Se suprime la pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de la hija común de las apartes y mayor de edad, Eugenia.
PRIMERO: Don Jose Enrique presentó demanda frente a doña Carla, siendo su pretensión la modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 13 de abril de 2021 dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso transformado en mutuo acuerdo nº 760/2020 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño, que aprobó el convenio regulador suscrito por los litigantes, solicitando: La hija Enriqueta pasará a convivir de forma permanente con su padre en el domicilio de éste.
.- La hija Enriqueta se relacionará y visitará a su madre conforme libremente acuerde con ella.
.- La madre deberá satisfacer con efectos desde el día 1 de junio de 2022 una pensión de alimentos en favor de su hija Enriqueta por importe de 159,15€ mensuales, cantidad que deberá abonar en la cuenta corriente que designe el padre, por mensualidades adelantadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes. La citada cantidad deberá actualizarse conforme a la variación del IPC, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha del 1 de enero de 2023 sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación de los IPC a Dª Carla.
.- En todo lo demás que no contradiga a lo anterior quedará vigente el convenio aprobado por sentencia de 18 de mayo de 2020 .
Doña Carla, contestó oponiéndose a la demanda, solicitando su desestimación, y formulando reconvención, solicitando la extinción de la pensión de alimentos de la madre para con su hija doña Eugenia.
La sentencia de instancia, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, acuerda modificar las medidas definitivas de la sentencia de divorcio de fecha 13 de abril de 2021 en los siguientes extremos: fija a cargo de la madre y en favor de la hija común Enriqueta una pensión de alimentos por importe de 160 euros mensuales, que se actualizara anualmente conforme al IPC, con efectos retroactivos a fecha de interposición de la demanda, y suprime la pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de la hija común mayor de edad, Eugenia.
Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante doña Carla, alegando como motivos del recurso de apelación: Primero: la hija es mayor de edad y única legitimada para reclamar el derecho de alimentos. Segundo: error en la valoración de la prueba en cuanto al establecimiento de la pensión de alimentos, pues conforme a la vida laboral y nómina de la hija común Eugenia, la misma ha estado de alta desde el 01/10/2022 hasta el 23/07/2023 con un 65% de la jornada, y un salario de 675,82 euros mensuales, y un segundo contrato, con alta el 16/10/2022, sin fecha de baja, con un 10% de la jornada, y un salario de alrededor de 110 euros mensuales. . de alta el visa laboral y de la nómina aportada por esta parte, la hija ha venido percibiendo una cantidad mensual de al menos 685€ y otra por el otro contrato, hoy todavía vigente de alrededor de 110 euros, por lo que no procede fijar pensión de alimentos a su favor. Tercero: para el caso de que se mantenga la pensión de alimentos impuesta, esta no debe tener efectos retroactivos a la fecha de la presentación de la demanda, pue en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio se fija una pensión de alimentos para Enriqueta, aun cuando no se cuantifique, al establecer que a mbos progenitores abonarán los gastos ordinarios de la menor en los momentos en los que ésta permanezca en su compañía. Suplica a la Sala dicte resolución revocando la de instancia, acordando, excepción en el modo de proponer la demanda, y en su caso revoque el establecimiento de la pensión de alimentos para la hija Enriqueta; subsidiariamente se cuantifique la pensión de alimentos desde el dictado de la sentencia y no desde la interposición de la demanda.
SEGUNDO: La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2019, Nº de Recurso: 3212/2018, Nº de Resolución: 223/2019, razona: 2.- A partir de tal dato fáctico resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo , para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad.
Afirma lo siguiente:
"La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.
"En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ".
"La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.
"Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.
"Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.
"Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.
"El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.
"El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados.
"El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.
"Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.
"Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.
"Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: "el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación ".
"En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña , al disponer que la autoridad judicial, "a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan", pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.
"Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor convivente.
"A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.
"En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.
"Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración."
Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino "a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores".
Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC .
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2023, Nº de Recurso: 3309/2022, Nº de Resolución: 1072/2023, dice: Cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores de edad, el progenitor que con ellos conviva, y precisamente en función de dicha convivencia ( art. 93.2 CC ), podrá reclamar, en los procedimientos matrimoniales, alimentos al otro progenitor, con una legitimación activa que proclaman las sentencias 411/2000, de 24 de abril , seguida por las sentencias 432/2014, de 12 julio , 156/2017, de 7 de marzo y 223/2019, de 10 de abril .
TERCERO: La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2024, Nº de Recurso: 2254/2023, Nº de Resolución: 6/2024 dice: TERCERO.- Examen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia
En la sentencia 412/2022, de 23 de mayo , abordamos la cuestión debatida en el proceso en los términos siguientes:
"(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.
"En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala:
""Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".
"En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación...".
"Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas".
"En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero .
"(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.
"En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre ).
"Por eso, la elevación de cantidad fijada en apelación solo opera desde la fecha de la sentencia de la Audiencia, así nos pronunciamos en la sentencia 575/2019, de 5 de noviembre , en la que señalamos:
""En la sentencia recurrida se aumenta la pensión de alimentos, y se determina su pago desde la interposición de la demanda, en contra de lo determinado jurisprudencialmente ( sentencia 459/2018 de 18 de julio , entre otras).
"Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014 ) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil , las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia.
"En base a lo expuesto, al asumir la instancia esta sala, debe declarar que la cantidad de 400 euros de alimentos deberá abonarse desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, para no incurrir en retroactividad".
"De igual manera, nos expresamos en la sentencia 32/2019, de 17 de enero , en la que resolvimos:
""La aplicación de la anterior doctrina determina que, en este caso, el motivo haya de ser estimado ya que la sentencia recurrida eleva la pensión de alimentos para la menor a la cantidad de 300 euros mensuales y acuerda que el efecto de dicho incremento ha de retrotraerse al momento de interposición de la demanda (31 de julio de 2014) cuando la solución seguida por la jurisprudencia de esta sala da lugar a que el incremento tenga efecto exclusivamente desde la fecha del auto de complemento de la sentencia dictada por la Audiencia, que fue el que ha dado lugar a dicha elevación (3 de abril de 2018)".
"Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevaron a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.
"En el mismo sentido, además de las citadas, las sentencias 389/2015, de 23 de junio y 183/2018 de 4 de abril .
"(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.
"Así, en las sentencias 86/2020, de 6 de febrero y 644/2020, de 30 de noviembre , proclamamos:
""Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación".
"(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación.
"Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , dijimos:
""Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)".
"Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.
En el concreto caso de la sentencia 459/2018 de 18 de julio , de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, resolvimos que:
""[...] debe concluirse que no se está declarando la retroactividad de la pensión alimenticia, sino que se fija como fecha a partir de la cual debe abonar la madre la pensión, la de septiembre de 2015 (fecha posterior a la presentación de la demanda), que es el mes en el que la menor pasó a vivir con su padre, por expreso deseo de la menor y por acuerdo escrito y temporal de padre y madre, mientras se sustanciaba el procedimiento, lo cual es plenamente compatible con el art. 106 en relación con el art. 148, ambos del C. Civil , por lo que en este aspecto se desestima el motivo".
"(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida.
"Dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina de este tribunal que se remonta a la antigua sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en las sentencias de 202/2015, de 24 de abril y 573/2016, de 29 de septiembre , conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida". ( STS 483/2017, de 20 de julio y 630/2018 de 13 de noviembre ). Su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019, de 12 de marzo )".
La doctrina se reproduce en sentencias ulteriores 914/2022, de 15 de diciembre y 1429/2023, 17 de octubre .
CUARTO.- Aplicación de la mentada doctrina al caso objeto del presente recurso
Ahora bien, en el presente caso, concurren connotaciones propias que lo hacen merecedor de un tratamiento específico; toda vez que se pasa de un régimen de custodia compartida a un régimen de custodia exclusiva del padre, en el que la madre, según consta en la sentencia del juzgado, no desvirtuada por la audiencia, deja de abonar los alimentos a favor de sus hijos menores de edad, que son asumidos por el padre, al convivir diariamente con los menores, lo que implica un cambio sustancial en el plan de parentalidad derivado de la alteración del precitado régimen de custodia, que ya era efectivo desde la interposición de la demanda, de manera que la sentencia únicamente otorga valor jurídico a una situación fáctica consolidada y consentida por padre, madre e hijos.
Es, por ello, que el presente caso guarda más relación de identidad con los resueltos por las sentencias 696/2017, de 20 de diciembre ; 183/2018, de 4 de abril , y 459/2018, de 18 de julio , en los que se produjo un cambio de custodia de los menores de un progenitor a otro, con lo que tal situación se equipara a los supuestos en los que, por primer vez, se fijan alimentos a cargo del progenitor no custodio, supuesto en que se abonan desde la fecha de la demanda, sin perjuicio de descontar las cantidades que pudiera haber abonado la madre durante tal periodo de tiempo y por dicho concepto, que deberá justificar, sin que consten en este trance decisorio.
En la sentencia 696/2017, de 20 de diciembre , se trataba de un caso en el que se había acordado que los alimentos que venía prestando el padre a uno de sus dos hijos fueran a cargo de la madre en la cantidad de ciento cincuenta euros al mes, dado que se había ido a vivir con él a raíz de la denuncia que contra el mismo interpuso su madre, y se determinó que era correcto el pronunciamiento de la sentencia conforme al cual los alimentos se consideran debidos desde la formulación de la demanda, puesto que se instauraron por primera vez a cargo de la madre.
Esta doctrina se reproduce en la sentencia ulterior 183/2018, de 4 de abril , en el que también se había producido un cambio de custodia materna a paterna, y se fijaron alimentos a cargo de la madre desde la fecha de la demanda.
Por último, en la sentencia 459/2018 de 18 de julio , de modificación de medidas por cambio de residencia, de menor de 17 años, pasando de custodia materna a paterna, se fijó la obligación de abonar alimentos a partir del momento en que el menor cambio de residencia.
En este caso, el cambio de custodia ya se había producido, al interponerse la demanda por el padre, en tanto en cuanto los menores convivían con éste. Esa consolidada situación fáctica implica que perdiera toda su virtualidad el régimen jurídico de los alimentos derivado de la custodia compartida, y que fuera necesaria fijar un nuevo en el que la madre contribuya, como progenitora no custodia, al abono de los alimentos de sus hijos menores de edad, con lo que es una situación equiparable a aquella en que se fijan por primera vez.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2019, Nº de Recurso: 2488/2018, Nº de Resolución: 113/2019, dice: SEGUNDO.- El único motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 106 del Código Civil , así como la indebida aplicación del artículo 148.1 del mismo código y concreta la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala reflejada en sentencias 917/2008, de 3 octubre ; 688/2014, de 19 noviembre ; y 52/2015, de 12 febrero .
Se sostiene en el desarrollo del motivo que como regla general, las sentencias dictadas en procesos de modificación de medidas matrimoniales que acuerden la extinción o modificación de obligaciones alimenticias fijadas en un anterior procedimiento matrimonial, dada su naturaleza constitutiva, sólo deben producir efectos desde la fecha en que se dictan, y no desde el momento en que se hayan producido los cambios que han permitido declarar a modificación, sin perjuicio de que las partes puedan hacer uso de la facultad de solicitar la modificación provisional en la demanda o contestación, que se sustanciará como medidas provisionales ( artículos 775.3 y 773 LEC ). En estos casos -continúa la parte recurrente- siempre que no se soliciten medidas provisionales, los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada.
Pues bien, la propia jurisprudencia a que alude el recurso nos lleva a la solución contraria a la pretendida por la parte recurrente, ya que las sentencias que cita coinciden en señalar que "la primera resolución que fije la pensión de alimentos podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda", y en este caso es la resolución dictada por la Audiencia -recurrida- la que por primera vez impone a la demandada el pago de una pensión alimenticia, por lo que no modifica otra que viniera satisfaciendo con anterioridad. Sólo en este último caso señala la jurisprudencia de esta sala que los efectos de la modificación tendrían lugar desde el momento en que se dicta la sentencia que así lo establece.
En este sentido se ha pronunciado esta sala en las sentencias citadas por la parte recurrente y, como más reciente, en la sentencia núm. 696/2017, de 20 de diciembre . En consecuencia, es correcto hacer coincidir la obligación con la fecha de interposición de la demanda, pues ya en tal fecha se daba la situación que justifica el nacimiento de la misma a cargo de la demandada.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 2105/2022, Nº de Resolución: 164/2023, razona: SEGUNDO .- Motivo único.
Se estima el motivo.
La cuestión planteada se centra en si la pensión de alimentos que solicita el padre para atender a las necesidades del hijo, se ha de abonar desde la sentencia de la Audiencia Provincial, o desde la interposición de la demanda.
El hijo hasta los 14 años estuvo bajo la custodia de la madre, abonando el padre la correspondiente pensión de alimentos.
A partir de los 14 años el hijo se trasladó a la residencia del padre, por acuerdo de los progenitores, y el padre en noviembre de 2019 interpone demanda solicitando de la madre el abono de pensión de alimentos, dado que ya no estaba con ella sino con el demandante en su condición de padre. Es decir, no se solicitó una reducción o ampliación de cuantía, sino la instauración de una nueva pensión de alimentos que debería abonar la madre, al haber perdido, de forma pactada, la custodia.
Esta sala en sentencias 696/2017, de 20 de diciembre , y 183/2018, de 4 de abril , declaró:
"1. Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio :
""Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 .
"Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).
"En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.
"En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente".
"2. No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso ( sentencia 696/2017, de 20 de diciembre )".
La doctrina jurisprudencial referida es plenamente aplicable al caso, por lo que la pensión de alimentos que se fijó por la Audiencia Provincial deberá abonarse desde la interposición de la demanda, al ser una pensión que se fija ex novo a favor del padre y abonable por la madre ( art. 148 C. Civil ).
CUARTO: Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 28 de junio de 2019: "1.- La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
2.- No obstante, es muy importante destacar que el Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo 93.3 del Código Civil del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así por ejemplo, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:""3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". "Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".
QUINTO: La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2019, Nº de Recurso: 1424/2019, Nº de Resolución: 587/2019 dice: "Lo que se plantea es la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad por desidia de este para procurárselos.
No existe ningún precepto que establezca una edad objetivable, sino que se había de estar a las circunstancias del caso, pues todos no son idénticos, sino que tienen sus singularidades.
Por ello la sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre , afirma que "la ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuísmo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socio-económicas del momento temporal en que se postulan los alimentos ".
Se ha venido a poner el acento para denegarlos en la pasividad del hijo o de la hija ( sentencia 603/2015, de 28 de octubre ).
Se ha tenido en cuenta la potencialidad no ejecutada de la hija mayor de edad, pues no puede existir derecho de alimentos si no se hace nada por conseguir ingresos para cubrirlos ( sentencia núm. 732/2015 de 17 de junio ).
Esto es, se ha de constatar pasividad, que no puede repercutir negativamente en el padre ( sentencia núm. 603/2015 de 28 de octubre ) si el hijo mayor de edad no realiza esfuerzos en la búsqueda de una salida profesional.
En el supuesto litigioso no ha quedado acreditada tal pasividad, pues Adolfina finalizó sus estudios universitarios en el año 2017 y se encuentra preparando oposiciones al Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes muebles, e Amparo cursa estudios universitarios de odontología.
Se encuentran, pues, en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con sus edades.
En tales situaciones, en la que no se acredita pasividad en la obtención de empleo o en la terminación de la formación académica, no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguirlo, pues la tardanza de los hijos en abandonar el hogar, son múltiples y no siempre imputables a su pasividad.
En la sentencia núm. 95/2019 de 14 de febrero , se le concedió al hijo el plazo de un año para continuar con la percepción de los alimentos, pero fue por entender el tribunal que era un plazo razonable para que el hijo se adaptase a su nueva situación académica, habida cuenta que su nulo rendimiento académico (pasividad) le hacía acreedor a la extinción de la pensión próximamente".
Y en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 7 de mayo de 2020, Nº de Recurso: 18/2020, Nº de Resolución: 223/2020, dijimos: Como expresa la sentencia nº 14/2020, de 13 de enero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca : " En cuanto a que el hijo mayor de edad perciba recursos económicos por ejercer un oficio o profesión, hemos de indicar que, los casos más frecuentes de alteración de las circunstancias que motivaron el establecimiento de la pensión derivan de la percepción de nuevos ingresos por la obtención de un empleo o una nueva situación laboral de quien percibe la pensión.
Pues bien, en cuanto a la tenencia de recursos propios, no esporádicos y suficientes, ha de tenerse en cuenta que, como ha reconocido la STS de 24 de febrero de 1955 , recogiendo la doctrina de las sentencias de 27 de marzo de 1900 y 31 de diciembre de 1942 , no desaparece en absoluto la obligación del que debe prestar alimentos cuando el obligado es alguna de las personas comprendidas en cualquiera de los cuatro números del art. 143 del Código por sólo el hecho de que el alimentista ejerza un oficio, profesión o industria, si, no obstante por las condiciones de estrechez en que se ve obligado a vivir éste y la posición social de aquélla, estima el Tribunal que las necesidades del alimentista pueden y deben ser más desahogadamente satisfechas.
Para que tenga lugar la extinción de la pensión, los ingresos percibidos deben tener cierta entidad, si éstos fueran exiguos no justificaría la extinción aunque si su reducción.
Respecto a la incidencia que debe tener el carácter interino del trabajo del hijo mayor de edad en la reducción o extinción de la pensión, cabe tanto negar la modificación de la pensión hasta que la situación se encuentre consolidada, como fijar, reducir o extinguir la pensión en función de las circunstancias presentes, sin perjuicio, claro está, del derecho de los hijos de instar su modificación o pedir el restablecimiento en el supuesto de producirse de nuevo una situación de necesidad".
SEXTO: En el caso que nos ocupa, son hechos reconocidos por ambas partes litigantes, y además acreditados con la documental aportada los siguientes:
Don Jose Enrique y doña Carla, habían contraído matrimonio en fecha 2 de agosto de 1997, de cuyo matrimonio nacieron dos hijas, Eugenia, el NUM000 de 1999, y Enriqueta, el NUM001 de 2003.
Por sentencia de fecha 13 de abril de 2021 se declaró disuelto por divorcio el matrimonio de don Jose Enrique y doña Carla, con aprobación del convenio regulador suscrito por ambos, que entre otras medidas acordaba la custodia de la menor Enriqueta compartida entre ambos progenitores, por semanas alternas, abonando ambos los gastos ordinarios de la menor en los momentos en los que ésta permaneciera en su compañía.
La hija común Enriqueta alcanzó la mayoría de edad el NUM001 de 2021.
Desde el 1 de mayo de 2022 la hija común Enriqueta reside con su padre.
Don Jose Enrique presentó la demanda de modificación de medidas en fecha 27 de mayo de 2022.
Y ha quedado acreditado con la documental aportada al procedimiento y con la prueba testifical de Enriqueta, que la misma cursa estudios de Grado en Educación Primaria en la Universidad de DIRECCION000, y realiza trabajos de monitor empleada por Ayuda Social Universitaria de la Rioja, percibiendo unos ingresos de entre 90 y 115 euros netos mensuales, salvo el mes de julio de 2022, en que excepcionalmente percibió 675 euros netos, por lo que este trabajo no le permite alcanzar la independencia económica, sin perjuicio de que pueda seguir realizando el mismo en cuanto resulte compatible con la asistencia a las clases y estudio de las asignaturas, lo que le permitirá obtener ingresos, que le supongan una ayuda para sus gastos, pero que no son suficientes para conseguir su independencia económica.
Enriqueta es mayor de edad, convive con su padre y se encuentra en periodo de formación académica, acorde con su edad, cursando estudios universitarios, sin que haya alcanzado su independencia económica, pues a la vez que estudia trabaja de monitor solo cuatro horas a la semana, 16 horas al mes, tal como consta en su contrato de trabajo, percibiendo unos ingresos de alrededor de 100 euros netos mensuales que ayudan a sus gastos, pero son absolutamente insuficientes para considerar que ha alcanzado su independencia económica.
En tales circunstancias, y aplicando la jurisprudencia expresada en los anteriores fundamentos jurídicos, don Jose Enrique está legitimado para reclamar alimentos para su hija mayor de edad Enriqueta, que con él convive, y sin que haya alcanzado Enriqueta su independencia económica, por lo que es procedente la fijación de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia a cargo de la madre doña Carla, con efectos desde la fecha de la demanda, pues tras alcanzar Enriqueta la mayoría de edad desapareció el presupuesto, minoría de edad, de la custodia compartida y del régimen jurídico de los alimentos derivado de tal custodia compartida; y desde el 1 de mayo de 2022 Enriqueta convive con su padre, y no es independiente económicamente, lo que hace preciso establecer la pensión de alimentos a su favor y a cargo de la progenitora con la que Enriqueta no convive, situación que se equipara a aquella en la que se fijan alimentos por primera vez.
Conforme a lo razonado, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia.
SEPTIMO: Conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimado el recurso de apelación las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
