLP y no de Thyssenkrupp Elevadores SLU, conforme a las funciones y responsabilidades que la LOE establece para el proyectista, arts. 10.2.b y 17.5, para la dirección facultativa, art. 17.7, y al constructor, art. 17.6 de la Loe. Thyssen Krupp Elevadores SL, es el suministrador de los ascensores, y conforme al contrato suscrito con la comunidad de propietarios no asumió la obra civil de acondicionamiento de foso, cuarto de máquinas y hueco del ascensor; Thyssenkrupp no tuvo nada que ver con la elección de ascensores; Thyssenkrupp no tuvo intervención alguna en las mediciones. Aun no teniendo Thyssenkrupp responsabilidad alguna en el proyecto y en las mediciones, ni en la ejecución de la obra civil, advirtió en múltiples ocasiones que para instalar los nuevos ascensores de accesibilidad completa puertas de 80 cm, era necesario picar el hueco del ascensor. La primera oferta de Thyssen Krupp a la comunidad de propietarios que fue rechazada por esta, incluía unos ascensores con unas medidas inferiores que se adaptaban a los huecos existentes, los ascensores que se instalaron fueron elegidos exclusivamente por la comunidad de propietarios; la comunidad de propietarios encargó el proyecto y dirección de obra a RST Arquitectura SLP, que es, por tanto, quien realizó mediciones y formuló las propuestas de todas las actuaciones y trabajos a acometer; así como definir los elementos e instalaciones, incluidos medidas y modelo de ascensores, a implementar en la obra. El hecho de que en las ofertas de Thyssenkrupp se indique que los ascensores discurrirán por el "hueco actual" se está refiriendo a que la ubicación del hueco del ascensor no varía respecto a la situación en el portal, no a las medidas del hueco. La comunidad de propietarios a través de don Alvaro, presidente de la comisión de obras, tuvo pleno conocimiento de la obra a efectuar, así como que los ascensores pretendidos implicaban la segura necesidad del picado del hueco del ascensor. En cuanto a la inmisión de ruido en las viviendas, no constan mediciones en las viviendas en el estado anterior, y el propio perito Sr. Antonio dictamina que el edificio no cumple con la normativa vigente independientemente de la obra civil llevada a cabo. el Informe Pericial e informes acústicos, se acredita que las viviendas de la letra D que lindan con el ascensor derecho arrojan unos resultados de inmisión de ruidos satisfactorios y dentro de la normativa, por lo que no cabe valorar la sustitución del ascensor izquierdo como indemnización, y realizadas por Thyssenkrupp las mismas actuaciones en los dos ascensores para minimizar los ruidos, las viviendas de la letra A, que lindan con el hueco de ascensor derecho, presenten niveles de inmisión sonora superiores en 5 dcb, lo que solo se explica por un deficiente aislamiento acústico del edificio en origen. Los ascensores cumplen los niveles de emisión de ruidos, por lo que el problema de la inmisión de ruido no es del ascensor sino del aislamiento de las viviendas, respecto del que Thyssenkrupp no tiene ninguna responsabilidad. La solución propuesta por el perito Antonio de quitar los ascensores, rellenar el enfoscado del hueco y poner otros de menor dimensión, carece de sentido por antieconómica, y no puede guiar la propuesta de indemnización solicitada de contrario. La sentencia no distingue en las averías causadas por los propios usuarios y las averías del propio ascensor que resultaron ser mínimas, y las lógicas en ascensores recién instalados hasta que se ajusta del todo su funcionamiento. La indemnización fijada en la sentencia de instancia a cargo de Thyssenkrupp, de 61972,38 euros, más otros 62519,63 euros a abonar por RST Arquitectura SLP es desmesurada e improcedente: los problemas de ruido solo se dan respecto del ascensor derecho, no del izquierdo, por lo que la indemnización debería reducirse a la mitad; la Comunidad de Propietarios ha recibido subvenciones por valor de 63313,49 euros que habría que deducir de la indemnización solicitada; tal como informaron los peritos, excepto el de la comunidad de propietarios, la solución más efectiva y que compagina los intereses económicos y de la comunidad, pasa por sustituir los anclajes por otros con tornillos de goma o silentblocks, evitar que los anclajes toquen las varillas del forjado y engrosar con trasdosado de pladur las paredes de las viviendas afectadas, indemnizando por el espacio ocupado a los propietarios; de 28 viviendas del edificio, solo dos viviendas tiene problemas de ruido; se ha obtenido el fin principal de la obra, obtener la plena accesibilidad, y el único problema son las molestias por ruido que manifiestan dos viviendas de la letra A, por lo que se cumple casi en su totalidad con el fin perseguido. Y suplica a la Sala "dicte la oportuna resolución por la que modifique la sentencia dictada de acuerdo con los pedimentos de nuestra contestación a la demanda, con expresa imposición de costas a quien se oponga a nuestras legítimas pretensiones"
TERCERO: RST Arquitectura SLP interpone igualmente recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando en el recurso que el promotor de la obra, la comunidad de propietarios, únicamente siguiendo su criterio y bajo su responsabilidad, contrató diferenciadamente a los tres empresarios/profesionales intervinientes en la obra que pretendía realizar, no solicitó a RST Arquitectura SLP asesoramiento alguno en cuanto a la elección de la empresa constructora ni para la selección y contratación del tipo de ascensores a instalar y de la empresa suministradora de los mismos; la función de RST Arquitectura SLP fue exclusivamente la redacción de proyecto y la dirección de obra. La modificación de las dimensiones de los ascensores tenía por objeto que la comunidad de propietarios pudiese solicitar y obtener subvenciones de las Administraciones Públicas. Frente a lo expresado en la sentencia de instancia, la comunidad de propietarios tenía pleno conocimiento de que el ascensor no cabía en el hueco. Los cinco peritos, también los dos peritos de la Comunidad de Propietarios afirmaron que las mediciones de los huecos las efectúan las empresas instaladoras, en este caso Thyssen, y que pasan los datos al arquitecto proyectista. La comunidad de propietarios dilató casi un año el comienzo de la obra, no atendió a las indicaciones de RST Arquitectura SLP de comunicar a la constructora los cambios y que los presupuestase, y compelió a ésta a modificar el proyecto inicial para incluir los cambios impuestos por la comunidad de propietarios. Ya el 7 de febrero de 2017 RST Arquitectura SLP indicó en el Libro de Órdenes que existía un problema con los ascensores que la comunidad de propietarios había contratado directamente con Thyssenkrup, proponiendo la sustitución de los ascensores por otros más pequeños, que no aceptó la comunidad de propietarios. La juzgadora concluye que la negligencia es imputable a RST y a Thyssen al 50%, lo que no se comparte, porque el sobrecoste de las obras, concretamente, el picado de los huecos de los ascensores no es un daño, es un aumento de presupuesto que permitió a la comunidad de propietarios cobrar 63313,49 euros de subvención; no puede establecerse la responsabilidad solidaria de RST Arquitectura SLP con Thyssenkrup, no puede tener la misma trascendencia la falta de diligencia de Thyssen en la medición correcta de los huecos con la posterior falta de comprobación de los cálculos por parte de RST Arquitectura SLP, pues la primera forma parte del trabajo principal de una empresa instaladora de ascensores y la segunda es sólo una parte del trabajo del proyectista; cuando RST Arquitectura SLP concluyó y entregó el proyecto la comunidad de propietarios ya había contratado directamente los ascensores; y RST Arquitectura SLP incorporó al proyecto las medidas que Thyssen le envió de los ascensores; RST Arquitectura SLP explicó a la comunidad de propietarios que había que efectuar importantes modificaciones en el foso del segundo ascensor, al igual que en el primero, y la comunidad de propietarios decidió contratar los trabajos por administración; la comunidad de propietarios no reclamó ningún defecto a RST Arquitectura SLP hasta después de ser demandada en el presente procedimiento: ha quedo acreditado con el informe pericial del arquitecto D. Rosendo, que ninguna responsabilidad cabe imputarse a RST Arquitectura SLP; el "sobrecoste" de poder disfrutar, para el resto de la vida del edificio, de dos ascensores accesibles ha supuesto para cada vecino tener que pagar de su bolsillo entre 293,04 euros según RST Arquitectura SLP y 363,21 euros según el perito Sr. Antonio; la comunidad de propietarios también tiene responsabilidad en cuanto promotora coordinadora de los agentes de la edificación interviniente, a los que contrató de forma independiente y atendiendo a un criterio económico, en exclusiva; la empresa ascensorista Thyssen era la encargada de realizar las mediciones, afirmando que los ascensores de 80 cm de puerta resultaban viables para los huecos existentes; la encargada de dar las instrucciones relativas al picado del hueco del ascensor fue Thyssen; RST Arquitectura SLP incluyó en su proyecto una partida residual de 4000 euros para el picado del ascensor, basándose en las mediciones y las instrucciones proporcionadas por Thyssen; los peritos don Antonio, don Victorio, don Jose María y don Rosendo coinciden en señalar que Thyssen tiene la responsabilidad de informar al arquitecto redactor del proyecto de las actuaciones necesarias para que se pueda instalar el ascensor; las averías en los ascensores deben ser imputadas única y exclusivamente a Thyssen quien además de ser la empresa instaladora es la mantenedora de los ascensores; la indemnización fijada de 70000 euros supondría un enriquecimiento injusto a favor de la comunidad de propietarios, ya que habría sido indemnizada por el sobre coste del presupuesto y, además, por el 100 % del coste que según su perito tiene la solución al problema acústico que afecta exclusivamente a dos viviendas, manteniendo unos ascensores en pleno funcionamiento y cumpliendo las condiciones de plena accesibilidad y sin tener que devolver la subvención obtenida del Ayuntamiento de Logroño y del Gobierno de La Rioja. Y suplica a la Sala dice sentencia por la que "se estime íntegramente nuestro recurso absolviendo a mi representada con expresa imposición de costas a quien se si se opusiera al mismo.
Subsidiariamente, que se establezca la responsabilidad de Thyssen en un 75 % y en un 25% la de mi representada por entender que es posible la responsabilidad individualizada y recaer ésta de forma prevalente en la codemandada Thyssen conforme ha quedado acreditado en autos. Absolviendo en todo caso a mi representada del pago de la cantidad de 70.000 € establecida en el fundamento de derecho sexto.
Subsidiariamente en caso de entender la Sala que la responsabilidad debe ser necesariamente solidaria, al 50%, se absuelva en todo caso a mi representada del pago de la cantidad de 70.000 € establecida en el fundamento de derecho sexto".
CUARTO: La Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño se opone a los recursos de apelación e impugna la sentencia, alegando como motivos de impugnación la procedencia de la condena solidaria a RST Arquitectura SLP y a Thyssenkrup Elevadores SLU, por no poder individualizarse las responsabilidades de cada uno de dichos demandados y su concreta contribución causal al resultado producido; y subsidiariamente, si como consecuencia de la estimación total o parcial de los recursos interpuestos respectivamente por THYSSEN o RST, se absolviere a uno de ellos o se redujere su cuota de responsabilidad, en todo caso la cuota de responsabilidad de la que eventualmente pudiera verse exonerada cada una de las recurrentes impugnadas acrezca en igual proporción a la otra, quedando en todo caso indemne la comunidad de propietarios. Y suplica a la Sala " el dictado de sentencia en cuya virtud:
Desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L., con imposición de costas.
Desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por RST ARQUITECTURA, S.L.P., con imposición de costas.
Estime íntegramente la impugnación de sentencia formulada por esta parte".
QUINTO: Los motivos de los recursos de apelación se reconducen, atendiendo al desarrollo de los mismos en los escritos de recurso, al error en la valoración de la prueba. Y dada la interrelación entre ambos recursos, se resuelven conjuntamente.
Y al respecto del error en la valoración de la prueba, debe recordarse, como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 15 de enero de 2016 : "Al respecto de la valoración de prueba, esta Audiencia Provincial ha señalado en ocasiones diversas que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
Por otro lado, y en particular en cuanto a la prueba pericial , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias del Tribunal Supremo 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1994 ).
Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en diversas resoluciones, ha venido a establecer:
a) Que principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial , pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica.
b) Que por ello, la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador. El Tribunal Supremo establece que el ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica . En este sentido el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).
c) Que si se trata de dictámenes periciales plurales, pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. No se le puede negar en definitiva al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. Nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia, ya sea esta emitida por un perito de designación judicial o de designación o aportación de parte, o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción".
Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de Octubre de 2010 dice: "A este respecto debe advertirse que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y de 2 de septiembre de 2008 ), es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que "dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".
En el mismo sentido, la sentencia de 17 de junio de 2022, Nº de Recurso: 309/2021, Nº de Resolución: 181/2022: " ...es forzoso recordar que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
...
...en cuanto a la testifical, su valoración y eficacia ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración, de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realzar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez "a quo" de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 "
Y a propósito de la valoración de los documentos no impugnados, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2833/2013, Nº de Resolución: 715/2015 señala que "También constituye criterio jurisprudencial consolidado que la valoración de los documentos privados no impugnados, así como de los públicos, debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba, y que una cosa es el valor probatorio de los documentos en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron y otra distinta la interpretación por la sentencia recurrida del contenido de los documentos, puesto que la expresión "prueba plena" del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal de instancia no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS 47/2012, de 17 de julio , con cita de las STSS 458/2009, de 30 de junio , 403/2009, de 15 de junio , y 785/2011, de 27 de octubre )."
SEXTO: Y dada la naturaleza de las acciones ejercitadas por la comunidad de propietarios autopromotora de las obras frente a los ahora apelantes, debe recordarse, como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de : "La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de Enero de 2010 razona: "...el art. 17.1 de la Ley (LOE ) señala que las acciones que regula no son incompatibles con el ejercicio de las acciones derivadas del contrato que pueda unir al responsable de los vicios o defectos constructivos con el perjudicado por los mismos, de modo que las acciones nacidas del art. 17 son compatibles con la acciones derivadas del contrato de obra respecto del comitente o dueño de la obra; y respecto del promotor - vendedor, también con las nacidas de la venta. También el art. 18.1 de la Ley hace referencia a la subsistencia de las responsabilidades contractuales al margen de las reguladas en la ley; señalando que las acciones prevista en la misma prescribirán en el plazo de dos años, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual . Por su parte el art. 8 de la ley, el referirse a las obligaciones de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, dice que sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención. Asi pues, si debido al incumplimiento del contrato de obra por parte del constructor o del incumplimiento del contrato para la realización de un proyecto arquitectónico por parte del arquitecto o del incumplimiento de cualquier otro contrato que hubiera celebrado el comitente se le producen daños, los mismos podrán ser reclamados frente a los sujetos que incumplieron sus obligaciones contractualmente asumidas. Es decir, podrá, el dueño de la obra, frente a cada agente de la edificación, plantear las acciones derivadas de la responsabilidad contractual en que hubiera podido incurrir al construir defectuosamente el edificio o vivienda encargada por el comitente; podrá dirigirse contra los agentes de la edificación que contrataron con él a través de la acciones que, con carácter general, regulan el ordenamiento jurídico ( arts. 1101 , 1091 , 1258 , 1106 , 1107 ; 1124 y concordantes, del cc .) A través de tales acciones, el comitente podrá reclamar la totalidad de los daños y perjuicios que se le hubiera ocasionado en la vivienda, es decir de los daños que se describen en el art. 17.1 LOE , siempre que tales daños tengan causa del incumplimiento contractual o del defectuoso cumplimiento; el plazo de prescripción de tales acciones es de quince años, desde el momento en que se entregó la vivienda al comitente ( arts. 1964 y 1969 cc .). Estas acciones, además, nace aunque los daños en la vivienda se hubieran manifestado fuera de los plazos se garantía que contempla la LOE y aún cuando hubiera transcurrido el plazo de dos años que dicha ley establece como plazo de prescripción de sus acciones ( art. 18), pues aquellas acciones no provienen de la LOE , sino de un relación contractual y por ello no están sujetas a las limitaciones establecidas por esa ley, ni en cuanto los daños que se pueden reclamar, ni en cuanto a los requisitos para el nacimiento de las acciones. Cuando no exista relación contractual entre los agentes de la edificación y el perjudicado por los daños constructivos, éste sólo podrá accionar en base a la LOE, (para los tasados daños que esta contempla: daños materiales en la vivienda) y, en su caso, mediante el régimen general de responsabilidad extracontractual".
En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de febrero de 2017 : " no se puede obviar que al tratarse de una autopromoción nos encontramos en el ámbito de la relación interna entre agentes de la construcción en virtud del contrato de obra concertado entre ellos, caso como el actual en que se exige la responsabilidad derivada de ese vínculo contractual por el incorrecto cumplimiento de obligaciones. Esta característica impide la aplicación del régimen establecido en la LOE pues el autopromotorde su vivienda o anejos, dueño de la obra, está legitimado para el ejercicio de acciones contra el agente o agentes que participaron en el proceso constructivo y puede accionar para la reparación de daños materiales ( SAP Alicante, Sección 9ª de 5 de Noviembre de 2015 ). La Dirección Facultativa o Director de obra está vinculado por las reglas de la lex artis que rigen el proceso material de edificación, de modo que el incumplimiento de estas reglas causante de vicios constructivos determina la imputación de responsabilidad civil."
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 5 de noviembre de 2015 :" La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admite de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 octubre 2003 , 28 febrero y 21 octubre 2011 )". Además, resulta que en el presente caso los demandantes son los propietarios, promotores y constructores de la edificación, indicando al efecto el art. 9-1 de la LOE que será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. Cierto es que la construcción de la obra de que se trata se integra dentro de las contempladas en la LOE , atendiendo a su entidad -obra de nueva construcción (art. 2-1 y 2-2 a )- y a la fecha de concesión de la licencia de obras (10-7-2001), pero no puede obviarse que al tratarse de una autopromoción nos encontramos en el ámbito de la relación interna entre agentes de la construcción, en virtud del contrato de obra concertado entre ellos. En el presente caso los actores son los promotores de la vivienda y formulan su reclamación contra los demás intervinientes en la obra con los que concertaron los respectivos contratos -técnicos y empresas contratistas-, exigiendo también la responsabilidad que deriva de ese vínculo contractual, por el incorrecto cumplimiento de sus obligaciones.
Esta característica nos impide aplicarles el régimen de responsabilidad establecido en dicho precepto, pues el autopromotor de su vivienda, por lo general se ve obligado a confiar en los profesionales de la construcción que ha podido encontrar, con mayor o menor fortuna, y desde luego con absoluta ignorancia de su grado de preparación profesional, teniendo que conformarse con la formal homologación de éstos ante su absoluta falta de conocimientos al respecto.
Cuando el promotor, comitente o dueño de la obra, es el propietario de la vivienda única que se construyó a través del contrato de obra, o bien continúa siendo propietario de alguna unidad privativa del edificio que promovió, la Ley de ordenación de la edificación le concede legitimación activa para el ejercicio de las acciones que contempla contra los diversos agentes de la edificación que participaron en la construcción de la vivienda o del edificio.
En efecto, como ya vimos, el artículo 17.1 de la Ley dispone que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división.
Por lo tanto, el comitente (propietario) podrá interponer las acciones que la Ley de ordenación de la edificación prevé para obtener de los diversos agentes de la edificación la reparación de los daños materiales ocasionados en el edificio o en la vivienda por los vicios o defectos constructivos, siempre que dichos daños se hubieran manifestado dentro de los respectivos plazos de garantía establecidos en el artículo 17 .
Y junto con las acciones contempladas por la Ley de ordenación de la edificación, el comitente que ha celebrado diversos contratos con los agentes de la edificación que intervinieron en la construcción de la vivienda o del edificio podrá reclamar de los mismos las consecuencias que se deriven del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dichos contratos.
Por ello, si debido al incumplimiento del contrato de obra por parte del constructor , o del incumplimiento del contrato para la realización de un proyecto arquitectónico por parte del arquitecto o del incumplimiento de cualquier otro contrato que hubiera celebrado el comitente se le producen daños, parece lógico entender que dichos daños podrán ser reclamados por el comitente frente a los sujetos que incumplieron sus obligaciones contractualmente asumidas.
La ley de ordenación de la edificación insiste en señalar que las responsabilidades que establece se imponen al margen y con independencia de las responsabilidades contractuales que a cada sujeto, a cada agente de la edificación, se le puedan exigir (art. 17.1 ; 18.1 y 8 de la Ley).
Así, insistimos por las peculiaridades de la controversia que nos ocupa, que el comitente también podrá dirigirse contra los agentes de la edificación que contrataron con él y le produjeron daños debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dichos contratos a través del ejercicio de las acciones que con carácter general regulan en nuestro ordenamiento jurídico las responsabilidades contractuales ( artículos 1101 , 1091 , 1258 , 1106 , 1107 , 1124 y concordantes del Código Civil )"
SEPTIMO: En este caso, resulta de la documental aportada a las actuaciones:
En el acta de la junta de propietarios de la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño de fecha 15 de abril de 2015 consta: Punto 3 Proyecto de ascensores Se encuentran presentes en la reunión dos representantes de la empresa Thissen que presentan comentan y explican su proyecto de eliminación total de barreras arquitectónicas para el portal..., y cambiando ambos ascensores, ... El presidente expone otras opciones... La junta decide nombrar una comisión de propietarios que inicialmente solicite presupuesto para la ejecución de un proyecto técnico completo para la posible ejecución de la eliminación total de barreras arquitectónicas para el portal..., contrata el que estime más conveniente..., y una vez ejecutado el mismo se solicitarán distintos presupuestos a empresas, tanto de construcción como de ascensores..,
Con anterioridad a dicha junta de propietarios, el 14 de abril de 2015 Thyssenkrupp Elevadores SLU realiza un informe y oferta de eliminación de barreras arquitectónicas en la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño, que indica: Con respecto a los ascensores; los huecos disponibles son de unas dimensiones muy reducidas y por lo tanto hemos recurrido a ·un producto muy especial, para aumentar- hasta el máxjmo las dimensiones tanto de cabina como de paso libre de puertas para conseguir la mayor accesibilidad posible. ... Los trabajos a realizar corresponden a los indicados en los planos incluidos a continuación, cuya finalidad es conseguir la cota cero desde la CALLE000, NUM000. ...los trabajos implican la demolición completa del portal y su total reconstrucción, así como la sustitución completa de los ascensores. Incorpora al informe planos de estado actual y propuesta en los que se indica realizados por RST Arquitectura SLP marzo de 2015. Resumen de Características Técnicas: Para este caso se han valorado una posibilidad de ascensor ya que se persigue el cumplimiento de la normativa de accesibilidad, las cuales suponen requisitos especiales en dimensiones de cabina y paso libre de puertas de acceso.....El resumen de las principales características técnicas del ascensor son las que a continuación se detallan: Ascensor ThvssenKrupp Studio 450 Kg. El ascensor Studio es un producto de última generación.... que proporciona: Un movimiento más suave y silencioso....Una gran seguridad y fíabilidad. Características Principales: Hueco.1200mm x 1400 mm Foso... 600 mm.... Características de Puertas:...Dimensiones....750 x 2.000 mm. Y la oferta económica que incluye los ascensores, el desmontaje de los existentes, la obra civil proyecto de obra civil y dirección de obra.
De modo que con anterioridad a dicha oferta de ThvssenKruppa la comunidad de propietarios, RST Arquitectura SLP ya había realizado, en marzo de 2015 los planos que se adecuaban a dicha oferta.
Y en abril de 2015 RST Arquitectura SLP presenta una propuesta económica de proyecto y dirección de obras para eliminación total de barreras arquitectónicas en el CALLE000 NUM000 de Logroño que incluye Sustitución de los dos ascensores existentes por otros de foso reducido (Modelo propuesto ThyssenKrupp Studio) Presupuesto ejecución material ascensores 70.000€.
El 1 de junio de 2015 Thyssenkrupp Elevadores SLU realiza un nuevo informe y oferta de eliminación de barreras arquitectónicas en la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño, que entrega a RST Arquitectura SLP, y que indica: Resumen de Características Técnicas: Para este caso se han valorado una posibilidad de ascensor ya que se persigue el cumplimiento de la normativa de accesibilidad, las cuales suponen requisitos especiales en dimensiones de cabina y paso libre de puertas de acceso.....El resumen de las principales características técnicas del ascensor son las que a continuación se detallan: Ascensor ThvssenKrupp Studio 450 Kg. El ascensor Studio es un producto de última generación.... que proporciona: Un movimiento más suave y silencioso....Una gran seguridad y fiabilidad. Características Principales: Hueco...actual Foso... 550 mm.... Características de Puertas:...Dimensiones....800 x 2.000 mm. Y la oferta económica que incluye el desmontaje del ascensor existente, suministro y montaje del nuevo ascensor, 39575 euros.
EL 5 de junio de 2015 RST Arquitectura SLP elabora el proyecto para eliminación total de barreras arquitectónicas en el CALLE000 NUM000 de Logroño, visado el 27 de junio de 2016, incluyendo la partida capítulo 6 Ascensor Desmontaje de ascensor existente y gestión de residuos en gestor homologado por Gobierno de La Rioja. Suministro e instalación completa de ascensor eléctrico sin cuarto de máquinas modelo ThyssenKrupp Studio con sistema de tracción por correas dentadas y suspensión en pórtico que ofrece un gran confort frente a otras soluciones, con Frecuencia Variable de lazo cerrado, velocidad de 1 m/s, precisión de parada+/-3 mm y sistema de ahorro energía mediante variador regeneratívo y exclusivo sistema Sleep que apagara el sistema de tracción completo, e iluminación de cabina cuando no está en uso, recorrido de 26 m., foso reducido de 550 mm. Con sistema de seguridad de paso inferior de personas, sobrerrecorrido de 3. 500 mm., 8 paradas, 450 kg de carga nominal de 6 personas con embarque simple, cabina de 1. 000 x 1. 250 mm. fabricada en aluminio ligero de alta resistencia, máquina sin engranajes de imanes permanentes de diseño radial, cabina Modelo S1 con paneles de laminado en alta presión con texturados en madera, con pulsadores en inax. Con sistema comunicación bidireccional las 24 horas a través de linea telefónica, sintetizador de voz, iluminación mediante leds, apagado automático de luz en cabina y sistema de tracción completo, acabados laminado en alta presión con texturados en madera a elegir por la D. F., puertas automáticas en pisos y cabina centrales de marcos y pisadera reducidos especiales certificado incendios E120 paso 800 x 2. 000 mm., acabadas acero inoxidable en puerta cabina y puerta de piso en Cota O portal, e imprimadas en resto de plantas, maniobra colectiva en bajada simple con registro de llamada, barrera de infrarrojos de seguridad, posicional en todos los pisos portal y viviendas, insertos en braille en cada piso,, etc. Cumplimiento íntegro de la normativa y de la EN81. 70 en materia de accesibilidad. Con mano de obra, pruebas y ajustes según EN81-1. Dos ascensores, presupuesto 79000 euros. No consta en el mismo ningún capítulo relativo a trabajos en hueco de ascensor ni para instalación de ascensor ni para ayudas a la instalación del ascensor.
El 27 de agosto de 2015 don Juan Ignacio, de RST Arquitectura SLP remite correo electrónico a don Pedro Jesús, de Thyssenkrupp Elevadores, indicando: Te insisto en la historia de cuentan de que vuestro ascensor no cabe, porque el de Giro Inverso, estuvo garantizándome que no iba a entrar. Ya le dije que yo estaba seguro que entraba y que iba a hacer todo lo necesario para que entre un ascensor con las medidas que el Código Técnico obliga....Ya me dirás
El 2 de septiembre de 2015, Construcciones Prádanos SA presenta un presupuesto a la comunidad de propietarios, en el que consta: capítulo Capítulo 01 Derribos y Demoliciones 01.03 Desmontaje elevador zona trasera,, 01.11 Demolición mecánica foso ascensor. Demolición mecánica de cualquier elemento existente e n foso de ascensor hasta cota de forjado 01.15 Demolición manual puertas metálicas ascensores capítulo 02 Albañilería 02.14 ayuda instalación ascensor edificio vivienda a justificar en función de las directrices de la empresa instaladora del ascensor que elija la comunidad de propietarios. Capítulo 06 Ascensores 06.01 adaptar o sustituir ascensor a presupuestar por empresa instaladora de ascensor Las partidas y mediciones que aparecen en este presupuesto son las que aparecen en la memoria entregada por la propiedad .
En el acta de la junta de propietarios de la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño de fecha 8 de septiembre de 2015 consta: Por el Sr. Presidente se informa a los asistentes del proyecto realizado por el técnico contratado a dicho efecto, D. Juan Ignacio, a partir del cual se han solicitado distintos presupuestos para su ejecución. ...A todos ellos, ...hay que añadir el presupuesto de sustitución de los dos ascensores presentado por la empresa ThyssenKrupp, única cuyos ascensores presupuestados cumplen con las especificaciones mínimas, en especial en cuanto a medidas (1 x 1, 25 m. de interior, más 0, 85 cm. de "luz" de entrada), para poder solicitar y obtener las posibles subvenciones. Dicho presupuesto asciende a 70 000,00 euros. Una vez examinados y debatidos ampliamente todos los citados presupuestos, la Junta, por unanimidad, acuerda aprobar el presentado por la empresa Construcciones Prádanos, S. L., a quien se le adjudica la obra completa, ...
El 14 de septiembre de 2015 Construcciones Prádanos SA remite correo electrónico a don Alvaro, indicando: Después de la conversación mantenida esta mañana con Pedro Jesús de ascensores Thyssen, la partida de ayuda a la instalación de ascensores sería de 420 euros/ud de ascensor. Total 840 euros. Este precio son, como ha comentado Pedro Jesús, y por curarnos un poco en salud, 2 días de trabajos en cada ascensor. Queda supeditada esta partida a que, como ha dicho, la instalación no requiera de ninguna ayuda especial y que el ascensor entre en el hueco.
El 17 de septiembre de 2015 Thyssenkrupp Elevadores SLU realiza un nuevo informe y oferta de eliminación de barreras arquitectónicas en la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño, firmado por el ingeniero técnico industrial don Pedro Jesús, que indica: Resumen de Características Técnicas: Para este caso se han valorado una posibilidad de ascensor ya que se persigue el cumplimiento de la normativa de accesibilidad, las cuales suponen requisitos especiales en dimensiones de cabina y paso libre de puertas de acceso.....El resumen de las principales características técnicas del ascensor son las que a continuación se detallan: Ascensor ThvssenKrupp Studio 450 Kg. El ascensor Studio es un producto de última generación.... que proporciona: Un movimiento más suave y silencioso....Una gran seguridad y fíabilidad. Características Principales: Hueco..... actual Foso... 550 mm.... Características de Puertas:...Dimensiones....800 x 2.000 mm. Y la oferta económica ascensor. subtotal ejecución material 70000 euros más IVA. Y expresamente se indica en dicha oferta: "La obra civil a realizar corresponde a la indicada en el proyecto realizado por D. Juan Ignacio del estudio de arquitectura RST Arquitectura".
En fecha 24 de octubre de 2016 RST Arquitectura SLP realiza un proyecto modificado del anterior para incluir los nuevos requerimientos de la comunidad de propietarios entre otros 3.3.- Se propone subir uno de los ascensores a la planta de los trasteros. En el mismo se incluye capítulo 2 albañilería 2.14 Ayuda Instalación Ascensor edificio vivienda. Ayuda de albañilería a instalaciones de ascensor en edificios de vivienda compuesta por apoyo en los trabajo de descarga y elevación, realización y tapado de rozas, realización y tapado de pasatubos en muros o forjados, recibido de conductos, remates, limpieza y otros trabajos propios de albañilería en apoyo del instalador. Incluyendo parte proporcional de medios auxiliares y pequeño material. Medido por unidad de ascensor. Incluye cualquier obra necesaria de albañilería complementaria para la instalación del nuevo ascensor. Incluso rozas en paredes laterales para instalar nuevas guías, incluso nuevas perforaciones en la rosa de ascensor para nuevos pasos, incluso colocación de ganchos metálicos en losa o hueco de ascensor". Presupuestada en 2421,32 euros.
El 11 de noviembre de 2016 Thyssenkrupp Elevadores SLU realiza un nuevo informe y oferta de eliminación de barreras arquitectónicas en la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño, que indica: Resumen de Características Técnicas: Para este caso se han valorado una posibilidad de ascensor ya que se persigue el cumplimiento de la normativa de accesibilidad, las cuales suponen requisitos especiales en dimensiones de cabina y paso libre de puertas de acceso.....El resumen de las principales características técnicas del ascensor son las que a continuación se detallan: Ascensor ThvssenKrupp Studio 450 Kg. El ascensor Studio es un producto de última generación.... que proporciona: Un movimiento más suave y silencioso....Una gran seguridad y fíabilidad. Características Principales: Hueco..... actual Foso... 550 mm.... Características de Puertas:...Dimensiones....800 x 2.000 mm. Y la oferta económica que incluye algunas mejoras respecto del anterior, cabinas en acero inoxidable y botoneras en cristal templado, y la parada en trasteros, ascensor. subtotal ejecución material 74070 euros más IVA En las condiciones del contrato expresamente se indica: " Thyssenkrupp Elevadores, S.L.U. no estará obligado a iniciar, continuar, ni finalizar trabajo alguno de montaje para la instalación de los aparatos elevadores contratados antes de que estén totalmente terminadas las obras de acondicionamiento de los recintos donde se han de ubicar, es decir, cuarto de máquinas, huecos y foso, a las características y necesidades de los aparatos contratados y de su montaje .Las citadas obras de acondicionamiento serán obligación del comprador y por su cuenta y deberán ajustarse a las especificaciones de los planos de montaje y a las instrucciones de Thyssen Krupp Elevadores SLU . Y expresamente se indica en dicha oferta: "La obra civil a realizar corresponde a la indicada en el proyecto realizado por D. Juan Ignacio del estudio de arquitectura RST Arquitectura". Esta es la oferta aceptada por la propiedad, así aparece firmada por el representante de Thyssen Krupp y por el representante de la comunidad de propietarios.
El 17 de noviembre de 2016 la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño y Construcciones Prádanos SA firmaron el contrato de ejecución de obra, en el que se indica: Hacer constar que la sustitución del ascensor lo realiza otra empresa contratada directamente por el promotor, por lo que el presente contrato se refiere exclusivamente a los trabajos reflejados en el presupuesto presentado por Construcciones Prádanos, S.A.
Y en el acta de la junta de propietarios de la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño de noviembre de 2016 consta: Por el Sr. Presidente se informa a los asistentes de las numerosas reuniones realizadas por la comisión de Obras, nombrada al efecto, tanto con la empresa de ascensores, Thissen, como con la empresa constructora, Construcciones Prádanos, y con el Técnico, D. Juan Ignacio. Finalmente, con todos ellos, se ha acordado ya prácticamente la totalidad de las obras a ejecutar, una vez se obtenga de esta Junta las autorizaciones precisas..... Ascensores: se indica y comenta el presupuesto presentado por la empresa Thissen, para la sustitución de los dos ascensores, ascendiendo éste a unos 89. 625, 00. - €, si bien los ascensores a instalar son del último modelo de dicha marca, que dispone de mejoras importantes con respecto al anteriormente propuesto (cabina en acero inoxidable, ... ), pero manteniendo el precio inicial.... Se expone la posibilidad de que el ascensor de la izda., entrando por la puerta principal, tenga una parada más, en la zona de trasteros. Los asistentes están conformes unánimemente con esta instalación.
En el Libro de Órdenes constan las siguientes anotaciones de la dirección facultativa: el 12 de diciembre de 2016: se realiza una comprobación de medidas y se considera que coinciden con los establecidos en proyecto; 20 de enero de 2017 "... Se comienza con el picado de los fosos de ascensor y de los huecos de ascensor. Las necesidades de los ascensores que se han contratado superan las previsiones del proyecto. Esto implica la necesidad de ampliar la partida de picado del hueco del ascensor. Existen 3 vigas que interfieren con el ascensor. Se va a estudiar cuál es la solución posible. Se necesita eliminar cerramiento en torno a las futuras puertas de ascensor. Más del que estaba previsto inicialmente. Se proponer a la constructora contabilizar estas partidas por horas. Para poder valorar su coste". 26 de enero de 2017: " es necesario modificar las instalaciones de la caldera para poder ejecutar los fosos de ascensores. Los ascensores necesitan mayor foso que el previsto en proyecto. Se vuelven a estudiar las tres vigas que interfirieren en el foso del ascensor". 6 de febrero de 2017: "Los ascensores Thyssen no entran en el hueco del ascensor existente. Esto implica: -Tener que ampliar el número de rozas previstos. -En planta NUM002 es posible que se necesite romper una pared de un vecino para luego volverlo a rehacer. La maquinaria del ascensor implica esa necesidad. Se comunica al administrador de fincas el problema. -Reforzar 3 vigas en planta NUM003 + baja + primera. Estas obras implican un presupuesto sustancial. Este incremento se notificará a la Comunidad. La solución sencilla es colocar ascensores más pequeños. El mantener estos ascensores implica que se perfore alguna pared a las viviendas particulares. También propongo aislar acústicamente las viviendas, hall de las viviendas, afectadas. Este aislamiento implica perder unos 10 cm en los halles. Los vecinos, según el presidente, estudiarán esta propuesta" . 13 de febrero de 2017: "se comienza el picado de los fosos de ascensores. Thyssenkrupp necesita un foso de mayor profundidad que el inicialmente planteado a la comunidad y al estudio de arquitectura... se necesita un foso s de 80-85 cms. 27 de marzo de 2017: comienza la colocación del ascensor en el nuevo hueco. Se ha realizado un picado de la pared que separa vestíbulo de viviendas y hueco de ascensor. Se comunica a la propiedad la necesidad de incluir una partida para aislamiento acústico por el interior de las viviendas en la zona del vestíbulo. Se plantea aislar las viviendas cuando el ascensor funcione y se pueda valorar el nivel de ruido del mismo. 11 de abril de 2017: Se trabaja en el ascensor. Es necesario realizar nuevos picados en determinadas zonas del ascensor".
OCTAVO: Queda así acreditado que la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño encargó el proyecto y dirección de obra de eliminación de barreras arquitectónicas y sustitución de ascensores, a RST Arquitectura SLP; contrató la ejecución de las obras con Construcciones Prádanos SA y contrató el suministro e instalación del ascensor con Thyssen Krupp Elevadores SLU.
Alega la parte apelante Thyssen Krupp Elevadores SLU, que fue la comunidad de propietarios la que eligió el modelo de ascensor a instalar sin intervención alguna de Thyssen Krupp Elevadores SLU; que la comunidad de propietarios había contratado con RST Arquitectura SLP el proyecto y dirección facultativa, quedando Thyssen Krupp totalmente desvinculada de la obra civil, mediciones y trabajos a realizar en el hueco del ascensor, limitándose Thyssen Krupp a suministrar los ascensores definidos en el proyecto de RST Arquitectura SLP que le fueron solicitados; que Thyssen Krupp Elevadores SLU ni midió el hueco del ascensor ni tenía obligación legal ni contractual de hacerlo; que Thyssen Krupp advirtió en múltiples ocasiones que para instalar los nuevos ascensores de accesibilidad completa con puertas de 80 cm, era necesario picar el hueco del ascensor.
Y alega la apelante RST Arquitectura SLP que el promotor de la obra, la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño, únicamente siguiendo su criterio y bajo su responsabilidad, contrató diferenciadamente a los tres empresarios/profesionales intervinientes en la obra que pretendía realizar, no solicitó a RST Arquitectura SLP asesoramiento alguno en cuanto a la elección de la empresa constructora ni para la selección y contratación del tipo de ascensores a instalar y de la empresa suministradora de los mismos, que es la empresa de ascensores la responsable de las mediciones, la que se encarga de realizar las mediciones que luego pasa al proyectista, como declararon los peritos en el juicio; que la encargada de dar las instrucciones relativas al picado del hueco del ascensor fue Thyssen y que la comunidad de propietarios tenía pleno conocimiento de que los ascensores no cabían en el hueco.
La Sala no comparte las anteriores alegaciones, contrarias a las pruebas practicadas.
Thyssen Krupp presentó diversas ofertas con distintos modelos de ascensor a la comunidad de propietarios, un modelo que se adaptaba a las dimensiones del hueco pero no cumplía con el objetivo de la comunidad de propietarios de total eliminación de barreras arquitectónicas, y otro modelo que sí cumplía con dicho objetivo, y que con algunas mejoras sobre la oferta inicial de este segundo modelo, fue aceptado por la comunidad de propietarios; es Thyssen Krupp quien indica a la comunidad de propietarios en la oferta presentada, las características técnicas del ascensor ofertado, y su adecuación a los intereses de la comunidad de propietarios en cuanto a eliminación de barreras arquitectónicas. Y nada de esto hizo Thyssen Krupp al margen, sino con la colaboración de RST Arquitectura SLP.
RST Arquitectura SLP ya había realizado en marzo de 2015 los planos que se incorporan a la primera oferta de Thyssen Krupp Elevadores SLU de 14 de abril de 2015; en la oferta económica de proyecto y dirección de obras de abril de 2015 RST Arquitectura SLP incluye la sustitución de los dos ascensores existentes por otros de foso reducido, modelo propuesto ThyssenKrupp Studio; en el proyecto de junio 2015 RST Arquitectura SLP incorpora el modelo de ascensor ofertado a la comunidad de propietarios por Thyssen Krupp Elevadores; en agosto de 2015 don Juan Ignacio de RST Arquitectura SLP comunica a Thyssen Krupp que otra empresa le dice que el ascensor elegido no cabe en el hueco, pero él está seguro de que sí entra; en octubre de 2016 RST Arquitectura SLP modifica el proyecto incluyendo la subida de uno de los ascensores a la planta de trasteros, lo que se incluye en la oferta de Thyssen Krupp de noviembre de 2016; en las ofertas de Thyssen Krupp de septiembre de 2015 y noviembre de 2016 expresamente se indica que la obra civil a realizar será la indicada en el proyecto realizado por D. Juan Ignacio de RST Arquitectura; todo ello en el curso de múltiples reuniones entre la comisión de obras de la comunidad de propietarios, la empresa de ascensores Thyssen Krupp, la constructora, Construcciones Prádanos, y el arquitecto de RST Arquitectura SLP autor del proyecto don Juan Ignacio, como se hace constar en el acta de junta de propietarios de noviembre de 2016 que aprueba la última oferta de Thyssen Krupp y la subida de uno de los ascensores a planta trasteros. Y en prueba de interrogatorio don Juan Ignacio manifiesta que colabora habitualmente con Thyssen; que la primera vez va a la comunidad con Thyssen; que le había subcontratado para la oferta de Thyssen a la comunidad "llave en mano" para la sustitución de los ascensores y la reforma del portal, pero que la comunidad de propietarios no aceptó; luego le contrató la comunidad de propietarios y redactó el proyecto de sustitución de ascensores con el modelo de ascensor de Thyssen que se ha instalado.
Lo que evidencia una colaboración entre el proyectista y director de obra RST Arquitectura SLP don Juan Ignacio y la instaladora del ascensor Thyssen Krupp Elevadores SLU en orden a la obtención del resultado solicitado por la comunidad de propietarios de sustitución de ascensores y eliminación de barreras arquitectónicas, optando por un modelo de ascensor que ambos profesionales, RST Arquitectura SLP don Juan Ignacio y Thyssen Krupp consideraron adecuado a los requerimientos de la comunidad de propietarios y a los efectos de que la comunidad de propietarios aprobara, como así hizo, la oferta de Thyssen Krupp que incorporaba un modelo concreto de ascensor, con unas concretas medidas y con unas concretas características técnicas, precisamente el mismo modelo concreto de ascensor que incluyó RST Arquitectura SLP en su proyecto.
Es irrelevante que la comunidad de propietarios a través de la comisión de obras designada por la misma requiriera cambios de acabado, o que los vecinos vieran cómo se iban desarrollando las obras al acceder a sus viviendas, lógicamente lo que veían es que se estaban ejecutando obras de reforma del portal y sustitución de ascensores, pero no el alcance técnico de las mismas, para lo que habían contratado a un arquitecto el proyecto y dirección de obra, y a una empresa de ascensores el suministro y la instalación de los ascensores. No es posible que la comunidad de propietarios, sin asesoramiento alguno, solicitara un modelo concreto de ascensor, con unas características técnicas concretas y que además no iba a caber en los huecos existentes. Lo que la comunidad de propietarios solicitó a Thyssen Krupp Elevadores SLU fue "eliminación de barreras arquitectónicas comunidad de propietarios CALLE000 NUM000", tal como se intitula la oferta aceptada por la comunidad de propietarios y las ofertas anteriores; y lo que la comunidad de propietarios solicitó a RST Arquitectura SLP fue el Proyecto de Reforma, mejora de la accesibilidad y sustitución de ascensores en el portal del inmueble situado en C/ CALLE000 Nº NUM000 de Logroño. La Rioja tal como se intitula el proyecto, en el que se indica: El objeto del proyecto es eliminar las actuales barreras arquitectónicas existentes en el portal y sustituir el ascensor por otro que permita hacer accesible el inmueble; además de contratar la dirección de obra. Así en prueba de interrogatorio, la presidenta de la comunidad de propietarios, doña Eva María manifiesta que la propuesta de los ascensores fue en todo momento de Thyssen, que ofreció unos ascensores de última generación, silenciosos, que cabían en los huecos, que cumplían toda la normativa y que les iban a dar la subvención, y que el arquitecto acudió a las
reuniones a las que fue Thyssen para ofrecer el ascensor. Y el testigo don Alvaro, presidente de la comunidad de propietarios al tiempo de la ejecución de las obras, declara que Thyssen transmitió a la comunidad que se trataba de los ascensores más modernos y más silenciosos y que no iban a tener ningún problema; que el edificio tenía once escalones en el portal para subir a los
ascensores, y se contactó con diversas empresas de ascensores, ofreciendo alguna de ellas como solución la instalación de salvaescaleras, y Thyssen dijo que se podía
bajar el foso.
Y en nada afecta al incumplimiento por parte de Thyssen Krupp Elevadores SLU y de RST Arquitectura de sus obligaciones contractualmente asumidas con la comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño, que dicha comunidad de propietarios rechazara la primera oferta de Thyssen Krupp que incluía un modelo de ascensor de menores dimensiones y la total ejecución y dirección de la obra civil de reforma y eliminación de barreras arquitectónicas. Lo relevante no es lo que las partes pudieron haber contratado, sino lo que las partes contrataron.
Thyssen Krupp Elevadores SLU y el arquitecto don Juan Ignacio de RST Arquitectura, midieron el hueco del ascensor para presentar la primera oferta a la comunidad de propietarios, y una vez rechazada esa oferta, y presentada a la aprobación de la comunidad de propietarios una nueva oferta con un nuevo modelo de ascensor de mayores dimensiones, no volvieron a realizar medición alguna, ni se percataron de algo tan básico y obvio para un arquitecto y para una empresa instaladora de ascensores, como que los ascensores, por ser de mayores dimensiones que los inicialmente ofertados, no iban a caber en los huecos existentes, ni comunicaron tal circunstancia a la comunidad de propietarios.
Era obligación de Thyssen Krupp llevar a cabo la medición de los huecos del ascensor, pues sin conocer un dato tan esencial como las medidas del hueco en el que iba a instalar el ascensor ofertado por la misma, no se explica que pudiera ofertar uno u otro modelo de ascensor, sin conocer previamente si el ascensor a ofertar iba a caber o no en el hueco existente. Expresamente se recogen en la oferta de abril de 2015, a lo que no obsta que la misma no fuera aceptada por la comunidad de propietarios, oferta que incluía la total ejecución de la obra civil, las medidas del hueco: 1200 mm x 1400 mm, y del foso: 600 mm. No ha explicado Thyssen Krupp Elevadores SLU de dónde obtuvo tales datos, si no fue por su propia medición. En las posteriores ofertas expresa hueco actual, sin que conste medición alguna, y modifica la medida del foso, indicando 550 mm. Ofertando un modelo de ascensor que no cabía en los huecos existentes.
Y era obligación del arquitecto don Juan Ignacio llevar a cabo la medición, y constatar que los ascensores a instalar cabían en los huecos existentes, y en caso de no ser así, no incorporar al proyecto un modelo de ascensor que no iba a caber si no es realizando la importante obra que se tuvo que ejecutar, con las consecuencias dañosas que de la misma derivaron. Era su responsabilidad proyectar una obra técnicamente viable. Y lo que hizo fue dar por buena la primera medición que realizó junto con Thyssen para unos ascensores de dimensiones más reducidas que los que incorporó a su proyecto. Así, en prueba de interrogatorio don Juan Ignacio manifiesta que estuvo con Thyssen con ocasión de la oferta de llave en mano que hizo
Thyssen midiendo el hueco y vieron que entraba. Y el testigo don Fructuoso, anterior presidente de la comunidad de propietarios declara que Thyssen ya había medido los huecos de los ascensores en las diversas plantas de la comunidad. El testigo don Gines, ingeniero de Thyssen declara que antes de hacer una oferta los técnicos miden los huecos del ascensor.
Ni Thyssen Krupp ni el arquitecto don Juan Ignacio advirtieron a la comunidad de propietarios que los ascensores que había ofertado Thyssen Krupp y que había incluido don Juan Ignacio en el proyecto, con las medidas que tenían y con las medidas del hueco de ascensores existentes, no iban a caber en dicho hueco, ni advirtieron a la comunidad de propietarios que para instalar los ascensores ofertados iba a ser preciso el picado de los huecos de los ascensores, con la magnitud que tal picado supuso, mucho menos de las consecuencias que pudieran derivarse de un picado de tal envergadura como el que hubo de ejecutarse para conseguir que los ascensores se instalaran en los huecos preexistentes.
Ninguna mención al respecto consta en la oferta presentada a la comunidad de propietarios y aceptada por ésta. Ninguna mención al respecto consta en el proyecto del arquitecto.
En cuanto al croquis que se adjunta a la oferta de 14 de abril de 2015, no desvirtúa la parte apelante los acertados razonamientos de la juez de instancia: la oferta de fecha 14 de abril de 2015, comprende las páginas 1 a 12, numeradas 1 de 12, 2 de 12..., hasta 12 de 12; dicho croquis no se encuentra ni incluido entre las páginas 1 a 12, ni numerado, y la fecha que consta en el mismo es 27 de mayo de 2015.
El legal representante de Construcciones Prádanos, don Jon manifiesta en prueba de interrogatorio que fue cuando se desmontó el ascensor, que Thyssen le dio un croquis y le dijeron que tenía que picar; que no había presupuestado trabajos en el hueco del ascensor porque consultaron con Thyssen y les dijeron que en el hueco no había que hacer nada; que hubo una reunión con Thyssen y el señor Alvaro y Thyssen les dijo que el ascensor cabía; que no obstante hizo una pequeña previsión de unos 800 euros por si era precisa alguna ayuda a ascensor; que en el proyecto de la memoria que le pasaron no había ninguna previsión de actuación en el hueco del ascensor.
Y como se ha indicado, en el presupuesto de 2 de septiembre de 2015 que Construcciones Prádanos SA presenta a la comunidad de propietarios, no hay ninguna cantidad presupuestada para trabajos en hueco de ascensor ni para instalación de ascensor ni para ayudas a la instalación del ascensor; tampoco en el proyecto inicial realizado por RST Arquitectura SLP; en el correo electrónico de 14 de septiembre de 2015 Construcciones Prádanos SA indica una suma de 840 euros por ayudas a la instalación de los ascensores, y en la ampliación de proyecto realizada el 24 de octubre de 2016 por RST Arquitectura SLP se presupuestan a tal fin solamente 2421,32 euros. Y en el Libro de Órdenes hace constar el arquitecto en fecha 20 de enero de 2017 que las necesidades de los ascensores que se han contratado superan las previsiones del proyecto, lo que implica la necesidad de ampliar la partida de picado del hueco del ascensor; y el 6 de febrero de 2017 que los ascensores no entran en el hueco del ascensor, lo que implica tener que ampliar el número de rozas previstos. Lo que evidencia que se había previsto solamente realizar algunas rozas en los huecos de los ascensores, no el picado que se realizó.
La presidenta de la comunidad de propietarios, doña Eva María. manifiesta que al principio les dijeron que había que picar poco, solo los laterales para la doble puerta; y que en una reunión el señor Juan Ignacio dijo que el ascensor no cabía y que había que picar un poco más, pero que sería poca cosa, sobre 4.000 euros, y que iba a quedar bien
El testigo don Rafael, administrador de la comunidad de propietarios declara que cuando llegó el ascensor y se vio que no cabía, se celebró una junta de propietarios a la que acudió el técnico que explico que el ascensor no cabía, que habría que picar algo y sería un sobrecoste pequeño, que se solucionaría con una partida de provisión de gastos varios, planteándolo como una cuestión menor.
El testigo don Alvaro, presidente de la comunidad de propietarios al tiempo de la ejecución de las obras declara que en una reunión previa entre Juan Ignacio, Jon y él, el señor Juan Ignacio dijo que Thyssen le había indicado que no había que hacer nada en el hueco de los ascensores; que tiene conocimiento de que el ascensor no cabe en el hueco existente en una junta de propietarios a la que acudió el señor Juan Ignacio que dijo que el problema se solucionaba con unos 4000 euros que estaban en imprevistos;
La testigo doña Santiaga, vecina de la comunidad, declara que a la junta de febrero de 2017 asistió el Sr. Juan Ignacio y, les dijo que igual tenían que acondicionar un poco el hueco del ascensor, que suponía poco tiempo y poco dinero, no le dio importancia, sobre 3.000 o 4.000 euros, sin indicar nada sobre otra repercusión económica ni de daños en las viviendas.
El testigo don Fructuoso, anterior presidente de la comunidad de propietarios declara que Thyssen ya había medido los huecos de los ascensores en las diversas plantas de la comunidad, y que se podía bajar a cota cero, que la única empresa que les dijo que tenía esos ascensores fue Thyssen, que les indicaron que habían acabado de sacar ese modelo de fábrica y que entraba perfectamente en el hueco del ascensor, que trató con un comercial de Thyssen, Juan Antonio, quien les aseguró que cabían perfectamente porque habían comprobado ellos las medidas; que el arquitecto les dijo que había que picar las paredes de los huecos del ascensor, pero que sería sobre 4.000 euros, pero no se preocuparon porque había una partida de 10.000 euros para variaciones.
La junta de propietarios a la que se refieren los testigos se celebró el día 6 de febrero de 2017 y consta en el acta de la misma: Presente en esta Junta el técnico contratado para las obras del portal, D. Juan Ignacio,...Informa de algunas dificultades encontradas en el acondicionamiento del hueco para el nuevo ascensor (del fondo a la derecha) que está haciendo se vean afectadas por el picado necesario algunas viviendas; una vez finalizado todo se repasarán y repararán las deficiencias y daños producidos. Las obras extras precisas aparecidas hasta el momento suponen, aproximadamente, unos 4. 000, 00. - € sobre el presupuesto inicial; si bien se indica que ya se había previsto inicialmente una cifra superior para posibles imprevistos.
El testigo don Pedro Jesús, comercial de Thyssen, ingeniero técnico industrial declara que indicó al señor. Alvaro y al arquitecto que al incrementar las medidas de la cabina del ascensor, sería previsible que en algunas zonas hubiera que actuar en el hueco del ascensor.
No advirtió pues el testigo que los ascensores no iban a caber en el hueco, ni que hubiera que realizar el picado que tuvo que ejecutarse.
Advertencia que no se explica cómo pudo tener lugar, si ni en el proyecto de RST Arquitectura SLP, ni en la oferta de Thyssen a la comunidad de propietarios había previsión alguna de picado del hueco del ascensor. Y si el arquitecto don Juan Ignacio estaba convencido de que los ascensores iban a caber en los huecos, como comunicó por correo electrónico a Thyssen el 27 de agosto de 2015.
Y ni Thyssen Krupp ni el arquitecto don Juan Ignacio advirtieron a la comunidad de propietarios que ante la circunstancia de no caber los ascensores en los huecos, la mejor solución era cambiar los ascensores por otros más pequeños. Así lo indica don Juan Ignacio en la anotación del Libro de Ordenes de 6 de febrero de 2017, pero nada dijo en la junta de la comunidad de propietarios que se celebró el mismo día, como tampoco indicó a la comunidad de propietarios la envergadura y coste que iba a suponer la obra de picado que había que ejecutar.
Las deficiencias de medición no fueron solo respecto a los huecos del ascensor, sino también respecto al foso, que en la oferta inicial de Thyssen se indicó de 600 mm y en las siguientes ofertas de 550 mm medida esta que indicó el arquitecto en el proyecto: foso reducido de 550 mm; indicando en el Libro de Ordenes, en fecha 26 de enero de 2017 que los ascensores necesitan mayor foso que el previsto en proyecto, y en fecha 13 de febrero de 2017 que se necesita un foso de 80-85 cms.
Y ni Thyssen Krupp ni el arquitecto don Juan Ignacio advirtieron a la comunidad de propietarios que ante la circunstancia de no caber los ascensores en los huecos, la mejor solución era cambiar los ascensores por otros más pequeños. Así lo indica don Juan Ignacio en la anotación del Libro de Ordenes de 6 de febrero de 2017, pero nada dijo en la junta de la comunidad de propietarios que se celebró el mismo día, como tampoco indicó a la comunidad de propietarios la envergadura y coste que iba a suponer la obra de picado que había que ejecutar.
Resulta así acreditado que el primer conocimiento que tuvo la comunidad de propietarios de la necesidad de picar el hueco del ascensor fue el 6 de febrero de 2017, y que esa necesidad vino determinada por la falta de diligencia de la empresa instaladora Thyssen, y de la empresa proyectista RST Arquitectura, don Juan Ignacio, que habían medido el hueco del ascensor en el año 2015 para unos ascensores de menores dimensiones que los posteriormente ofertados por Thyssen a la comunidad de propietarios y proyectados por RST Arquitectura para la comunidad de propietarios, siendo estos unos ascensores de mayores dimensiones que aquellos para los que se realizó la medición, sin advertir que esos nuevos ascensores no iban a caber en los huecos existentes.
Y en cuanto al picado de los huecos del ascensor, no se comparten las alegaciones de la apelante Thyssen Krupp Elevadores SLU acerca de ser totalmente ajena a la obra de acondicionamiento del hueco del ascensor, ni se comparten las alegaciones de la apelante RST Arquitectura, acerca de ser Thyssen la encargada de dar las instrucciones relativas al picado del hueco del ascensor.
El contrato celebrado entre la comunidad de propietarios y Thyssenkrupp Elevadores SLU consiste no en el mero suministro o venta de dos ascensores por parte de Thyssenkrupp a la comunidad de propietarios, sino en la venta montaje e instalación de dos ascensores, con unas características técnicas y dimensiones concretas, que se especifican en las condiciones de la oferta aceptada por la comunidad de propietarios, destinados a ser ubicados en dos huecos determinados, previamente acondicionados a tal fin, acondicionamiento que debía llevarse a cabo, conforme al contrato, bajo la dirección e instrucciones de Thyssenkrupp: en las condiciones del contrato expresamente se indica: " Thyssenkrupp Elevadores, S.L.U. no estará obligado a iniciar, continuar, ni finalizar trabajo alguno de montaje para la instalación de los aparatos elevadores contratados antes de que estén totalmente terminadas las obras de acondicionamiento de los recintos donde se han de ubicar, es decir, cuarto de máquinas, huecos y foso, a las características y necesidades de los aparatos contratados y de su montaje. Las citadas obras de acondicionamiento serán obligación del comprador y por su cuenta y deberán ajustarse a las especificaciones de los planos de montaje y a las instrucciones de Thyssen Krupp Elevadores SLU. Y en las certificaciones de obra presentadas por la constructora constan como trabajos fuera de presupuesto trabajos en hueco de ascensor, entre otros demolición cajeado y ampliación del hueco del ascensor, según directrices de la empresa instaladora del ascensor. Y en prueba de interrogatorio don Juan Ignacio manifiesta que Thyssen daban las indicaciones de dónde había que picar.
Y en cuanto a RST Arquitectura la misma fue contratada por la comunidad de propietarios tanto para la redacción del proyecto como para la dirección de obra. Y debe recordarse que para determinar cuáles son las obligaciones de las partes, además de las derivadas de modo concreto en relación con el contrato celebrado, en este caso verbal, se ha de tener en cuenta la LOE en cuanto define las obligaciones profesionales del arquitecto, director de la obra.
Dice el art 12 de la LOE " 1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, siendo obligaciones del mismo: ... c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto....
En nada afecta a la deficiente previsión en proyecto y a la deficiente solución constructiva adoptada que la comunidad de propietarios tardara más de un año en aprobar la obra, nada argumenta al respecto la apelante RST Arquitectura en cuanto a la incidencia de dicho retraso en el asunto que nos ocupa; ni que la comunidad de propietarios requiriera diversos cambios en el transcurso de la misma, pues el único cambio requerido relativo al ascensor fue subir uno de los ascensores a la planta trastero, y los demás cambios requeridos según resulta de las comunicaciones por correos electrónicos entre la comunidad de propietarios y RST Arquitectura se refieren a aspectos estéticos, de normativa, de seguridad, iluminación... que no tienen nada que ver con el ascensor. Así correo de 22 de junio de 2016, o correo de 20 de julio de 2016: Hemos realizado una nueva propuesta de decoración interior del portal... , correo de 14 de octubre de 2016: Insisto mucho en el tema de la marquesina, porque no cumple la normativa municipal y nos condiciona mucho al entrar unos Sm. en el portal. Los materiales creo que están claros, o correo de 24 de octubre de 2016: Hemos realizado el MODIFICADO del proyecto donde incluimos los aspectos que hemos ido tratando. Del tema de materiales, hemos propuesto los que nos parecen correctos a nosotros. No veo problemas en que en su momento se sustituya un material por otro que guste más. Hemos incluido subir el ascensor a trasteros. Modificar puerta trasera y puertas de caldera, contadores y aseo. Hemos incluido la marquesina de entrada. Hemos incluido las incidencias de la comunidad autónoma, barandillas, extintores, e iluminación en plantas de pisos. Hemos estudiado toda la iluminación de nuevo; con OSABA.
NOVENO: Ale ga la parte apelante Thyssen Krupp Elevadores SLU en cuanto a la inmisión de ruido en las viviendas, que no constan mediciones en las viviendas en el estado anterior, y el propio perito Sr. Antonio dictamina que el edificio no cumple con la normativa vigente independientemente de la obra civil llevada a cabo, además dicho perito no efectuó medición alguna, siendo su informe de referencia respecto a los informes de Certiacústica; las viviendas de la letra DIRECCION000 que lindan con el ascensor derecho arrojan unos resultados de inmisión de ruidos satisfactorios y dentro de la normativa, por lo que nada cabe reclamar por este concepto; además Thyssenkrupp,ha intentado dar solución a la inmisión de ruido en las viviendas a pesar de no ser su responsabilidad; y si las inmisiones en las viviendas de la letra DIRECCION000 se ajustan a la normativa, las inmisiones de ruido en las viviendas de la letra DIRECCION001 solo se explican por un deficiente aislamiento acústico del edificio en origen; los aparatos elevadores cumplen los niveles de emisión, pues han pasado todos los controles de la Administración, por lo que el problema de la inmisión de ruido no es del ascensor sino del aislamiento de las viviendas, respecto del que Thyssenkrupp no tiene ninguna responsabilidad; según informa el perito, la vivienda NUM004 no cumplía antes de la obra con los niveles de inmisión de ruido y ahora cumple, por lo que la obra ha supuesto una mejora los niveles de inmisión; Thyssenkrupp de forma desinteresada realizó una modificación del ascensor derecho, cambiando la ubicación del grupo tractor a una sala de máquinas en la entrecubierta a fin de intentar paliar la supuesta transmisión de ruido; y si en el ascensor izquierdo se mantiene la ubicación del grupo tractor en el hueco del ascensor, y se cumplen las inmisiones de ruido a las viviendas letra DIRECCION000, la única explicación de inmisión de ruido a las viviendas NUM005 y NUM006 es el mal aislamiento del edificio; los técnicos informan que se picó una profundidad inferior a 3 cm en el hueco del ascensor, lo que provoca cierta pérdida de aislamiento en origen, pero debe tenerse en cuenta que el enfoscado del hueco del ascensor no se ha podido acabar porque la comunidad de propietarios ha impedido a Construcciones Prádanos la entrada para finalizar la obra; que si la comunidad de propietarios hubiera elegido los primeros ascensores ofertados no hubiera sido necesario picar los 3 cm a cada lado, evitando la pérdida de masa; y que los peritos señores Ángel y Augusto informan que la solución más fácil pasaría por "engrosar" la pared de las viviendas con problemas de ruido que lindan con el hueco del ascensor, para recuperar el aislamiento inicial de la vivienda, tal y como se hizo en la vivienda NUM001 del Sr. Alvaro, quien manifestó que con el trasdosado de pladur en su vivienda se solucionaron los problemas de ruido; la solución propuesta por el perito Antonio de quitar los ascensores, rellenar el enfoscado del hueco y poner otros de menor dimensión carece de sentido por antieconómica.
DECIMO: El perito arquitecto don Antonio informa: en ambos recintos de ascensor se ha procedido al picado y posterior enfoscado de parte del elemento de separación entre el recinto del ascensor y las viviendas tipos A y D, así como con el elemento de separación de la caja de escaleras con ambos recintos. Estos elementos parecen estar constituidos por una media asta de ladrillo perforado, revestida por ambas caras, por lo que inicialmente contarían con un espesor total de unos 15 cms. Se observa claramente que los recintos han sido ampliados de anchura en la zona frontal aparentemente para permitir el paso de los elementos del ascensor, especialmente los que sustentan las puertas de la cabina. En el ascensor que linda con las viviendas tipo A se conservan en parte los revestimientos originales, a partir de los cuales se ha medido que el ancho inicial era de 120 cms. En la zona frontal se ha ampliado la anchura del hueco, de forma que este mide actualmente entre 132 y 134 cms, lo que ha supuesto menoscabar el espesor del elemento separador del recinto del ascensor con las viviendas en 6 - 7 cms., reduciéndolo por tanto en esas zonas a 8 - 9 cms.En el interior del hueco ha quedado en varias zonas el ladrillo a la vista. En el recinto del ascensor que linda con las viviendas D no se conserva en ningún punto el ancho original, puesto que en todo su desarrollo la pared derecha, que lo separa de la escalera, se encuentra picada, teniendo una anchura en todo su desarrollo de 130-132 cms. Esta anchura se incrementa hasta los 136-138 cms en la zona frontal, menoscabando en 6-7 cms. el elemento separador con las viviendas DIRECCION000....en este recinto se observan también zonas de ladrillo en las que ha sido necesario retirar el revoco de mortero de cemento tras su aplicación en el trascurso de la obra, así como picado de elementos estructurales. Estas labores en los recintos de los ascensores han tenido una notable consecuencia en las viviendas colindantes,...la de minorar la capacidad del aislamiento acústico del elemento separador de los recintos de ascensores respecto de las viviendas....el edificio donde se desarrollaron las obras disponía de un elemento separador que si bien no cumple la actual normativa, se ajustaba a las exigencias del momento en el que el mismo se construye, año 1975. Como se ha dicho ese elemento es una hoja de media asta de espesor, revestida por ambas caras alcanzando un espesor total de 15 cms aproximadamente. La alteración de ese elemento, aunque sólo sea por la eliminación de uno de sus revestimientos, y no digamos por la reducción en el espesor del ladrillo, hace que su nivel de aislamiento acústico sea muy notable....La reducción en el espesor del tabique junto con la eliminación parcial del revestimiento del tabique ha podido llegar a generar una pérdida de su capacidad de aislamiento acústico de 6/7 dBA...Si bien los elementos de tracción de los ascensores se encuentran anclados por medio de elementos amortiguadores de las vibraciones, no ocurre lo mismo con los elementos de anclaje de las guías de la cabina.. La empresa instaladora de los ascensores ha realizado las siguientes modificaciones: ASCENSOR LINDANTE CON VIVIENDA TIPO D: Sustitución del grupo tractor por otro equivalente construido en base a 20 polos de conmutación lo que, según la empresa, garantiza una emisión de potencia sonora inferior a la actual. ASCENSOR LINDANTE CON VIVIENDA TIPO A: Modificación de la configuración del ascensor trasladando el grupo tractor y bancada al antiguo cuarto de máquinas, es decir sacándolos del recinto, y sustitución de correas de tracción....Tras estas actuaciones siguen existiendo anclajes numerosos anclajes de las guías de cabina que no tienen elementos amortiguadores de las vibraciones.
Comparte el perito las conclusiones del informe elaborado por Certiacustic en fecha 26 de febrero de 2018 y del informe de Iberacústica de mayo de 2018, así como las conclusiones del informe de Iberacústica de diciembre de 2018, y de Certiacustic de 28 de enero de 2019, realizados tras la ejecución de las anteriores modificaciones: de los 5 espacios 4 siguen superando los niveles de inmisión (30 dBA) señalados por la normativa, si bien en todos ellos se ha producido una reducción de ruidos, reducción muy desigual que ha oscilado entre 0,9 y 12,3 dBA...en 2 de las 3 viviendas testadas se siguen superando los niveles de ruidos admisibles en alguna de sus dependencias, a pesar de que como en el caso anterior se observa una heterogénea reducción de los niveles de ruido que oscila desde los 0,5 hasta los 17 dBA. Del hecho de que en la vivienda NUM005 el dormitorio 2 tenga un nivel de inmisión mayor se puede deducir que los ruidos pueden ser transmitidos al menos en parte, por vibraciones, transmitidas a través de elementos estructurales, fundamentalmente el forjado, elemento en el que se produce el anclaje de las guías del ascensor.
Concluye el perito que para recuperar los niveles de aislamiento acústico previos a las obras, en principio se podría pensar en actuar desde el interior de las viviendas, pero esto se considera prácticamente inviable dadas las características de las mismas. Un trasdosado del elemento separador ascensores - viviendas exigiría, para garantizar su efectividad, que fuese continuo, es decir que no se limitara a uno solo de los paramentos, sino que recorriera todo el perímetro del recinto de ascensores, pues de otra forma se mantendrían puentes acústicos. Esta solución, que no garantizaría un resultado exitoso, puesto que aun ejecutándola escrupulosamente se seguirían manteniendo puentes acústicos a través de los forjados, tendría una repercusión excesiva en las viviendas, llegando a menoscabar en algunos casos su funcionalidad, por lo que se considera que debe ser descartada. La otra opción es actuar por el interior del recinto de ascensores, circunstancia incompatible con el mantenimiento de los actuales ascensores, puesto que como se ha visto a lo largo de esta pericial las dimensiones de los huecos están apuradas al milímetro. Actuar por el interior conllevaría por tanto la sustitución de los actuales ascensores por otros de cabinas de menor tamaño, restituyendo el espesor original del elemento separador viviendas - ascensores, instalando ascensores de niveles de emisión reducidos y generando anclajes de los ascensores con dimensiones que permitan garantizar la ruptura en la transmisión de vibraciones.
En el acto del juicio, informa el perito que se han alterado los elementos que separan el recinto del ascensor con las viviendas, lo que ha generado ruidos en las viviendas, que la solución no es trasdosar uno de los laterales, porque el sonido se transmite por vibraciones de la estructura y de otros tabiques, y por transmisión por vibración de los anclajes del ascensor a la estructura; la solución es sustituir los ascensores por otros más pequeños, para restituir la situación anterior; en las viviendas letra DIRECCION000 no hay problemática de ruido.
El perito arquitecto don Rosendo informa que no hay normativa vinculante en este momento, ni la había cuando se construyó el edificio, en la Memoria del Proyecto no hay ningún Anexo acerca del cumplimiento del Documento Básico HR - Protección frente el Ruido, por no ser exigible.
En el acto del juicio informa que la solución no pasa por reponer la situación anterior, la merma de espesor se puede compensar en el interior de las viviendas y en los anclajes que transmiten vibraciones de los ascensores, se debería sustituir el tornillo de taco metálico por un tornillo de taco sintético.
El perito arquitecto don Jose María informa: Que restituir las condiciones de aislamiento acústico existentes previamente a la ejecución de las obras, conlleva actuar por el interior de los recintos de ascensores, lo que a su vez conlleva sustituir estos ascensores.
En el acto del juicio informa que el ruido se transmite por vía aérea y por vibraciones donde hay anclaje a la estructura, el picado del paramento separador entre vivienda y ladrillo ha reducido la capacidad de aislamiento acústico; la solución es reconstruir las condiciones preexistentes, lo que implica actuar en el interior de los huecos, el trasdosado en el interior de la vivienda no eliminaría la transmisión por vibraciones, se dejarían muchos puentes acústicos, una solución sería poner ascensores más pequeños.
El perito arquitecto técnico don Ricardo informa que las características acústicas de los cerramientos siguen siendo las adecuadas, y tras aplicar los valores teóricos de laboratorio y no los ensayos "in situ", los cerramientos actuales cumplen con los valores admitidos; y que de realizar alguna mejora acústica se debería realizar sobre los elementos de delimitación con los distribuidores de las viviendas afectadas, siendo una solución correcta trasdosar con aislantes acústicos estos cerramientos sin que deban considerarse los puentes acústicos, pues estos han existido desde su origen.
En el acto del juicio informa que las mediciones de transmisión acústica se han realizado sin estar la obra terminada; que la transmisión por vibración era la misma. Es por ello, que los anclajes a los elementos fijos ya estaban antes por lo que la transmisión por vibración es la misma, y en relación a la transmisión aérea, se soluciona con trasdosar por el hall de las viviendas con otro ladrillo separador, o con pladur sería suficiente, la solución de sustituir los ascensores es desproporcionada
En el informe de Certiacústica de fecha 26 de febrero de 2018, elaborado por los arquitectos don Nazario y doña Tarsila, informan dichos peritos la realización in situ de los ensayos que describen en su informe, con la metodología que igualmente describen, en las viviendas NUM001, NUM004 y NUM005 como muestra representativa de tos niveles de inmisión generados en las diferentes alturas del recorrido del ascensor, . se incumplen los niveles máximos de inmisión a viviendas establecidos por el Rea/ Decreto ]367/2007, de 19 de octubre y la Modificación de la Ordenanza de protección del medio ambiente contra la emisión de ruidos y vibraciones en la ciudad de Logroño en todas las viviendas evaluadas y con el régimen de funcionamiento actual de la maquinaria.: El tipo de rozas realizadas en el cerramiento ... suponen una merma considerable en las condiciones de aislamiento del propio cerramiento, generando zonas con muy poco espesor que suponen puentes acústicos hada el interior de las viviendas. Parte de las rozas realizadas en el cerramiento se han regularizado con mortero, lo cual es recomendable en este tipo de operaciones para reducir la transmisión acústica a través del ladrillo. Sin embargo, en otras zonas, el ladrillo ha quedado descubierto, suponiendo zonas de muy débil aislamiento, especialmente en el rango frecuencial del ruido generado por el ascensor.... Otro punto de importancia para la transmisión sonora es el punto de anclaje de las guías del ascensor al forjado. En este tipo de Instalaciones, parte de los niveles de inmisión pueden ser provocados por transmisión por vibraciones a través de la estructura del edificio si la instalación no se conecta adecuadamente a la misma. La solución adoptada supone un contacto rígido entre la instalación del ascensor y la estructura, favoreciendo la transmisión acústica por vibraciones a través de la misma. Para evitar este tipo de transmisión se recomienda la instalación de elementos amortiguadores en estos puntos de anclajes.
En el informe de Certiacústica de fecha 29 de enero de 2019, elaborado por el arquitecto don Nazario y el arquitecto técnico don Luis Angel, informan dichos peritos la realización in situ de los ensayos que describen en su informe, con la metodología que igualmente describen, en las viviendas NUM005, NUM006 y NUM004 y concluyen que .se han reducido los niveles de inmisión de ruido respecto del anterior estudio, pero algunas viviendas: dormitorio del NUM005 y dormitorio del NUM006, se siguen incumpliendo los niveles máximos de inmisión a viviendas establecidos por el Rea/ Decreto ]367/2007, de 19 de octubre y la Modificación de la Ordenanza de protección del medio ambiente contra la emisión de ruidos y vibraciones en la ciudad de Logroño.
En el acto del juicio, el perito señor Nazario informa que el tradosado no soluciona el problema de la transmisión estructural del ruido, al ser el forjado continuo, habría que trasdosar toda la "U" que conforman las paredes del hueco del ascensor; romper el ladrillo reduce el aislamiento menoscabando las condiciones de aislamiento acústico existentes; trasdosar por el interior de las viviendas no lo considera porque va a haber muchos puentes acústicos, lo adecuado es recuperar la situación inicial reconstruyendo el muro interior.
En el informe de Iberacústica de 21 de mayo de 2018, los peritos autores del mismo informan de la realización in situ de las mediciones que describen en su informe, de los niveles de ruido producidos por el funcionamiento del ascensor anexo, con la metodología que igualmente describen, en las viviendas NUM005, NUM006, NUM004, NUM001, NUM007 y NUM008, Y concluyen que los niveles de ruido producidos por el funcionamiento del ascensor anexolos pisos de la letra " DIRECCION001" del edificio incumplen con los niveles establecidos en la Ordenanza municipal, para todas las estancias analizadas, y en el caso del ascensor anexo a los pisos de la letra " DIRECCION000" del edificio se produce incumplimiento en la habitación analizada y cumplimiento en las muestras obtenidas en los halls de entrada de las 2 viviendas analizadas.
En el informe de Iberacústica de 4 de diciembre de 2018, los peritos autores del mismo informan de la realización in situ de las mediciones que describen en su informe, de los niveles de ruido producidos por el funcionamiento del ascensor anexo, con la metodología que igualmente describen, en las viviendas NUM005, NUM006, NUM001, y NUM008, y concluyen una mejora en los niveles de ruido en las viviendas analizadas, respecto a los resultados del anterior informe.
En prueba de interrogatorio, el arquitecto señor Juan Ignacio expresa que tras las obras, se propuso a la comunidad medidas de mejora acústica para los pisos de la letra DIRECCION001, reforzar acústicamente la pared con un tabique de 7 cm x 2 m en el interior de la vivienda, que se hizo sólo en la vivienda NUM001 y mejoró acústicamente, siendo obras que tenía que pagar la comunidad.
El testigo don Alvaro declara que se reparó el NUM001, colocando un tabique interior, con pérdida de espacio en la vivienda, y el aislamiento no mejoró mucho; sí hubo una mejoría sustancial en cuanto a los ruidos cuando Thyssen realizó la actuación de subir los motores del ascensor del techo de la séptima planta a la cota superior del forjado.
En prueba de interrogatorio la presidenta de la comunidad de propietarios doña Eva María y vecina del NUM005, expresa que los ascensores siguen haciendo mucho ruido.
El testigo administrador de la comunidad de propietarios don Rafael declara que el ascensor al utilizarse es ruidoso.
La testigo doña Santiaga, vecina del NUM004, declara que se oye ruido desde que arranca el ascensor hasta que se para, que a raíz de que se sacaran los motores a cubierta se atenuó el ruido en la mano A, pero se sigue oyendo.
DECIMOPRIMERO: Tal como informan los peritos señor Antonio, señor Jose María, y señor Nazario el picado de los huecos del ascensor, con pérdida de su espesor, y los ruidos que por vibraciones transmiten los anclajes de las guías de cabina del ascensor a la estructura, han mermado el aislamiento acústico de las viviendas, si bien, tras las modificaciones llevadas a cabo por Thyssenkrupp: en el ascensor izquierdo cambio del grupo tractor, y en el ascensor derecho trasladando el grupo tractor a la entrecubierta, las viviendas letra DIRECCION000 cumplen la normativa de ruidos, y no la cumplen las viviendas NUM005 y NUM006.
Tal como razona la juez de instancia, la solución al problema de transmisión acústica que continúa en las viviendas NUM005 y NUM006 no se garantiza con el trasdosado de las viviendas, que informan los peritos y señor Ricardo y señor Rosendo; en este sentido el testigo señor Alvaro declara que no notó mucha mejoría tras esta actuación en su vivienda NUM001. Además, el trasdosado, con la consiguiente pérdida de espacio en las viviendas, no soluciona la transmisión de ruido por vibración por los anclajes de las guías del ascensor a los paramentos interiores del hueco del ascensor, anclajes sobre los que ha actuado Thyssenkrupp, pero quedando muchos de ellos sin protección amortiguadora, por falta de holgura o espacio para ello, tal como informan los peritos señor Antonio, señor Jose María y señor Nazario, por lo que tampoco es posible esta solución informada por los peritos señor Ricardo y señor Rosendo.
Resulta acreditado que las transmisiones acústicas a las viviendas traen causa de haber reducido el espesor de las paredes del hueco del ascensor, y de haber anclado a las paredes los elementos de sujeción y mecanismos del ascensor, sin que hubiera suficiente holgura y espacio para ello, lo que no hubiera ocurrido de haber advertido Thyssen que los ascensores que ofertó y RST que los ascensores que proyectó no cabían en los huecos, y posteriormente, de haber adoptado la solución constructiva adecuada para evitar la transmisión de ruidos a las viviendas, solución que no era otra que no instalar esos ascensores.
DECIMOSEGUNDO: Alega la parte apelante Thyssen Krupp Elevadores SLU en cuanto a las averías de los ascensores, que son unos ascensores nuevos, que no hacen ruido en la desaceleración y por tanto, es al intentar abrir los vecinos las puertas creyendo que están parados, cuando provocan las averías de las mismas; la Sentencia no distingue en las averías causadas por los propios usuarios y las averías del propio ascensor que resultaron ser mínimas, y las lógicas en ascensores recién instalados hasta que se ajusta del todo su funcionamiento; prueba de que las averías no inutilizan los aparatos, es que la propia reconviniente solicitaba en el suplico de su demanda, no la sustitución de los mismos, sino una indemnización equivalente al dinero que supondría, de lo que se deduce que no tiene intención alguna de sustituir los aparatos elevadores al funcionar estos correctamente; y la sentencia se basa en un número aleatorio de averías, sin distinguir si son provocadas o inherentes al aparato, y sin determinar el número exacto de las mismas, razón por la que no se puede tener en cuenta dicha afirmación, ya que incurre en error de hecho y de derecho, y resulta contraria a la lógica y la sana crítica.
Y la apelante RST Arquitectura alega que las averías en los ascensores deben ser imputadas única y exclusivamente a Thyssen quien además de ser la empresa instaladora es la mantenedora de los ascensores
Las alegaciones de las partes apelantes no van a prosperar.
En prueba de interrogatorio la presidenta de la comunidad de propietarios doña Eva María expresa que los ascensores funcionan igual de mal que el primer día, con caída al vacío del sexto al cuarto en los dos ascensores, con la pandemia por las restricciones en las salidas hubo menos incidencias, pero siguen teniendo averías frecuentes. siguen chirriando y rozando.
El testigo administrador de la comunidad de propietarios don Rafael declara que el ascensor presenta numerosas averías, si antes eran 6 ahora son 100.
El testigo don Alvaro declara que hay continuamente averías en los ascensores.,
El testigo don Alfonso, vecino de la comunidad de propietarios, declara que desde hace casi dos años frecuenta poco la vivienda, pero que en 2018-2019 las averías eran constantes, sufriendo situaciones de angustia por varios atrapamientos
La testigo doña Violeta, vecina de la comunidad de propietarios, declara que tuvo tres episodios graves en el ascensor, en uno de ellos se montó en la sexta planta y en un momento el ascensor cayó hasta la segunda planta, donde se paró en seco y después tocó los botones y consiguió que bajara; conoce a otros vecinos a los que les ha pasado lo mismo, algunos tienen más de ochenta años y han sufrido situaciones de angustia en el ascensor. Hay un montón de averías, bastante más que con los ascensores antiguos
El testigo don Fructuoso declara que que ahora tienen muchas más averías que con los ascensores sustituidos, en dos años y medio ha habido más de 300 incidencias; los ascensores se oyen al utilizarse porque rozan contra las paredes, están ajustadísimos en el hueco, ha visto que se ha vuelto a picar porque rozaba.
El perito señor Nazario informa que hay apenas un cm. de holgura entre la cabina y la pared, lo que seguramente está relacionado con el elevado índice de averías, porque a nada que una persona se mueva dentro del ascensor puede causar un movimiento del aparato y que toque el paramento.
Se han aportado al procedimiento el listado de asistencias, 329, y los boletines de asistencia de Thyssenkrupp Elevadores que constatan la prestación del servicio por múltiples y reiteradas averías en ambos ascensores, desde su instalación y hasta el 29 de enero de 2020; 215 partes de trabajo están registrados en los correspondientes partes con el nº de registro de avería, entre otras, en el ascensor derecho: reparación del conjunto diferencial / magnetotérmico / fusible; reparación del conjunto software / firmware / aprendizaje; reparación del conjunto placa/tarjeta/circuito; reparación del conjunto cerradura puerta automatica / semiautomática; reparación del conjunto otros elementos operador puerta; reparación del conjunto correa / biela / cadena - arrastre operador; reparación del conjunto otros elementos cabina; reparación del conjunto falso contacto / fallo en cableado; reparación del conjunto contacto serie puertas; reparación del conjunto equipo comunicación / teléfono / batería; reparación del conjunto otros elementos cabina;; reparación del conjunto regulador velocidad/variador frecuencia; reparación del conjunto otros elementos puertas de batiente; reparación del conjunto bloque auxiliar / contactor / rele / contactos; reparación del conjunto contacto serie puerta cabina; reparación del conjunto inductor/fotorruptor/isonivelador/elem copiado. En ascensor izquierdo : reparación del conjunto final carrera / paro / cambio / pantalla; reparación del conjunto placa/tarjeta/circuito; reparación del conjunto falso contacto / fallo en cableado; aviso control interno dps; reparación del conjunto otros elementos operador puerta; reparación del conjunto equipo comunicación / teléfono / batería; reparación del conjunto contacto serie puerta cabina; reparación del conjunto cable/cadena/correa arrastre; reparación del conjunto cerradura puerta automatica / semiautomática; reparación del conjunto software / firmware / aprendiz;; reparación del conjunto polea colgador puerta/roldana/patines; reparación del conjunto cordón maniobra reparación del conjunto diferencial / magnetotermico / fusible; reparación del conjunto pesacargas conjunto; reparación del conjunto nivelación en planta; reparación del conjunto otros elementos cabina; reparación del conjunto regulador velocidad/variador frecuencia;; reparación del conjunto otros elementos motor / reductor / grupo convertidor; reparación del conjunto contacto serie puertas; reparación del conjunto placa /tarjeta/circuito - cabina; reparación del conjunto diferencial / magnetotermico / fusible.
Y se ha aportado al procedimiento relación de incidencias de ambos ascensores, entre el 21 de junio de 2017 y el 31 de diciembre de 2018, y del ascensor izquierdo entre el 20 de octubre de 2017 y el 8 de octubre de 2018, entre otras : ascensor nuevo parado, ascensor al cerrar hace mucho ruido y da golpe, ascensor parado no abre puertas, ascensor derecho no abre puertas en planta NUM009, cliente muy molesto porque no se soluciona, cambia de *0 a *3 constantemente, se queda parado por falta de diagnóstico para poder modificar un parámetro, los dos ascensores parados, ascensor en recorrido hace un ruido fuerte entre las plantas NUM009 y NUM000, ascensor hace mucho ruido sobre todo al subir, ascensor se paró en el 4º y tarda 5 minutos en abrir, ascensor hace mucho ruido y raspa, ascensor hace mucho ruido los dos, ascensor hace ruido siempre, fallo en variador, ascensor deja encerrado al vecino durante 5 minutos, puertas se atascan y dejan a personas encerradas, ascensor derecho parado de nuevo en NUM002 planta, muy molestos, se estropean con mucha frecuencia, no cierra puertas bien, avería reiterada, el otro chirría por las guías, ascensor no abre puertas en la planta NUM010 y en planta NUM011 también falla puerta, siguen fallando, mal hecho el trabajo de sujeción de cable múltiple, una vergüenza, ascensor parado, el otro ascensor al estar sincronizado no baja a planta NUM011, los dos ascensores hacen mucho ruido de roce, hacen ruido los piñones y la correa, defecto de fábrica, avería bloqueante, el ascensor queda inutilizado.
Tal como razona la juez de instancia, más de 200 averías en dos años y medio en unos ascensores nuevos excede de lo tolerable o razonable; solo se justifica por la escasísima holgura entre la cabina y el hueco del ascensor, lo que provoca roces al mínimo movimiento de la cabina, lo que razonablemente favorece las averías, para las que Thyssenkrupp ni RST Arquitectura no han dado ninguna justificación, averías que suponen mucho que más que las propias de cualquier ascensor, y mucho más que una mera incomodidad para los usuarios, creando en algunos vecinos situaciones de angustia, tal como resulta de las declaraciones testificales, y traen causa de la falta de previsión tanto de Thyssenkrupp como de RST Arquitectura y de la adopción de una solución incorrecta, pues no debió ofrecerse ni proyectarse ni instalarse ese modelo de ascensor, y suponen un palmario incumplimiento del contrato por parte de Thyssenkrupp y de RST Arquitectura.
DECIMOTERCERO: Alega la parte apelante Thysennkrupp Elevadores SLU lo desproporcionado de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, que no condena a Thysennkrupp a una obligación de hacer de sustitución de los ascensores sino al pago de una cantidad a tanto alzado de 61.972,38 euros a todas luces desmesurada e improcedente por lo siguiente: los problemas de ruido se refieren solo al ascensor de la letra DIRECCION001, por lo que ya solo por ello, la indemnización debería reducirse a la mitad; la Comunidad de Propietarios ha recibido subvenciones por valor de 63.313,49 €, que habría que deducir de la indemnización solicitada; la solución técnica planteada por el perito señor Antonio es desproporcionada, siendo la solución más efectiva y que compagina los intereses económicos y de la comunidad, como informaron los demás peritos, sustituir los anclajes por otros con tornillos de goma o silentblocks, evitar que los anclajes toquen las varillas del forjado y engrosar con trasdosado de pladur las paredes de las viviendas afectadas, indemnizando por el espacio ocupado a los propietarios; de 28 viviendas solo dos se quejan de ruido; y se ha obtenido el fin principal de la obra, que no era otro que obtener la plena accesibilidad.
Alega la parte apelante RST Arquitectura que la juzgadora concluye que la negligencia es imputable a RST y a Thyssen al 50%, lo que no se comparte, porque el sobrecoste de las obras, concretamente, el picado de los huecos de los ascensores no es un daño, es un aumento de presupuesto que permitió a la comunidad de propietarios cobrar 63313,49 euros de subvención, es mayor la falta de diligencia de Thyssen en la medición correcta de los huecos con la posterior falta de comprobación de los cálculos por parte de RST Arquitectura SLP, RST Arquitectura SLP explicó a la comunidad de propietarios que había que efectuar importantes modificaciones en el foso del segundo ascensor, al igual que en el primero, y la comunidad de propietarios decidió contratar los trabajos por administración; y la comunidad de propietarios va a poder disfrutar, para el resto de la vida del edificio, de dos ascensores accesibles ha supuesto para cada vecino tener que pagar de su bolsillo entre 293,04 euros según RST Arquitectura SLP y 363,21 euros según el perito Sr. Antonio; las averías en los ascensores deben ser imputadas única y exclusivamente a Thyssen; la indemnización fijada de 70000 euros supondría un enriquecimiento injusto a favor de la comunidad de propietarios, ya que habría sido indemnizada por el sobre coste del presupuesto y, además, por el 100 % del coste que según su perito tiene la solución al problema acústico que afecta exclusivamente a dos viviendas, manteniendo unos ascensores en pleno funcionamiento y cumpliendo las condiciones de plena accesibilidad y sin tener que devolver la subvención obtenida del Ayuntamiento de Logroño y del Gobierno de La Rioja.
Alega la parte impugnante comunidad de propietarios CALLE000 NUM000 de Logroño la procedencia de la condena solidaria a RST Arquitectura SLP y a Thyssenkrup Elevadores SLU, por no poder individualizarse las responsabilidades de cada uno de dichos demandados y su concreta contribución causal al resultado producido.
Estos motivos de apelación e impugnación se resuelven conjuntamente, dada la interrelación entre ellos.
Ya se ha expresado a lo largo de esta resolución que tanto Thyssenkrup Elevadores SLU como RST Arquitectura SLP son responsables, por su negligente actuar, de los daños causados a la comunidad de propietarios.
La comunidad de propietarios contrató con una empresa Thyssenkrup Elevadores SLU, profesional en la materia, que se obligaba a la instalación de un ascensor, lo que desde luego implica su perfecto funcionamiento; empresa que debió poner todos los medios precisos para el buen fin de lo que se pretendía, y si concurrían unas condiciones que iban a suponer un obstáculo para la instalación de los ascensores, como era las medidas de los huecos en los que iban a ser instalados, por sus conocimientos técnicos, tal circunstancia debió ser percibida por el profesional y puesta de manifiesto al dueño de la obra que la contrataba para que hubiera actuado en consecuencia, y una vez iniciada la obra, comprobado lo que debió de haberse comprobado antes, que los ascensores no iban a caber, debió de proponer la solución más adecuada a tal circunstancia, y no encajar los ascensores con un previo picado de los huecos de forma tal que se perdió parte del aislamiento con las viviendas, disminuyó el nivel de aislamiento acústico preexistente, y los ascensores están continuamente averiados. Lo que contrató Thyssenkrup con la comunidad de propietarios fueron unos ascensores, de última generación, que lo hace especialmente indicado para las comunidad de vecinos, debido a ..bajas emisiones sonoras.. confort de uso... parada en planta perfecta..., que proporciona un movimiento más suave y silencioso, y una gran seguridad y fiabilidad, especialmente diseñados para la sustitución de ascensores ya existentes en comunidad de propietarios con requerimientos de espacios especiales, bien porque necesitan mayor amplitud que el actual o porque el hueco disponible es escaso tal como consta en la oferta aceptada por la comunidad de propietarios. Es palmario que los ascensores instalados no cumplen con ninguno de estos requisitos contratados. No basta con la eliminación de barreras arquitectónicas si para ello la comunidad de propietarios tiene que pechar con unas obras que han afectado a su estructura y aislamiento y con unos ascensores que no son silenciosos ni seguros, y que están continuamente averiados.
En cuanto al proyectista y director de la obra RST Arquitectura la misma fue contratada por la comunidad de propietarios tanto para la redacción del proyecto como para la dirección de obra. Y debe recordarse nuevamente que para determinar cuáles son las obligaciones de las partes, además de las derivadas de modo concreto en relación con el contrato celebrado, en este caso verbal, se ha de tener en cuenta la LOE en cuanto define las obligaciones profesionales del arquitecto, tanto en su condición de autor del proyecto como de director de la obra.
Dice el art 10 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, LOE,: 1. El proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto".
Y el art. 4 de la misma ley señala que "1. El proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable".
Y conforme al art. 12 de la LOE " 1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, siendo obligaciones del mismo: ... c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto....
Y como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 23 de marzo de 2017 dice: "Aunque existe debate doctrinal acerca de la naturaleza jurídica del contrato profesional de arquitecto, la Jurisprudencia se ha decantado por considerarlo como arrendamiento de obra , como así se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2001 (recurso 726/1996 ) dice: " Pues bien, la respuesta a ambos motivos pasa por reflejar la jurisprudencia de esta Sala acerca del llamado contrato de arquitecto , generalmente conceptuado "como de obra o empresa en cuanto el profesional se obliga a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma, prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en el opus constituido por el proyecto que siempre ha de estar revestido de las condiciones o cualidades de viabilidad para que la obra pueda ser ejecutada"... ".
Lo que exigía un proyecto útil y técnicamente viable, que en este no lo fue, por proyectar unos ascensores de mayor tamaño que los huecos en los que iban a ser instalados.
Y no cumplió RST Arquitecura con sus obligaciones como director de obra, pues al percatarse una vez iniciada la obra que los ascensores no iban a caber, por una deficiente previsión de proyecto, aun cuando indicó en el libro de ordenes que la solución era instalar unos ascensores más pequeños, no es esta la que propuso a la comunidad de propietarios, nada de esto dijo a la comunidad de propietarios, lo que dijo es que era necesaria una pequeña obra en los huecos, y dio las instrucciones a la constructora para que ejecutara una gran obra de picado de los huecos de los ascensores, de tal envergadura que produjo las graves afectaciones que se han desgranado a lo largo de esta resolución. Sin conocer la comunidad de propietarios previo al picado del hueco del primer ascensor, el coste que tal obra iba a suponer, por lo que no puede achacársele que se hiciera por administración, más cuando nada se había previsto sobre tal coste, a salvo una pequeña partida de albañilería. Y respecto al conocimiento de la comunidad de propietarios de que para el segundo ascensor iba a tener que ejecutarse el mismo picado, y no obstante mantuvo la comunidad de propietarios la ejecución de la obra por administración, la juez de instancia ya ha valorado correctamente tal circunstancia, moderando la indemnización.
Es pues igualmente palmario el incumplimiento por RST Arquitectura de sus obligaciones legales y contractuales.
Lo que a ambos responsables de los daños causados a la comunidad de propietarios.
Sin que proceda reducción de la indemnización por el picado de los huecos, que no hubiera sido necesario de haber actuado las ahora apelantes diligentemente,
No siendo viable la solución del trasdosado de las viviendas, como ya se ha razonado, y que además causaría un perjuicio añadido a las viviendas al perder parte de su superficie; ni sustituir los anclajes por otros con tornillos de goma o silentblocks, pues como también se ha razonado, se han realizado todas las actuaciones posibles en los anclajes para minimizar el ruido.
Y sin que proceda deducir de la indemnización el coste de sustitución de los ascensores, pues ya se ha razonado, compartiendo los acertados razonamientos de la juez de instancia, que la única solución posible es tal sustitución, sin que ello suponga enriquecimiento injusto ni abuso de derecho. Como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de abril de 2019, Nº de Recurso: 445/2017, Nº de Resolución: 268/2019: " Debemos abordar, seguidamente, el alegato cuarto del recurso en el cual los demandados aducen la existencia de enriquecimiento injusto a favor de los actores al incluir partidas que desconoce si se van a llevar a efecto en la práctica destacando, igualmente, que es probable que los actores no realicen trabajo alguno o que hagan obras de entidad inferior a las reclamadas, y, que, en todo caso, debería haber sido la parte demandada quien debiera haber hecho por su cuenta las obras necesarias o, en su defecto, se debería condicionar el pago de las cantidades a la realización de las obras adecuadas.
Este motivo no puede ser admitido puesto que la jurisprudencia ha venido sosteniendo que tanto en vía de incumplimiento contractual como en vía de responsabilidad por vicios o defectos constructivos ex art. 17 LOE procede la reclamación in natura como la reparación dineraria.
La Sentencia 477/2018, de 05/11/2018, de la Sección 8ª de la AP DE MADRID, dictada en el Recurso: 718/2018 sintetiza la cuestión del siguiente modo:
"1.- Doctrina y jurisprudencia.- Dice el Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia de 28-9-2015, nº 525/2015, rec. 1871/20132 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2015 ( rec. 1871/2013 )."... Las formas de reparar el daño son la reparación específica o "in natura " y la indemnización por equivalencia.
Dentro de la primeras distingue la dogmática, en sede de responsabilidad contractual, entre la reparación "in natura" del daño y el cumplimiento "in natura" de la obligación incumplida
La reparación "in natura" consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso.
Por contra, la reparación por equivalencia, denominada también indemnización y resarcimiento, lo que persigue es que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del "id quod interest".
3. La jurisprudencia ( STS de 9 noviembre 1968 ) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la "restitutio in integrum" sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005 ) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación "in natura" es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ).
Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación "in natura".
Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/ reiterandolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/ que: "Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil , Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia. Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 )."".
...
También se pronuncia al respecto la sentencia nº 458/2017, de 10 de julio, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga que expone: "la satisfacción del derecho a la reparación que ostenta el dueño de la obra puede realizarse, a su elección, mediante las siguientes vías de reclamación: obras de subsanación, o reparación "in natura"; reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas; y mediante la reclamación de una cantidad, determinada documentalmente en la demanda, para afrontar y atender el propietario el coste de los trabajos de reparación del daño ocasionado. En esta línea se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia de (Sección 5ª) núm. 253/2013 de 25 junio (JUR 20134900 ) y de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, del 18 de octubre de 2011 (ROJ: SAP M 13858/2011 - ECLI:ES:APM:2011:13858 ), refiriendo ésta que "si bien el artículo 1098 del CC señala que la forma normal de resarcir el incumplimiento de una obligación de hacer es a través de la reparación de lo mal hecho, y solo en el caso de que no se haga en el plazo que se señale, es cuando se mandará ejecutar a costa del obligado con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, también la jurisprudencia considera que no es incongruente la condena al pago de la cantidad en que fue tasado el importe de la reparación, aun cuando este pronunciamiento no fuera postulado (v.gr. STS 28 de octubre 1993 ), de manera que, con mayor motivo ha de admitirse dicha forma de obtener el resarcimiento ante una situación de incumplimiento, en situaciones en las que expresamente se solicita dicho resarcimiento, por cuanto con ello se facilita la ejecución de las sentencias o se derivan de la acción ejercitada, la propia entidad y variedad de las deficiencias aparecidas, lo que acarrea una lógica desconfianza en el buen hacer de los demandados, sin que ello suponga indefensión alguna a las partes, que han discutido en el pleito y han propuesto la prueba que han estimado procedente, en orden a la cuantía a que ascendería el importe de las reparaciones ".
En el presente caso la reparación por equivalencia solicitada en la demanda y estimada en primera instancia se entiende correcta pues, a la postre, el fin de la indemnización es la reparación o compensación tratando de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño debidamente acreditado. No puede exigirse a los perjudicados que después de tantos años sigan confiando en los actores para que procedan a la reparación "in natura" de los defectos existentes en el solado de sus vivienda, teniendo en cuenta, además, que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo, tal y como señala la doctrina y jurisprudencia invocada".
Y no exime de responsabilidad a los demandados que la obra contara con los permisos y licencias oportunos, así como una vez terminada con los certificados de instalación, pues lo relevante es si la obra responde a las previsiones contractuales y satisface objetivamente las legítimas expectativas de los compradores, y es evidente que en este caso no ha sido así. En este sentido, como se razonó en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 24 de septiembre de 2013, Nº de Recurso: 355/2012, Nº de Resolución: 276/2013 : " Alega la apelante que ejecutó la vivienda dando cumplimiento a todas las exigencias legales existentes y la construcción contó con todos los permisos y licencias, incluso al ser una vivienda de protección oficial contó con el visto bueno del arquitecto del Gobierno de la Rioja, todo lo que acredita la correcta calidad de los materiales y la correcta ejecución.
Tal motivo de recurso no ha de prosperar: conforme a las acciones ejercitadas en la demanda, debió ser la promotora demandada quien acreditara cumplidamente la correcta ejecución de la vivienda de los demandantes, acreditación que no ha tenido lugar, a la vista de los defectos y su causa, correctamente valorados en la sentencia de instancia, y sin que sea suficiente el cumplimiento de las disposiciones legales o la obtención de los oportunos permisos y licencias, pues es evidente en esta caso la existencia de las humedades por un deficiente aislamiento térmico, a pesar de contar la vivienda entre otros, con certificado final de obra, certificado de cumplimiento de las normas de diseño y calidad para las viviendas de protección oficial, o licencia de primera ocupación, así como las demás certificaciones y licencias que se acompañan al escrito de contestación a la demanda, pues tal como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de Mayo de 2010 :" Desde luego, que el promotor haya obtenido los permisos y licencias administrativas para la construcción de las viviendas o para su ocupación, no le exonera de responsabilidad ni garantiza la adecuada ejecución de la obra; de otro lado, la cuestión nuclear no es que la obra se sometiera al proyecto, sino si la obra resultante del proyecto y de su ejecución responde a las previsiones contractuales y satisface objetivamente las legítimas expectativas de los compradores,..." no pudiendo sostenerse..."como hace la demandada, que la obra, tal como resultó, es contractualmente inobjetable porque la dirección facultativa firmó el certificado final de obra, el Ayuntamiento dio las cédulas de habitabilidad y licencia de ocupación, o las empresas suministradoras entregaron los boletines y permitieron las conexiones. De ningún modo es así, el resultado constructivo sólo puede ser calificado de inaceptable y frustrante de la finalidad del contrato, habida cuenta de la existencia de desperfectos relevantes que afectan a la habitabilidad de los inmuebles".
Y sin que se aprecie enriquecimiento injusto alguno por haber recibido la comunidad de propietarios las subvenciones del Gobierno de La Rioja y del Ayuntamiento de Logroño. No consta que de haberse instalado otros ascensores no se hubiera recibido subvención alguna, tampoco consta que la Administración vaya a mantener o retirar la subvención en caso de sustitución de los ascensores, y en caso de que se retirara la subvención concedida, los ahora apelantes tendrían que indemnizar a la comunidad de propietarios por la pérdida de la subvención. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo número 718/2013, de 26 de noviembre de 2013 , en la que, en un supuesto de responsabilidad por daños causados por incendio en la ejecución de obras de ampliación y modernización de una planta de productos cárnicos, en relación con la pérdida de la subvención de la Comunidad de Madrid para la realización de nueva instalación, se consideró que: En este sentido, no puede negarse que, conforme al art. 1106 CC , la pérdida de la subvención, ya concedida, sea un beneficio dejado de obtener y que la pérdida derive del incendio, en la medida en que impidió verificar la realización del proyecto subvencionado. En consecuencia, procede casar la sentencia en este extremo y reconocer a Gecalial el derecho a ser indemnizado en el importe de la subvención que perdió a consecuencia del incendio, más los intereses que pagó correspondientes a lo que tuvo que devolver (2.213.829,56 euros)."
Procede estimar la impugnación de la sentencia y declarara la responsabilidad solidaria de Thyssenkrup Elevadores SLU y RST Arquitectura frente a la comunidad de propietarios. ,
Al respecto, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2021, Nº de Recurso: 3144/2018, Nº de Resolución 482/2021: "Pero también la jurisprudencia de esta Sala ha sentado una interpretación correctora del art. 1137 CC , en orden a no exigir una expresa manifestación a favor de la solidaridad, admitiendo su existencia cuando las características de la obligación permitan deducir la voluntad de los interesados en crear una obligatio generadora de responsabilidad solidaria, y de modo especial cuando se trata de facilitar la garantía del perjudicado al existir una interna conexión entre las obligaciones de los distintos deudores ( SSTS de 19 a abril de 1983 , 7 de enero y 13 de febrero de 1984 , 26 de abril de 1985 , 20 de octubre de 1986 , 12 y 17 de marzo y 12 de mayo de 1987 , 11 de octubre de 1989 , entre otras muchas). Entre las más recientes, la núm. 43/2014 de 5 de febrero y la núm. 892/2008, de 8 de octubre, que señalan que la producción de un daño por varios causantes desemboca en una solidaridad que impone a cada uno la obligación de satisfacerlo íntegramente; y finalmente las SSTS de 26 de noviembre de 2008, RC 2417/2003 ; 13 de febrero de 2009, RC 2200/2003 y 26 de noviembre de 2008, RC 2417/2003 , que señalan que el art. 1137 CC tampoco impide que pueda ser aplicable la solidaridad tácita, cuando entre los obligados se da una unidad de objeto o comunidad jurídica de objetivos manifestándose una interna conexión entre todos ellos".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014, Nº de Recurso: 204/2012, Nº de Resolución: 43/2014 dice: " La jurisprudencia ha ido evolucionando en su interpretación del art. 1137 del Código Civil . Como recuerda la sentencia de esta Sala núm. 892/2008, de 8 de octubre , las ya añejas sentencias de 24 de diciembre de 1941 y 25 de marzo de 1957 destacaron que la producción de un daño por varios causantes desemboca en una situación de solidaridad que impone a cada uno obligación de satisfacerlo íntegramente. Concurren las notas de la solidaridad pasiva cuando hay una pluralidad de deudores, unidad de objeto, comunidad de objetivos y de unos mismos hechos se hayan generado para todos ellos obligaciones con el mismo contenido.
No es óbice para ello que la conducta debida que se desconoce por los distintos sujetos que colaboran en la producción del daño venga impuesta a unos por un vínculo contractual y a otros por el principio "neminem laedere" [no causar daño a nadie], a falta de vinculación contractual con los acreedores cuyo derecho es vulnerado. Un sector de la doctrina considera, incluso, que la responsabilidad del tercero que actúa en connivencia con el obligado contractual para lesionar el derecho de crédito del acreedor, es de naturaleza contractual, bien porque la conducta del tercero ha entrado en la órbita de la ejecución del contrato y por tanto queda sujeto a los efectos derivados del vínculo contractual, bien porque al ser su conducta accesoria de la conducta del obligado contractualmente, con quien coopera para que se produzca la infracción de la obligación contractual, pasa a participar de la naturaleza de esta.
En todo caso, existe una pluralidad de obligaciones independientes entre sí en los sujetos respectivos y unificadas frente al acreedor en el ámbito objetivo de idéntica prestación, lo que es posible en la denominada obligación "in solidum" o solidaridad impropia".
En este caso estima la Sala que existe esa comunidad jurídica de objetivos al concurrir para su obtención la labor profesional tanto de la empresa instaladora de l ascensor como de la proyectista y directora de la obra, siendo la negligente actuación de una y otra concausal al resultado producido sin que pueda individualizarse la responsabilidad de cada uno en tal resultado.
DECIMOCUARTO: Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimados los recursos de apelación, las costas por los mismos causadas se imponen a las partes apelantes, y estimada la impugnación de la sentencia, no se hace expresa imposición de las costas de la impugnación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
