Sentencia Civil 516/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 4/2023 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- 1.-El presente procedimiento principió por demanda interpuesta por D. Heraclio contra Dña. Candida, alegando en resumen lo siguiente:

Que ambos litigantes fueron matrimonio y que inicialmente el matrimonio se contrajo bajo el régimen legal de gananciales, que fue sustituido por el de separación absoluta de bienes en 1998.

Que Dña. Candida y D. Heraclio son copropietarios de la vivienda sita en DIRECCION000 (LA RIOJA), CAMINO000 nº NUM000- NUM001 adquirida mediante escritura pública autorizada por el notario de Haro D. CARMELO PRIETO RUIZ, el día 27 de noviembre de 2006. Que adquisición de la referida vivienda mi representado y la demandada solicitaron un préstamo con garantía hipotecaria que les fue concedido por la entidad CAJA DE AHORROS DE VITORIA Y ALAVA (hoy KUTXABANK), instrumentado en escritura pública autorizada por el notario de Haro D. CARMELO PRIETO RUIZ el día 27 de noviembre de 2006. El importe del préstamo fue de 240.000 euros, pagadero en cuotas mensuales, con una duración de 30 años y vencimiento el 27 de noviembre de 2036.

Que el matrimonio se disolvió por virtud de Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 18 de noviembre de 2008.

Que D. Heraclio y Dª Rocío contrajeron matrimonio civil el día 24 de enero de 2009, en régimen de gananciales.

Que desde el mes de junio de 2008 la demandada no ha abonado cantidad alguna por el préstamo hipotecario, ni ha efectuado ningún otro pago relacionado con la mencionada vivienda, por lo que reclamó el demandante lo que a su juicio correspondía pagar a la demandada a D. Heraclio pro cuotas hipotecarias (66.164,32 €) más otra suma por pago del 50% de lo abogado pro D. Heraclio en concepto de IBI (2.318,57 €)y de seguro de hogar (1.368,31 €). A ello añade una reclamación de 1800 € por un supuesto reintegro realizado por la demandada el 28 de septiembre de 2010

Consideró de aplicación el art. 1.145 CC y el art.349 CC y reclamó por todos estos conceptos la suma total de SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UNO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (71.651,20 €) más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- La contestación a la demanda evacuada por Dña. Candida alegó en sustancia lo siguiente:

Que el demandante ha disfrutado del uso exclusivo y excluyente de la vivienda común a que hace referencia la demanda. Que desde que Dña. Candida dejó de residir en ella (15 de julio de 2008) , la demandada no la ha utilizado. Que se dice en la misma que el inmueble estaba a la venta, pero no ha sido nunca ni intención ni interés del demandante venderlo, sino disfrutarlo como segunda residencia o vacacional, lo que ha venido haciendo de forma continua y permanente durante todo el tiempo en que pide las cuotas de hipoteca de pago de la misma. Que el demandante no ha querido tampoco alquilar la casa por cuanto que la ha tenido como propia, y como tal ha estado usándola como tal con su actual esposa y los hijos de ésta. Por todo ello, el demandante ha venido satisfaciendo no sólo la hipoteca de la vivienda, sino todos sus gastos: consumos y suministros, tasas municipales y todos los inherentes a la titularidad y la posesión de la vivienda. Que era algo convenido por ambos excónyuges, aquí partes, que la vivienda era para el actor, y por ello se hacía cargo de todos los pagos y gastos, y como tal hacia uso como dueño de la casa, no teniendo más pretensión Dña. Candida que no se supusiera ningún quebranto esta situación.

Alega por todo ello la " excepción por uso exclusivo y excluyente", añadiendo que " el actor ha usado en exceso la vivienda, ejerciendo como dueño real y total de la vivienda, de forma que incurre en enriquecimiento injusto al reclamar el pago de las cuotas de hipoteca, e impuesto y seguro". Arguye que en 12 años, considerando el precio de compra de la vivienda con sus gastos de adquisición, el principal del préstamo hipotecario objeto de esta litis, 240.000 euros, se puede equiparar el disfrute de la misma por el actor con la cuantía del pleito, de forma que equivalga con la cuota de hipoteca calculando un ratio del 4,4% anual.

3.- Frente a ello, estimando que la demandada alegaba un crédito compensable, el actor presentó escrito de alegaciones frente a la pretendida compensación, sosteniendo que no ha disfrutado de la vivienda como segunda residencia o vacacional de forma continua y permanente y especialmente, que no ha disfrutado nunca del uso exclusivo y excluyente de la vivienda, arguyendo lo siguiente: " Nunca se han cambiado las cerraduras. Las llaves actuales son las originales, las que ha tenido siempre la demandada.

Es falso que haya existido un uso exclusivo y excluyente.

Lo único que ha hecho mi representado, además de afrontar en exclusiva todos los pagos originados en la vivienda ha sido mantener la propiedad, y evitar que no haya sufrido daños ni ocupación ilegal; y todo ello en ejercicio de la copropiedad sobre el inmueble que le corresponde por derecho.

Mi representado nunca ha impedido ni perjudicado el derecho de Dña. Candida a usar la vivienda común, ni ésta ha efectuado ningún requerimiento reclamando el uso o el cese en el uso por mi representado.

4.- La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda y condenó a la demandada a pagar al demandante 69851,20 € e intereses, imponiendo las costas a la demandada.

En resumen, situando la acción ejercitada en el ámbito del artículo 1145 del Código Civil, entra a analizar si hubo uso exclusivo y excluyente por parte de D. Heraclio, llegando a la conclusión de que no es así. Señala que no está probada la existencia de un pacto por el que el demandante tuviera adjudicado el uso de la vivienda en exclusiva, tampoco ha quedado plenamente justificado que de facto, este llevara a cabo un uso exclusivo y excluyente del inmueble.

Añade que no se desprende que existieran, por parte del demandante, actos que entrañaran un uso de la vivienda que impidiera de alguna forma, que la demandada pudiera acudir allí. Considera la juez "a quo" que el hecho de que la vivienda fuera arrendada a un tercero, y se cambiara la cerradura, tampoco es indicativo de que el uso fuera atribuido de forma exclusiva y excluyente al demandante, sino que, el cambio de llaves, es coherente con la cesión en arriendo de la vivienda.

Sí que considera acreditado que el demandante y su actual esposa y los hijos de ésta han acudido en algunas ocasiones al inmueble propiedad del exmatrimonio, pero que no se ha acreditado una intensidad de uso tal que determine que el demandante se ha enriquecido o beneficiado más de la vivienda que la demandada.

A esta conclusión llega valorando que las declaraciones vertidas por las actuales parejas de demandante y demandado así como la del hijo de ambos, están afectadas por una relación notoriamente mala entre todos ellos.

Señala que "en cuanto al consumo de gas, ha devenido imposible poder comprobar el contenido de las facturas aportadas en la audiencia previa y obrantes en autos como acontecimiento 64. Y por otra parte, en cuanto al consumo de agua, si bien se aprecia un incremento de consumo en el segundo semestre de 2017 y comienzo del primero de 2018, con ello no se justifica un uso exclusivo y excluyente de la vivienda por parte del demandante, pues se trataría del uso durante un año de la vivienda, precedidos estos 12 meses de consumos mucho más reducidos y seguidos también de consumos muy poco significativos".

A continuación analiza el artículo 394 Código Civil indicando que la situación de comunidad da pie al uso del bien común por cualquiera de los comuneros, sin que ello signifique una carta de naturaleza para su utilización indiscriminada o abusiva, y ello pasa por admitir que de manera temporal, ese uso, pacífico no supuso en el caso examinado un perjuicio a la demandada, quien nunca reclamó ese uso, y a quien no consta que se le impidiera la utilización de la vivienda.

Para que pudiera apreciarse la compensación alegada,- sigue diciendo la juez "a quo"-, debería de justificarse el efectivo uso exclusivo y excluyente que la demanda alega, pero concluye que de la prueba practicada, si bien se puede inferir que el demandante, juntamente con su actual esposa y los hijos de ésta, han estado utilizando la vivienda de DIRECCION000 en algún momento, no se ha acreditado ni que dicha utilización haya sido indiscriminada o abusiva, ni que la demandada se haya visto privada de utilizarla

Sí rechaza la sentencia la reclamación que había efectuado por el demandante de 1800 € por un reintegro realizado por la demandada el 28 de septiembre de 2010, pese a lo cual considera que la estimación de la demanda es sustancial y condena en constas a la demandada.

5.- La demandada Dña. Candida ha interpuesto recurso de apelación, que se basa en resumen en insistir en que el demandante sí ha hecho un uso exclusivo y excluyente del inmueble, impidiendo a la demandada toda utilización, y que existe un error en la valoración de la prueba. Estima que se han valorado incorrectamente las testificales, alegando que sentencia se refiere a las "las declaraciones vertidas por las actuales parejas de demandante y demandado", pero que la primera no es una simple pareja, sino que la demanda está encabezada por "D. Heraclio, quien actúa en nombre propio y en interés y beneficio de la sociedad de gananciales formada con su actual esposa Dª Rocío", e por lo que " la Sra. Rocío no es un testigo sino parte, como reconoce la propia demanda. Por tanto, todas sus declaraciones no pueden ser tenidas en cuenta en lo que le favorezca como testigo sino como tal parte interesada directa." Señala que no existe la pretendida enemistad con su padre del hijo común de los litigantes, Oscar.

Alega incongruencia sobre la base de que las facturas del consumo de gas evidencian la asiduidad de la utilización del demandante y que se trata de un asegunda residencia del mismo y su actual familia. Lo mismo sobre el consumo de agua.

Arguye incongruencia omisiva porque hay pruebas no valoradas en sentencia, las cuales menciona el recurso.

Insiste en que procede compensación sobre la siguiente base argumental: Esta parte esgrime la compensación a la demanda por el uso exclusivo y excluyente ejercido por el actor, lo que queda acreditado en el recurso, como asimismo se hizo en el juicio, suponiendo un enriquecimiento injusto para el copropietario usante frente al otro, y asimismo un perjuicio a la comunidad dominical, puesto que en estos diez años pudo haberse alquilado la vivienda, obteniendo un rédito que cubriera, al menos en parte, el pago del precio mediante las cuotas de hipoteca, y los gastos los habría sufragado un arrendatario, como está ocurriendo desde agosto de 2020, en el momento en que el actor así quiso, y gracias a poder otorgado por mi representada a éste al efecto.

Alega que sí cuantificó la compensación, que cifra en 126.720 euros.

Como conclusión alega:

"se deduce con claridad que el demandante ha venido usando de forma exclusiva y excluyente de la vivienda que tiene en común con la demanda, con hechos manifiestamente delatores de ello, como es que ha venido pagando los gastos de consumos que han existido en estos diez años; no ha reclamado cantidad alguna a la demandada, ni siquiera tras la venta del piso que tenían igualmente en común en DIRECCION001, ni en ese acto ni después; no ha querido alquilar la vivienda en estos diez años, si acaso venderla, pero no desprenderse de su uso hasta que, con mala fe, pidió un poder notarial a la demandada al efecto y seguidamente demandarla, en execrable conducta; como lo ha reconocido con muchos detalles el hijo común de ambos litigantes, a diferencia de las evasivas y aleccionadas respuestas de los hijos de la esposa del actor e interesada en e pleito, siendo incomprensible la mejor condición de testigo de esto que de aquél por la juzgadora de instancia."

Finalmente arguye que la estimación de la demanda fue parcial y no sustancial, por lo que no procedería la imposición de costas a la demandada.

6.- El demandante D. Heraclio ha presentado escrito de oposición al recurso solicitando que la sentencia de instancia sea confirmada y el recurso desestimado.

SEGUNDO.- 1.- Para resolver el objeto de litigio, la copropiedad actual entre ambos, al 50%, del inmueble consistente en vivienda sita en DIRECCION000 (LA RIOJA), CAMINO000 nº NUM000- NUM001.

En esa situación de copropiedad sobre ese inmueble es indudable que juega el art. 394 del CC que establece que : "Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".

2.- Sobre cómo ha de entenderse la facultad de usar la cosa que ostenta cada comunero a la que se refiere este precepto, el TS ha sentado doctrina especialmente tras la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 93/2016 de 19 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 533/2016 - ECLI:ES:TS:2016:533 ).

Conforme a la misma, el art. 394 CC prevé un " uso solidario" de la cosa común. Cada condueño tiene derecho al uso y disfrute de toda la cosa común, sin que quede limitada a su concreta cuota; de ahí que el hecho de que un comunero la use él solo ( uso exclusivo), o más que el otro, no es razón para que este último impida aquel uso.

El hecho de que solo uno de los copropietarios use de la cosa común (uso exclusivo), no justifica por si solo el ejercicio por el otro que no usa de la cosa común, de los remedios procesales para poner fin al mismo, ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento o indemnizatoria, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

Esas acciones solo podrían tener lugar cuando el uso exclusivo del comunero sea además excluyente (es decir, que impida de modo efectivo y probado el uso por los demás) o sin serlo, infrinja una reglamentación específica que se hayan dado los comuneros para el uso de la cosa común, o caso de no existir esta, que no atienda el requerimiento expreso del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho. En relación a esto último, cuando la posesión exclusiva del comunero continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros, se puede mantener que existe perjuicio y dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca. No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de copartícipe, sino que, justificado que el uso exclusivo del inmueble por uno de ellos lo ha sido en contra de la voluntad expresa del otro, quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba ser el no poseedor indemnizado en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse perfectamente en la parte que le corresponda de las rentas que derivarían de una ocupación por tercero.

Esta sentencia razona en concreto del modo siguiente ( los subrayados son nuestros):

"A la luz de la jurisprudencia anterior de esta Sala y de las aportaciones de los mejores especialistas en la materia, procede que fijemos nuestra doctrina acerca del significado del artículo 394 CC , y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal , del modo siguiente:

1. El artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el «uso solidario» de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo , 176/1996, de 4 de marzo (Rec. 2440/1992 ), 510/2007, de 7 mayo (Rec. 2347/2000 ), y 700/2015, de 9 de diciembre (Rec. 2482/2013 ).

En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

2. Los límites, establecidos por el artículo 394 CC , de que el uso por cada comunero de la cosa común sea «conforme a su destino» y de que no «impida a los copartícipes utilizarla según su derecho», no plantean problemas difíciles de interpretación jurídica. Ese «destino» de la cosa común (que podrá ser más de uno) será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza de la cosa o, por utilizar palabras del artículo 1695.2ª CC , a la «costumbre de la tierra». Y -como han dejado establecido las Sentencias de esa Sala 78/1987, de 18 de febrero , 764/1996, de 2 octubre (Rec. 3440/1992 ), y 354/1999, de 30 abril (Rec. 3339/1994 ), y reiterado las ya mencionadas Sentencias de 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015 - es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario; que, en palabras del artículo 1695.2ª CC , «impida el uso a que tienen derecho sus compañeros».

3. Mayores dificultades interpretativas plantea el límite de que el uso por cada partícipe de la cosa común «no perjudique el interés de la comunidad»: las dificultades propias de cohonestar la facultad de uso solidario ex artículo 394 CC con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 398 CC , a cuyo tenor: «Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes».

Ciertamente, hay que partir de la afirmación de que el ejercicio por un partícipe de la facultad de uso solidario de la cosa común que le reconoce el artículo 394 CC no está condicionado a que exista un previo acuerdo de la mayoría de comuneros, conforme al artículo 398 CC , que así lo autorice. Si pudiera deducirse lo contrario de algunos razonamientos de las antiguas Sentencias de esta Sala 61/1965, de 11 de enero , y 913/1988, de 30 de noviembre , no representarían desde hace años la doctrina jurisprudencial.

Con base en la natural presunción de que el «interés de la comunidad» coincide con el interés de la mayoría (de cuotas) de los comuneros -de que la mayoría es el intérprete del interés de la comunidad-, puede aceptarse la tesis que deberá presumirse ilícito el uso por un comunero de la cosa común que contravenga una previa reglamentación específica del uso de la cosa común acordada por la mayoría. Pero para añadir de inmediato que la exclusión por la mayoría de la facultad de uso solidario, estableciendo por ejemplo un uso por turnos o por zonas, sólo será admisible - i.e. no implicará vulneración del artículo 394 CC -, cuando y mientras venga claramente exigida (por el destino de la cosa o) por el «interés de la comunidad», por darse una situación de hecho como la descrita por la ya mencionada Sentencia de 23 de marzo de 1991 , a cuyo tenor:

«Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias».

Doctrina, ésta, que reiteró la antes mencionada Sentencia de 4 de marzo de 1996 ; que fue aplicada por la Sentencia 777/1998, de 31 de julio (Rec. 1098/1994 ); y que ha vuelto a aplicar la también mencionada ya Sentencia de 9 de diciembre de 2015 , fijándola en los términos siguientes: «[L]a aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste».

No existiendo una situación como la que acaba de describirse, la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa común requerirá el acuerdo unánime de los comuneros. La mayoría sólo podrá impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, en términos en que tal impedimento pueda calificarse de «acto de administración» en el sentido del artículo 398.I CC -en los mismos términos, para mantener la consistencia valorativa, en los que pueda considerarse «acto de administración», competencia de la mayoría, el arrendamiento a tercero de la cosa común-; y sometido ese acuerdo mayoritario al control judicial de lo «gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común» que prevé el párrafo tercero del mismo artículo 398 CC .

Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso «no perjudique el interés de la comunidad». Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, «si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho». Afirmación, la transcrita, que claramente se desprende tanto de la repetida Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1996 , como de las posteriores 416/1996, de 20 de mayo ( Rec. 3398/1992 ), 975/2004, de 20 octubre ( Rec. 2712/1998 ) y 1234/2007, de 28 de noviembre ( Rec. 3613/2000 ).

4. A la luz de lo anterior, se comprende bien la duda de la doctrina científica acerca de si lo que el artículo 394 CC concede a cada comunero es un derecho en sentido propio, resistente a la mayoría, o una mera facultad, ciertamente no excluyente de la misma facultad de los demás partícipes, y que no permitiría fundamentar pretensiones de que los demás comuneros hagan o dejen de hacer algo. Cabría pensar -ha escrito el mismo autor antes citado- que la norma del artículo 394 CC «es solamente una manifestación del principio quod tibi non nocet et alii prodest non prohibetur ». En opinión de esta Sala, es algo más que eso: más de lo que ya resultaría de aplicar a los comuneros, respecto del uso por cada uno de la cosa común, lo dispuesto en el artículo 7.1 CC . Pero resulta en cualquier caso seguro que habrá de rechazarse -por aplicación de cualquiera de los mencionados artículos- toda pretensión de un comunero de limitar el ejercicio por otro de la facultad de uso solidario, cuando el concreto uso de que se trate beneficie a éste y no cause a aquél ningún perjuicio relevante."

3.- Esta doctrina es reiterada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 244/2022 del 29 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1213/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1213 ) Esta sentencia, amén de que reitera la doctrina jurisprudencial anterior ya analizada, resulta además relevante porque estima el recurso de casación interpuesto por un comunero que fue condenado en la instancia, y que había venido haciendo uso exclusivo de un inmueble, incluso después de que otra copropietaria le hubiera requerido expresamente par que abonase una compensación económica por el uso del inmueble exclusivo que venía haciendo. El TS considera que si no hay reglamentación específica, y el uso no es excluyente, ningún comunero puede exigir compensaciones por el hecho de que el otro haga uso del inmueble del que también es condueño, aunque ese uso sea exclusivo..

Razona del modo siguiente:

"... lo que la Audiencia sostiene es que, aunque el uso exclusivo de la vivienda por el Sr. Miguel Ángel derivado de una situación anterior legítima no atribuye a la Sra. Edurne derecho a compensación o indemnización, sí surge ese derecho a su favor cuando el Sr. Miguel Ángel continua en la posesión de aquella contra la oposición expresa de la Sra. Edurne, que le requirió para que le compensara de tal ocupación exclusiva y excluyente, por lo que debe indemnizarle los perjuicios causados que se concretan en la imposibilidad de arrendar el inmueble a terceros y así obtener la renta correspondiente.

Pero esa argumentación infringe nuestra doctrina, pues el requerimiento efectuado al Sr. Miguel Ángel por la Sra. Edurne, que la Audiencia valora jurídicamente de forma incorrecta, no tiene por objeto exigirle la efectividad de su misma e igual facultad de utilizar la vivienda, sino reclamarle el pago de una cantidad por el mero hecho de ejercitar la suya. Como si en vez de una comunidad existiera un arrendamiento. Y el Sr. Miguel Ángel, en vez de un condueño que se sirve de la cosa común conforme a su destino y porque tiene, igual que la Sra. Edurne, la facultad de usarla, fuera un arrendatario que por hacerlo esté obligado a pagar un precio.

La Audiencia, que soslaya que la utilización por turnos constituye una posibilidad , no afirma que el Sr. Miguel Ángel haya negado el uso de la vivienda a la Sra. Edurne o que se lo haya impedido u obstaculizado, desconociendo su facultad de usar y manteniendo para sí el uso exclusivo de aquella. Ni que el uso que él ha venido haciendo de la vivienda contravenga algún tipo de reglamentación específica o de acuerdo existente sobre el particular. Ni siquiera, aun estando la administración de la cosa sometida al acuerdo de la mayoría, que la Sra. Edurne llegara a plantear o a mostrarse partidaria de dar la vivienda en arrendamiento.

A partir de tales circunstancias, que son las que califican el caso, no cabe concluir que el Sr. Miguel Ángel haya franqueado los límites que establece el art. 394 CC . Ni que el uso que ha venido haciendo de la vivienda pueda calificarse de ilícito o sin causa dando pie, de forma justificada, a una acción de resarcimiento o de enriquecimiento injusto."

4.- Trasladando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, debemos concluir en el mismo e idéntico sentido que lo ha hecho la juez de primera instancia: no se ha probado que el actor haya llevado a cabo un uso excluyente del inmueble común, esto es, que haya impedido de modo efectivo a la demandada el uso al que también tenía derecho.

La prueba que la parte apelante considera en su recurso que ha sido erróneamente valorada por la juzgadora de primer grado, va dirigida a probar que quien ha utilizado en exclusiva el inmueble común ha sido el actor y su actual familia, y no al demandada, pero no es apta para probar, sin embargo, que dicho uso haya sido excluyente, esto es, que habiendo intentado de alguna forma la demandada utilizar ese inmueble, el actor se lo ha impedido.

Aun en la hipótesis de que admitiéramos que la posesión y utilización del inmueble llevada a cabo por el demandante fueron realmente exclusivas, ello no sería sin embargo suficiente para que la demandada devengase el derecho de compensación que pretende ( vía enriquecimiento sin causa, vía indemnizatoria, etc.) si no se demuestra que fue excluyente, esto es, que la demandada intentó de alguna forma ejercer su derecho a utilizar dicha vivienda y no le fue posible por la conducta obstativa del actor.

Así, no consta que la demandada haya requerido alguna vez al demandante, de modo expreso, para que cesase en el uso exclusivo del inmueble a fin de que ella pudiera a su vez utilizar dicho inmueble. Si eso hubiera sucedido, y la posesión exclusiva del actor hubiera continuado contra la oposición expresa de la demandada, podría apreciarse perjuicio y que dicha posesión exclusiva y excluyente indebida generó un derecho en favor la demandada a obtener una compensación. Sin embargo, como decimos, esto no consta.

5.-Alega la recurrente que se ha valorado incorrectamente la prueba.

Sostiene así en primer lugar que la sentencia se refiere a las " las declaraciones vertidas por las actuales parejas de demandante y demandado", pero que "la Sra. Rocío no es un testigo sino parte, como reconoce la propia demanda. Por tanto, todas sus declaraciones no pueden ser tenidas en cuenta en lo que le favorezca como testigo sino como tal parte interesada directa."

Sin embargo, no indica el recurso en absoluto qué concreta parte de la declaración de Dª Rocío que fuera supuestamente favorable a los intereses del apelado, ha sido tenida en cuenta como prueba en la sentencia recurrida. Y no lo indica, simplemente porque no existe: la sentencia recurrida ha realizado una valoración conjunta de la prueba, dentro de la cual ha tenido en cuenta "las declaraciones vertidas por las actuales parejas de demandante y demandado, así como la del hijo de ambos", pero sin especificar nada en concreto en relación a la declaración de Dª Rocío (respecto de la cual la sentencia no menciona ningún detalle concreto que hubiera tenido en cuenta, ni a favor ni en contra) ni siquiera expresa tampoco que la haya valorado como testifical ( se refiere en general a "las declaraciones vertidas por las actuales parejas de demandante y demandado, así como la del hijo de ambos" ). Y Lo único que afirma la sentencia en cuanto a estas declaraciones prestadas por los actuales parejas de los litigantes y del hijo común, es que no puede tenerlas en cuenta- ni a favor ni en contra de ninguna de las partes- debido a la enemistad patente y contraposición de intereses que advierte. Esta decisión, fruto de la inmediación de que gozó la juez que presenció la prueba, dista de ser incorrecta a la vista de lo que resulta de la grabación del juicio. En este sentido, consideramos que no cabe sostener cabalmente que el hijo común de los litigantes, Oscar, que no en vano fue tachado por la parte actora, se mostrase neutral en su declaración.

En definitiva, la valoración probatoria llevada a cabo por el juez "a quo" no resulta irracional, ni absurda ni ilógica. Debe recordarse que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez "a quo" de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990, 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998.

Pues bien, partiendo de estas premisas, este tribunal no advierte error alguno en la valoración de la prueba personal practicada y de la testifical en particular; ninguno de las personas que depusieron en el plenario (incluido el actual inquilino del piso, que testificó) efectuó declaración alguna que pueda servir para tener por probado, sin ningún atisbo de duda, que el actor utilizó de forma excluyente la vivienda común, vedando su utilización por la demandada.

6.- Es un hecho que la demandada recurrente nunca requirió al demandante para que cesase en el pretendido uso exclusivo, o para que no obstaculizase la utilización del inmueble por ella.

Es más, existen también documentos que apuntan a que el uso de la vivienda por parte de don Heraclio no fue en ningún caso excluyente de la posibilidad de utilización por doña Candida.

Así, como acontecimiento 45 del procedimiento, consta un documento privado suscrito el 12 de julio de 2020 por la hoy demandada, que lleva la rúbrica de "acuerdo privado de administración y disposición de inmueble en condominio", en cuya virtud la hoy recurrente otorgaba a don Heraclio diversas facultades administrativas y de disposición del inmueble. Dicho documento luego se materializó en un poder notarial que doña Candida otorgó a favor de don Heraclio en fecha 17 de julio de 2020 y que obra como documento 5 de la contestación a la demanda (acontecimiento 30 del procedimiento).

Pues bien, en el referido acuerdo privado de 12 de julio de 2020 se advierte que doña Candida delega voluntariamente las facultades de administración y disposición del inmueble, lo que constituye indicio de que antes de dicha delegación obviamente tenía dichas facultades ; Pero además, y sobre todo, en virtud de ese mismo documento doña Candida expresamente al uso y disfrute de la vivienda, lo que constituye un también indicio de que hasta entonces, hasta ese momento, doña Candida sí ostentaba esos derechos de uso y disfrute, pues nadie renuncia de aquello que no dispone.

El tenor literal de la parte del documento a la que nos referimos es el siguiente:

Al margen de lo anterior, resulta significativo que a lo largo de todo este documento no hay ni una sola mención que permita colegir que el actor era el único que utilizaba el inmueble y que lo hacía de modo excluyente para la posibilidad de utilización de doña Candida.

7.- Siguiendo con el examen de los documentos, ni los consumos de agua ni los de gas (que esta Sala sí ha examinado, pues efectivamente el archivo donde obran las facturas, obrante como acontecimiento 64, se puede abrir perfectamente) evidencian que el actor haya impedido, obstaculizado la utilización de la vivienda por la demandada. Las facturas de gas denotan utilización del inmueble, cierto, pero no un uso intensivo ( no son consumos elevados y son muy bajos curiosamente durante los meses de verano) ; en todo caso, aunque esos consumos acreditan que el actor ha utilizado el inmueble, esto no implica ninguna ilicitud ni atribuye derecho alguno a la apelante, pues debe recordarse que el actor es copropietario del inmueble, por lo que tiene derecho a utilizarlo. Y ese uso llevado a cabo por el actor, no implica en modo alguno que se haya impedido, vedado u obstaculizado a la demandada utilizar esa vivienda. En las fechas a que corresponden las facturas, no consta protesta alguna de la demanda, ni ningún requerimiento realizado por la demandada al actor para que no obstaculizase el uso a que por su parte aquella tenía derecho.

8- Finalmente deben rechazarse las alegaciones de incongruencia omisiva que introduce la recurrente, por dos motivos, ambos de peso:

a) El principal motivo por el que debe rechazarse la alegaciones precisamente porque no existe incongruencia omisiva. La juez "a quo" ha resuelto sobre todas las pretensiones introducidas en el procedimiento. El hecho de que el jeuz "a quo" otorgue preponderancia a unos medios de prueba sobre otro no constituye en ningún caso incongruencia omisiva, que solo existe cuando el fallo deja de sin contestar o sin resolver alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes.

b) A mayor abundamiento, no puede alegarse válidamente incongruencia omisiva en el recurso de apelación, cuando la parte no ha solicitado previamente un complemento de sentencia ex artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil.

9.-Conclusión.- Todo lo hasta ahora razonado aboca a desestimar las alegaciones de compensación y de enriquecimiento injusto realizadas por la parte apelante con base en el mismo sustrato fáctico (uso exclusivo y excluyente pro el actor). Con más motivo si cabe, debemos rechazar la invocación que asimismo realiza a la exceptio no adimpleti contractu, también con base en que el actor lleva a cabo un uso exclusivo y excluyente del inmueble, dada la naturaleza eminentemente contractual que tiene esta excepción de contrato no cumplido, naturaleza contractual que obviamente no tiene el objeto de esta litis.

No se ha probado que el actor haya llevado a cabo un uso excluyente del inmueble, de forma que haya impedido su uso a la demandada, o que haya desatendido un requerimiento que esta le hiciere par que respetase sus derechos. En esa situación, por más que el actor haya usado el inmueble mucho más que la demandada, o incluso aunque haya sido su único usuario, ello no otorga a la demandad ningún derecho de compensación, pues el actor, en cuanto dueño, tenía derecho a servirse de la cosa común y no consta ni que haya impedido a la demandada su derecho de uso ni que haya desatendido requerimiento alguno que se le hubiera hecho para que reptase los derechos de la otra condueña, pues tal requerimiento no existió. La doctrina jurisprudencial que hemos expuesto en este mismo fundamento de derecho es clara: el mero hecho de que un copropietario venga usando del bien común más que los demás, aunque tal uso fuera exclusivo y por ende incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello habría sido necesario que hubiera infringido una reglamentación específica del uso que se hubieran dado los condueños ( que en este caso no existe) , o que hubiera desatendido un requerimiento del comunero perjudicado por uso incompatible con su derecho, que en este caso tampoco ha existido. Por todo lo expuesto el fondo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO.- 1.-Sostiene la parte apelante que la estimación de la demanda fue parcial, no sustancial, por lo que no debió de ser condenada en costas ( art. 394 LEC)

2.- Es de destacar que en la presente Litis el demandante reclamaba en su demanda que la demanda fuera condenad al pago de 71.651,20 € y que la sentencia de instancia, en pronunciamiento que confiramos, condena a la demandada a pagar a la parte actora un total de 69.851,20 euros.

Es decir, la demanda ha sido estimada en un 97,49%.

3.- Lo que acabamos de indicar deja bien claro que el motivo alegado debe decaer. Estamos sin duda ante una estimación sustancial de la demanda, que solo se ha visto rechazada en un pedimento cualitativamente menos relevante y cuantificado en tan solo un 2,5% del total de lo reclamado.

La STS de 15 de junio de 2007, señalaba: " aplicar la teoría del cuasi-vencimiento o de la estimación sustancial, que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable, principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado".

El TS se ha pronunciado sobre la condena al pago de las costas en caso de estimación sustancial de la demanda (sentencia nº 511/2013 de 18 de septiembre ), para lo que hay que tener en cuenta si se ha estimado la demanda en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente. En el caso de autos resulta evidente que la demanda ha sido estimada tanto de forma cualitativa como cuantitativamente. De forma cualitativa porque la postura inicial de la compañía aseguradora era denegar la cobertura, extremo totalmente desestimado y no apelado en esta instancia. Y de forma cuantitativa porque a pesar de tratarse de grandes cantidades, la diferencia respecto a lo peticionado es del 5,7%, motivándose en toda la Sentencia las dificultades de acreditación de prueba en materia de incendios, que incluso llevan al Juez a moderar la reclamación en un 20%.

En el mismo sentido la STS nº 577/2011 de 20 de julio considera que hay estimación sustancial que implica la condena al pago de las costas cuando "el extremo a que se refiere la desestimación es mínimo en relación con las pretensiones de la demanda que han sido estimadas".

En este caso claramente estamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda dada la pequeña diferencia entre lo concedido y lo solicitado y que la acción principal, que era la de repetición del art. 1145 del CC en cuanto a la mitad de las cuotas hipotecarias pagadas, ha sido totalmente estimada.

CUART O.- 1.- En virtud de lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de segunda instancia se imponen a la recurrente doña Candida, al haberse desestimado su recurso

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.