Sentencia Civil 92/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 11/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- Sobre la demanda inicial.

La parte actora formulaba demanda frente a cada uno de los codemandados, por su intervención en el proceso de urbanización y edificación con cada uno de los siguientes caracteres:

- TENEDORA DE INVERSIONES Y PARTICIPACIONES, S.L., en su condición de promotora y urbanizadora.

- GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES, S.L. en su condición de promotora, constructora y urbanizadora.

- D. Ruperto, en su condición de arquitecto.

- Dña. Petra en su condición de arquitecto.

- Dña. Marisa, D. Marcos y D. Maximo en su condición de delineantes proyectistas.

- J3 GESTIÓN, S.A. sin expresar la condición en la que interviene en los hechos.

- D. Samuel, en su condición de arquitecto.

- D. Nazario e INEK INGENIERÍA Y SERVICIOS, S.L. en su condición de prestadores de servicios de ingeniería.

- D. Pelayo, en su condición de arquitecto técnico y TÉCNICOS DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L. en su condición de constructora.

- D. Rafael, en su condición de geólogo; D. Remigio, como supervisor de sondeos; y GEOLOGÍA Y GEOTECNIA LARREA, S.L.

- D. Rodolfo, D. Roque y RYC PROYECTOS Y SERVICIOS DE INGENIERÍA, S.L., en su condición de ingenieros de caminos.

Todo ello en reclamación de la cantidad de 183.291,71 € de la que se pretende su condena solidaria.

Se ejercitaban acciones de responsabilidad basadas en la normativa de la LOE y de responsabilidad contractual al amparo de lo previsto en los artículos 1091, 1098, 1101, 1166, 1258 y 1278 CC.

Según se hacía constar expresamente en la fundamentación jurídica de la demanda, frente al promotor se ejercitaron, acumuladamente, las acciones basadas en la LOE y de responsabilidad contractual; mientras que, en el caso del constructor, arquitecto director de obra y aparejador director de ejecución de obra, se ejercitaban solamente las acciones basadas en la LOE.

A continuación, se realizará un resumen de los hechos que fundamentan las pretensiones de la parte demandante.

El 1 de julio de 2005, la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de La Rioja, aprobó la modificación puntual del plan parcial del Valle de San Gregorio del municipio de Nalda (BOR de 20 de julio de 2005). Ello fue iniciativa de GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES, S.L., en su condición de promotora de un complejo de viviendas que estaba previsto construir en un terreno sin desarrollo urbanístico.

En el plan parcial modificado, se preveían dos etapas diferenciadas para cada polígono, teniendo cada uno un proyecto de urbanización. La primera se refería al polígono 1, tenía 24 meses de duración para su ejecución y otros 24 meses para la construcción de edificios dotacionales, instalaciones deportivas, desarrollándose simultáneamente el plazo de construcción de viviendas hasta completar un plazo de 4 años.

Durante la ejecución de la obra, se redactó un proyecto complementario, por parte de GEOLOGÍA Y GEOTECNIA LARREA, S.L., firmado por D. Rafael y D. Remigio, denominado "Proyecto de tratamiento de taludes y otras medidas de contención". En el mismo, se hacía constar que GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES, S.L. había encargado una asistencia técnica para propuesta y valoración de posibles soluciones de estabilización de los taludes de excavación y diferentes medidas de contención en los trabajos de movimiento de tierras.

Una de las medidas de contención propuestas consistía en la ejecución de muros de contención y sostenimiento cuyos cálculos fueron realizados por RYC PROYECTOS Y SERVICIOS DE INGENIERÍA, S.L., D. Rodolfo y D. Roque.

La gestión y desarrollo técnico en fase de ejecución de obra de la urbanización Torresolano fue realizada por SAIDU SERVICIOS DE ARQUITECTURA, S.L.

En diciembre de 2010, Nolter Ingeniería y Medio Ambiente, S.L.P. emitió un informe de revisión de la urbanización Torresolano, etapa 1, emitiendo las siguientes conclusiones relevantes:

- Las redes de saneamiento y agua potable no reunían las condiciones de estanqueidad para poder ser recepcionadas.

- Se advertía de la posibilidad de que aparecieran señales de rotura en taludes debido a las edificaciones y círculos de rotura en viales.

En un posterior informe de abril de 2011, la misma mercantil aconsejaría la recepción provisional y parcial de las obras definidas en el punto nº 5 de la memoria por haber quedado acreditado que se podía garantizar la calidad de elementos antes dudosos como la red de saneamiento, la red de abastecimiento de agua potable y los sistemas de contención de la urbanización.

El 18 de abril de 2011, el Ayuntamiento de Nalda suscribió acta de recepción parcial y provisional de las obras de urbanización de la etapa 1 y se otorgaron licencias de primera ocupación para 63 viviendas unifamiliares.

El 12 de junio de 2012, en virtud de contrato de compraventa, TENEDORA DE INVERSIONES Y PARTICIPACIONES, S.L. se subrogó en las obligaciones de promotor urbanizador que, hasta entonces, tenía GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES, S.L. Tal subrogación se hizo para la totalidad del Plan Parcial Valle de San Gregorio e infraestructuras de servicios vinculadas. En consecuencia, aquella sustituyó los diferentes avales de garantía de ejecución y subsanación de deficiencias prestados por GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES, S.L.

Los actores solicitaban en su demanda la reparación de diversos daños producidos y la subsanación de las deficiencias que los causaban.

2.- La sentencia de primera instancia.

La resolución recurrida estimó sustancialmente la demanda respecto de la acción de responsabilidad contractual dirigida contra GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES, S.L. y la desestimó respecto de todos los demás codemandados.

En cuanto a las excepciones sobre legitimación activa, se reconoció a la comunidad de propietarios en cuanto a los inmuebles integrantes de la comunidad.

Respecto de la codemandante, Dña. Magdalena, el magistrado a quo rechazó su legitimación ad causam por no haber sido acreditada en autos su condición de propietaria. De modo que desestimó las pretensiones relacionadas con la vivienda unifamiliar de la CALLE001 nº NUM002 (por importe de 24.367,44 €).

Tampoco se admitió legitimación a la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE TORRESOLANO por la absoluta indeterminación de la composición de dicho órgano y la falta de prueba de vinculación exclusiva de sus miembros con las viviendas dañadas.

En cuanto a TENEDORA DE INVERSIONES Y PARTICIPACIONES, S.L., la sentencia recurrida indica que esta entidad se subrogó, exclusivamente, en las obligaciones del plan parcial, no en las derivadas de la construcción de viviendas, por lo que, en ningún caso, se subrogó en la posición contractual que GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES, S.L. tenía respecto de las compraventas de viviendas formalizadas con los definitivos adquirentes. Por lo tanto, la sentencia apelada concluye que a esta sociedad no le era exigible la responsabilidad contractual derivada del contrato de compraventa celebrado con los actuales propietarios. Esta responsabilidad contractual fue la única pretensión estimada y sólo se apreció respecto de GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES, S.L., dada su condición de vendedora.

Respecto de las acciones basadas en la LOE, declaró su prescripción.

En cuanto a la acción de responsabilidad contractual dirigida contra el promotor, en la resolución apelada se consideró probada la realidad de los defectos reclamados. Sobre estos, el magistrado de instancia apreció que eran de entidad y restringían manifiestamente las condiciones de aptitud de las viviendas para la finalidad a la que estaban destinadas. La mera constatación de estos defectos, con independencia de sus causas dado que se estaba analizando la controversia estrictamente en sede de responsabilidad contractual, propició la estimación de la demanda respecto de GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES, S.L. por incumplimiento contractual.

La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación cuyos motivos se examinarán a continuación.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Relación contractual con TENEDORA DE INVERSIONES Y PARTICIPACIONES, S.L. como vendedora de las viviendas.

En este motivo de recurso, la parte apelante sostiene que la vendedora de las viviendas de la comunidad de la CALLE000 NUM000- NUM001 no fue GSI DIVISIÓN DE PROMOCIONES, S.L. (GSI) sino TENEDORA DE INVERSIONES Y PARTICIPACIONES, S.L. (TIP). Se basa en el documento 2 aportado por TIP en su escrito de contestación a la demanda, escritura de compraventa con subrogación, de 12 de junio de 2012. Desde entonces, las viviendas de CALLE000 NUM000- NUM001 pertenecieron a TIP hasta su adquisición definitiva por los actuales propietarios. Además, sostiene que TIP también resultó adjudicataria de parte de las viviendas de GSI en procedimiento de ejecución hipotecaria 563/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño. Se añade que, conforme al documento 65 de la demanda, TIP constituyó la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 NUM000- NUM001 en su condición de propietaria de las viviendas que posteriormente fue vendiendo a diferentes particulares.

Otro elemento de consideración sobre la cuestión que introduce la recurrente es que, afirmada en la demanda la condición de vendedora de TIP, habiendo indicado el presidente de la comunidad en su declaración judicial que esta era quien le había vendido la vivienda, TIP no negó reunir tal condición.

También se alude al dictamen pericial elaborado por ALTHA, y aportado al proceso por INEK INGENIERÍA Y CONSULTORÍA, S.L.U., describe a TPI como urbanizadora y promotora subrogada en las obligaciones de GSI, así como vendedora de las viviendas objeto del pleito.

Po tanto, afirma la recurrente que, a partir del año 2013, tras el contrato de compraventa y las adjudicaciones en el proceso de ejecución hipotecaria ya descritos, TIP comenzó la venta a los demandantes de sus viviendas, siendo las numeradas como NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM000.

Todo ello con el fin de que TIP sea considerada responsable contractual frente a los compradores.

La sentencia apelada consideró que el contrato de compraventa con subrogación de 12 de junio de 2012 no producía el efecto de que TIP se subrogara en la posición de GSI respecto de las viviendas que ya hubiera podido vender a los actores, sino exclusivamente en las obligaciones de urbanización del plan parcial e infraestructuras de servicios vinculadas. Siendo el proceso urbanizador un proyecto diferente, aunque se simultaneara en el tiempo, con el proceso de construcción de las viviendas, no cabía confundir al promotor-edificador con el promotor-urbanizador. De modo que las acciones de responsabilidad contractual solo podían hacerse valer frente a GSI en su condición de vendedora y no frente a TIP, que solo se había subrogado en la posición de aquella respecto de las obligaciones de urbanización.

Por parte de TIP se formula oposición al recurso porque considera que, en el mismo, la apelante ha cambiado los términos de su demanda, incurriendo en la prohibición de introducir innovaciones en el recurso de apelación proscrita por el artículo 456.1 LEC; y que, en cualquier caso, la condición de vendedora de TIP no está probada. En cuanto a la primera cuestión, defiende la apelada que, en la demanda, solo se identificó su intervención en los hechos como promotora- urbanizadora, esto eso, como promotora del proceso de urbanización, y no como promotora del proceso de edificación de las viviendas.

La revisión de las actuaciones permite a la Sala concluir que la demanda se dirigió frente a TIP en ejercicio de una responsabilidad contractual. Así resulta a los folios 124 y 125 de la demanda donde se concreta que la parte demandante solicita la responsabilidad contractual de TIP, en su condición de promotor, constructor y urbanizador. En lógica consecuencia a esta petición, la codemandada negaba su responsabilidad aludiendo a su única condición de promotor- urbanizador y, finalmente, la sentencia apelada analizó la posible responsabilidad contractual de la codemandada descartándola por entender que solo se había subrogado en la posición de GSI respecto de las obligaciones urbanísticas.

En la demanda no se llegó a afirmar que TIP fuera vendedora de los inmuebles a los ahora demandantes y solo se hizo referencia a tal condición respecto de las ventas posteriores a otros propietarios. Tampoco consta probada su condición de vendedora conforme al material probatorio admitido, singularmente en el contrato de compraventa de 12 de junio de 2012, que contiene un listado de inmuebles vendidos entre los que no se encuentran los concernidos en este proceso. Por tanto, conforme a las limitaciones del ámbito de cognición que corresponden a este órgano de apelación impuestas por el artículo 456.1 LEC, no podemos declarar probado que TIP celebrara contrato de compraventa con los compradores.

No obstante lo anterior, sí admitimos que es posible exigir una responsabilidad contractual a TIP, expresamente formulada en la demanda, por los daños ocasionados por una defectuoso cumplimiento de sus obligaciones como promotor urbanizador al haberse subrogado en tal condición.

Ciertamente, el principio de relatividad de los contratos determina que los mismos solo produzcan efectos vinculantes respecto de quienes intervinieron expresamente en los mismos sin perjuicio de estipulaciones a favor de terceros, artículo 1257 CC. Por tanto, y en principio, los demandantes solo podrían exigir responsabilidad contractual dimanante de sus respectivos contratos de compraventa a su vendedora, esto es, GSI.

Pero también es cierto que este principio ha sido moderado por la jurisprudencia que, en definitiva, ha condicionado su ámbito de aplicación al examen de las concretas circunstancias concurrentes.

Así, la STS 300/2022 de 7 de abril, señala lo siguiente:

"3.- El principio de relatividad de los contratos y sus excepciones. Doctrina jurisprudencial.

3.1. La reciente sentencia 104/2022, de 8 de febrero , ha resumido la doctrina jurisprudencial de la sala sobre el principio de relatividad de los contratos. Conforme a esta jurisprudencia, este principio determina que para los terceros el contrato es res inter alios acta [cosa realizada entre otros] y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest) ni les perjudica (nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

3.2. Esta consideración de los contratos como unidades absolutamente independientes entre sí, que no producen efectos respecto de quienes no han intervenido en su otorgamiento, no generaba especiales problemas cuando se promulgó el Código Civil. Sin embargo, como advertimos en la sentencia del pleno 167/2020, de 11 de marzo , cuando la estructura económica de la sociedad fue cambiando, y se generalizó la producción en masa, esta concepción de los contratos como entidades completamente independientes, sin efecto alguno frente a terceros, entró en crisis, en particular cuando se aplicaba a algunas relaciones económicas.

3.3. Así ocurrió en la construcción y venta masiva de inmuebles, donde se pusieron de relieve las insuficiencias de la regulación del contrato de obra por ajuste o precio alzado y del principio de relatividad del contrato. Ello llevó al Tribunal Supremo a excepcionar este principio y atender a la conexión existente entre el contrato de obra celebrado entre el promotor y el contratista y/o el arquitecto, y el posterior contrato de compraventa del inmueble celebrado entre el promotor y un tercero, de modo que extendió al comprador la legitimación para ejercitar la acción que el promotor tenía contra el contratista o el arquitecto con base en el art. 1591 del Código Civil .

3.4. Y esta misma excepción al principio de la relatividad de los contratos fue aplicada por la sala en la citada sentencia 167/2020, de 11 de marzo (luego reiterada por la sentencia 561/2021, de 23 de julio ) a la contratación en el sector del automóvil que presenta también particularidades que justifican limitar o excepcionar en ciertos casos el principio de relatividad de los contratos, dados los especiales vínculos que se crean entre el fabricante, los concesionarios y los compradores, la importancia de la marca del fabricante, la fidelidad del consumidor a dicha marca, su influencia en la decisión del adquirente de un automóvil, y la afectación masiva, a una pluralidad de adquirentes, que suelen provocar los defectos de fabricación".

Por su parte, la STS 167/2020 de 11 de marzo, en un supuesto de pretendida responsabilidad contractual del fabricante de un automóvil que no había intervenido en la compraventa entre el consumidor final y el concesionario vendedor, reconocía la viabilidad de tal pretensión y señalaba lo siguiente:

"15.- En estas circunstancias, limitar la responsabilidad por los daños y perjuicios al distribuidor que vende directamente al adquirente final puede suponer un perjuicio para los legítimos derechos de los adquirentes que, en el caso de ser consumidores, tienen recogido expresamente como uno de sus derechos básicos «la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos» (art. 8.c TRLCU). Su derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos puede verse frustrado si el vendedor deviene insolvente. Asimismo, puede ocurrir que el régimen de responsabilidad del vendedor sea menos satisfactorio para el comprador que el aplicable al fabricante, de acuerdo con la distinción contenida en el art. 1107 del Código Civil , porque es posible que el vendedor sea un incumplidor de buena fe mientras que el fabricante sea un incumplidor doloso.

16.- Por las razones expuestas, en estos casos, el fabricante del vehículo no puede ser considerado como un penitus extranei, como un tercero totalmente ajeno al contrato. El incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por el comprador final se debió a que el producto que el fabricante había puesto en el mercado a través de su red de distribuidores no reunía las características técnicas con que fue ofertado públicamente por el propio fabricante y, por tanto, le es imputable el incumplimiento.

17.- Sentado lo anterior, en este sector de la contratación, una interpretación del art. 1257 del Código Civil que respete las exigencias derivadas del art. 8.c) TRLCU y que tome en consideración la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado ( art. 3 del Código Civil ), determina que no sea procedente en estos supuestos separar esos contratos estrechamente conexos mediante los que se articula una operación jurídica unitaria (la distribución del automóvil desde su fabricación hasta su entrega al comprador final).

18.- Por ello, el fabricante del automóvil tiene frente al adquirente final la responsabilidad derivada de que el bien puesto en el mercado no reúne las características técnicas anunciadas por el fabricante. Esta responsabilidad es solidaria con la responsabilidad del vendedor, sin perjuicio de las acciones que posteriormente este pueda dirigir contra aquel. Y, consecuentemente, procede reconocer al fabricante del vehículo la legitimación pasiva para soportar la acción de exigencia de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual consistente en que el vehículo adquirido por la compradora final demandante no reunía las características, en cuanto a emisiones contaminantes, con las que fue ofertado".

En el caso que nos ocupa, si bien uno de los demandantes es la comunidad de propietarios, su legitimación viene reconocida como extensión de la de los propietarios que la integran y, en definitiva, debe reconocérseles el carácter de consumidores en cuanto las viviendas estaban destinadas a uso residencial. Invocada tal condición en la demanda, no consta que la codemandada se opusiera a la misma ni prueba de un fin ajeno al indicado. De modo que la parte demandante es titular del derecho indemnizatorio del artículo 8 TRLGDCU, configurado como un derecho básico. A su vez, el artículo 9 TRLGDCU establece la obligación de los poderes públicos de proteger prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común; dentro de estos bienes de uso común se encuentra la vivienda, tal y como se refleja en el anexo I del RD 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común (en relación con el artículo 2.2 de la LGDCU 26/1984, de 19 de julio, con una redacción similar al actual artículo 9 TRLGDU). Por tanto, en el ámbito de la controversia que nos ocupa, los demandantes tienen derecho a elevados niveles de protección jurídica que, en nuestra consideración, deben prevalecer frente a las operaciones negociales realizadas por las codemandadas sobre aspectos que, como razonaremos a continuación, formaban parte del objeto del contrato de compraventa entre los compradores y GSI.

En virtud del contrato de compraventa y subrogación de 12 de junio de 2012, TIP se subrogaba en las obligaciones de promotor-urbanizador que, hasta entonces, correspondían a GSI. Lo hizo para la totalidad del plan parcial Valle de San Gregorio, no de las actuaciones pendientes, de lo que inferimos que la asunción de tal condición se hizo con vocación de plenitud en cuanto a las responsabilidades derivadas de tal condición. Es decir, las obligaciones como promotor- urbanizador asumidas no solo se referían a aquello que se adquiría o que estuviera pendiente de urbanizar, sino para la totalidad de la promoción del sector, en términos urbanísticos, iniciada por GSI.

Tanto de la lectura de los diferentes proyectos como de los dictámenes periciales, y realmente no es un hecho controvertido, resulta que la promoción del plan parcial comprendía tanto la promoción de edificación en sentido estricto como la promoción urbanística del emplazamiento en el que se iba a localizar el núcleo residencial. A modo de ejemplo, en el apartado 1.3.3 del documento 3 presentado con la demanda (el AC 121 es una copia legible), consistente en el documento refundido de modificación del plan parcial, se decía que " en la actualidad no hay ninguna edificación construida dentro del ámbito del Plan...". Las labores de ejecución de ambas promociones se simultanearon y lo cierto es que, antes de iniciar estos trabajos, el lugar carecía de cualquier elemento de urbanización. Como no es posible edificar en un sector no urbanizado, como el que nos ocupa, debe concluirse necesariamente que las labores de urbanización y edificación formaban parte del núcleo de obligaciones de quien pretendía vender las viviendas a sus definitivos propietarios.

Por tanto, el objeto del contrato de compraventa suscrito por los propietarios particulares no puede constreñirse a la mera venta de un edificio o vivienda, sino que las obligaciones del vendedor comprendían también la venta de una vivienda emplazada en un sector urbanizado que cumpliera con las exigencias urbanísticas. Alcanzamos esta conclusión tanto desde una perspectiva abstracta del contrato de compraventa de vivienda no construida en sector no urbanizado, como por medio del análisis de la oferta contractual integrada por la publicidad de la promoción.

En línea de principio general, en un contrato de compraventa sobre plano de un edificio que se va a construir en un emplazamiento no desarrollado urbanísticamente, consideramos que el vendedor del inmueble debe responder por los defectos del proceso urbanístico, por ser esta una obligación accesoria exigible conforme a las exigencias de la buena fe a las que se refiere el artículo 1258 CC. Si no fuera así, estaríamos aceptando que un vendedor cumpliera sus obligaciones con la mera entrega del inmueble, aunque este fuera una construcción aislada sin conexión a los servicios urbanísticos (electricidad, agua, saneamientos, gas, vialidad...) que resultan imprescindibles para su correcto aprovechamiento. Se trata, en definitiva, que la obligación del vendedor de una vivienda no se limita solo a la terminación física del edificio, sino a su entrega en condiciones de habitabilidad, de aptitud para su destino y sin obstáculos de índole urbanística.

La extensión del objeto del contrato de compraventa de vivienda a obligaciones que van más allá de la mera entrega física del inmueble ha sido reconocida por la jurisprudencia. Así, en la STS 430/2017, de 7 de julio, se dijo:

«Como afirma la sentencia 696/2013, de 13 de noviembre, Rc. 1217/2011 , "la obligación de entrega presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión que, en el caso de inmuebles puede entenderse producida por el otorgamiento de la escritura pública; y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica de la cosa a favor del comprador".

»Y es que para el comprador lo relevante, partiendo de la terminación física de la obra, es que la entrega o puesta a disposición tenga lugar conforme al artículo 1462 CC , esto es cuando el inmueble esté en condiciones de ser disfrutado según su destino. La obligación del vendedor de entregar la vivienda objeto del contrato de compraventa supone, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1461 y concordantes del CC , la entrega de aquella en condiciones de poder ser habitada sin impedimento legal alguno, haciendo posible su ocupación de un modo definitivo y sin obstáculos o impedimentos administrativos o urbanísticos.

»Como señala la STS de 3 de junio de 2003 , la obligación asumida por el vendedor de una vivienda se extiende a poner al comprador en la pacífica posesión de un espacio independiente que no sólo aparentemente sea una vivienda, sino que se adapte a las exigencias urbanísticas, a fin de que no exista obstáculo alguno a la obtención de la finalidad pretendida por el comprador. En consecuencia, el vendedor responde no sólo de la entrega de la vivienda, sino también de efectuarla con utilidad para su destino propio, o lo que es lo mismo, con la condición de habitabilidad.» ( sentencia 527/2016, de 12 de septiembre )».

Este objeto contractual "ampliado" no deriva solo de una contemplación general de cuáles deben ser las obligaciones del promotor-vendedor que se compromete a edificar un nuevo edificio, sino que tiene su apoyo en el régimen de publicidad de la promoción, aportado como documento 23 de la demanda. Dentro de un apartado destinado a ensalzar los valores bioclimáticos de la promoción, se alude a factores intrínsecos a los edificios y, también, se otorgaba importancia a la urbanización en la que se iban a integrar las viviendas (página 656 del PDF):

" Las parcelas se encuentran integradas en una urbanización respetuosa con su entorno, ya que cuenta con las siguientes características:

Red separativa de aguas: La urbanización cuenta con doble red de saneamiento.

Selección de residuos: La urbanización donde se ubican las parcelas cuenta con puntos de recogida selectiva de residuos.

Integración de elementos naturales: como cañadas y elementos arbóreos autóctonos.

Asimismo, GSI aplica durante todo el proceso criterios de gestión ambiental y en especial durante el proceso de ejecución, asegurando el máximo respeto al medio ambiente".

En consecuencia, apreciamos que la oferta publicitaria de la promoción contemplaba, como valor singular, el aspecto bioclimático tanto de los edificios que se iban a construir como en cuanto al emplazamiento urbanístico en el que se integraban las viviendas y que la vendedora iba a desarrollar.

Esta oferta publicitaria no tiene un valor inocuo desde la perspectiva del objeto obligacional del contrato suscrito entre los compradores y la vendedora, pues conforme a lo previsto en el artículo 61.2 TRLGDCU, integran su objeto y permiten a los consumidores su exigibilidad conforme al principio de conformidad del objeto con el contrato.

Por todo lo que hemos expuesto, concluimos que el ámbito de las obligaciones de GSI, en cuanto vendedora de los inmuebles, comprendían las dos dimensiones de la promoción que asumía, esto es, la entrega de las viviendas, pero también la ejecución de las labores de urbanización.

En virtud del contrato de 12 de junio de 2012, GSI se deshizo de su condición de promotora-urbanizadora y pactó con TIP que esta asumiera tal condición. Como hemos indicado, el pacto contemplaba que tal subrogación se refería a las obligaciones urbanísticas de la totalidad del plan parcial y, en consecuencia, debe comprender aquellas que afectaban a las viviendas ya construidas y vendidas a los demandantes, aunque TIP no participara en la compraventa.

Como corolario de todo lo que hemos expuesto, resulta que concurren tres elementos que justifican que extendamos el ámbito de responsabilidad contractual a TIP, desplazando en este caso concreto la vigencia del principio de relatividad de los contratos:

- La consideración unitaria e inseparable de la promoción de la edificación y de la promoción urbanizadora desde la perspectiva del interés de los compradores.

- El pacto asumido por TIP por el que subrogaba plenamente en la posición de promotora urbanizadora que hasta entonces ostentaba GSI.

- El proceso urbanístico de un sector es una disciplina sometida a una fuerte intervención pública, lo que condiciona que solo quien aparece como promotor urbanizador frente a la administración sea la persona legitimada para ejecutar, por sí o por medio de otros con los que contrate, el desarrollo de la urbanización y, por tanto, solo frente a él será posible el cumplimiento in natura que puedan pretender los perjudicados.

De no ser así, se debilitaría la posición de los compradores en cuanto terceros ajenos al pacto de subrogación en las obligaciones urbanísticas celebrado entre las dos mercantiles pues, en supuestos de ejecución no terminada, solo tendrían acción frente a una entidad que ya se desentendió de tales obligaciones y no frente a quien, a todos los efectos urbanísticos, es quien tiene la obligación y la legitimación de realizar las labores de urbanización. Desde la perspectiva del vendedor, quedaría en manos de este desgajar parte del contenido obligacional del contrato, cediéndolo a un tercero y privando a los compradores, en cuanto acreedores, de la posibilidad de exigir contractualmente su cumplimiento específico frente al nuevo urbanizador.

Por todo ello, consideramos que los actores pueden ejercitar acción de responsabilidad contractual frente a TIP cuya responsabilidad contractual se contrae a los daños causados por deficiente ejecución de elementos urbanísticos.

Esta responsabilidad concurrente debe quedar sometida al régimen de solidaridad impropia ( STS 865/2008, de 1 de octubre), dada la imposibilidad de discernir un factor causal que permita una clara imputación de la responsabilidad al proceso edificador o al urbanizador, en los términos que expondremos seguidamente. Responsabilidad impropia que es susceptible de apreciarse también en el contexto de responsabilidades contractuales ( SSTS de 5 de octubre de 1990, recurso 537; y de 23 de julio de 1999, recurso 80/1995).

En nuestra consideración de los hechos y la prueba practicada, el régimen de responsabilidad no deriva solo de los términos del pacto contractual suscrito entre GSI y TIP, sino por el hecho de que los daños ocasionados a los edificios de los actores tienen su origen en la actuación concurrente del promotor de la edificación (GSI) y del promotor urbanizador (GSI y TIP). Recordemos a este respecto que los procesos de edificación y de urbanización se simultanearon en el tiempo.

De la lectura de los diferentes dictámenes periciales, muy singularmente del presentado por los actores como documento 30 de la demanda, y de las explicaciones dadas por los peritos en el acto del juicio, se concluye que las causas que motivan las diferentes deficiencias de los edificios se encuentran relacionadas tanto con las labores del proceso de urbanización del sector (la configuración de las terrazas y los muros de contención especialmente en lo relativo a la configuración de las pendientes, evidenciados por problemas de desplomes desde fases iniciales de dicho proceso los cuales requirieron de la realización de asesorías técnicas y proyectos específicos que dieran las correspondientes soluciones); como en las labores inherentes a la edificación, en cuanto a la configuración de los muros perimetrales, la ejecución de sistemas de drenaje de los muros para paliar el aumento de peso del terreno provocado por la absorción del agua de lluvia o inadecuado sistema de cimentación por las características de la zapata del muro perimetral de las viviendas.

Se trata, en definitiva, de la concurrencia de varias actuaciones negligentes en los trabajos de preparación del suelo los cuales forman parte tanto de la labor del urbanizador, que modela el terreno perteneciente al sector urbanístico en desarrollo para configurar las parcelas, y del edificador, a quien corresponde preparar el suelo para soportar y sujetar la edificación.

En cuanto a la configuración de las arquetas, el perito Sr. Santos declaró que las formaron parte tanto del proceso de edificación como de urbanización, contempladas en el proyecto de urbanización pero ubicadas en terreno donde se ejecutó la edificación.

En el informe pericial ALTHA se concluye que los daños en patios derivan del asiento de terreno, atribuido a una deficiente compactación en obra; y ya hemos indicado que los trabajos de preparación del suelo se realizan tanto en las actuaciones propias del desarrollo urbanístico como en el proceso de edificación; también se atiende a un inadecuado diseño del muro de contención en relación al terreno en el que se apoya, propio de la ejecución del sector urbanístico y conformación de las terrazas en cuya plataforma se ubican las parcelas. Al igual que en el dictamen propuesto por la parte demandante, se informa sobre la coincidencia temporal de las obras de urbanización con la construcción de viviendas. Finalmente, se alude a defectos de diseño de los muros divisorios de los patios de viviendas.

El dictamen pericial propuesto por TIP, emitido por los Srs. Concepción y Vidal, coincide en apreciar que las causas del daño en los muros de las viviendas proceden de un asentamiento del terreno derivado de un mal funcionamiento del drenaje como parte de las tareas del promotor de la urbanización. Toda vez que TIP tiene asumida esta posición, su propio informe pericial le sitúa en el ámbito de la responsabilidad por los daños reclamados en la demanda.

En el dictamen del perito Sr. Jose Miguel se ubican las causas de los daños reclamados en deficiencias del muro de sostenimiento-contención que, como viene señalándose por otros peritos, forma parte de las responsabilidades del agente urbanizador.

En atención a lo expuesto, consideramos que existen méritos para considerar la responsabilidad contractual solidaria de TIP y GSI, dado que las causas de los daños corresponden tanto al promotor urbanizador como al promotor de la edificación, labores que se realizaron de forma simultánea por GSI, cuando concurrían en ella las dos condiciones, habiéndose subrogado TIP en la posición urbanística. Las obligaciones inherentes a ambas condiciones formaban parte del ámbito de obligaciones comprometidas por el vendedor, como hemos indicado, justificando la apreciación de responsabilidad contractual oponible frente a ambas demandadas.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento. Consideración de TIP como agente de la edificación.

En este motivo de recurso, la apelante defiende la condición de TIP como agente de la edificación bajo la hipótesis de que los muros, redes de saneamiento, fecales y pluviales pertenecen o forman parte del proyecto de viviendas. Circunstancia que enlaza con la previsión del artículo 2.3 LOE relativa a que forman parte del concepto de edificación, y por tanto sometidos al régimen de esta norma, los elementos de urbanización adscritos al edificio.

Con el fin de determinar qué debe entenderse por elementos de urbanización adscritos al edificio, debemos realizar una aproximación interpretativa de este término que, ciertamente, no es unívoco.

La STS 4/2010, de 10 de febrero, en un pronunciamiento obiter dicta, al señalar que la LOE no se aplica a las obras de urbanización de un polígono, se limitó a aludir a la excepción legal: " salvo los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio" . Esta sentencia no contiene criterios que nos permitan resolver cuándo nos encontramos con elementos de urbanización adscritos al edificio, por lo que debemos acudir a otros mecanismos de interpretación del texto legal contemplados en el artículo 3.1 CC.

1.- El criterio de la inclusión en el proyecto de edificación o de urbanización. Interpretación sistemática entre la Ley de Ordenación de la Edificación y el ordenamiento urbanístico.

La Sala se pronunció sobre esta cuestión en SAP La Rioja 113/2017 de 29 de junio, desde la perspectiva de la inclusión del elemento en cuestión dentro del proyecto de edificación:

"Los recursos en este extremo deben ser estimados, atendiendo a las pruebas periciales practicadas, pues ninguno de los peritos estima que la rampa resulte de imposibilidad o gran dificultad de acceso, sino solo de cierta dificultad al quedar su anchura algo escasa, y en cuanto al desnivel entre la zona hormigonada al inicio del acceso a la rampa y la calzada, conforme a dichos informes, resulta corresponder a la urbanización, no a la edificación objeto del proyecto, quedando fuera de éste, y por tanto fuera de la actuación de arquitecto y dirección facultativa.

Es lo cierto que el art 2.3 de la LOE dice que se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio, pero se refiere a viales, piscinas, patios, zonas de aparcamientos..., es decir a los elementos anejos a los edificios, propios de la urbanización, urbanización que en este caso no consta ni requerida ni proyectada ni ejecutada".

Esta concepción parte de una realidad jurídica constatable por la que el régimen del suelo y el de la edificación reciben tratamientos diferenciados. En el primer caso, contamos con una norma básica, actualmente el Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) aprobado por RDLeg 7/2015 de 30 de octubre; en el segundo caso, la LOE.

Desde la perspectiva urbanística, el suelo está sometido a intervención administrativa, que delimita su zonificación y usos a través del Plan General Municipal como instrumento de ordenación del municipio, artículo 61 de la Ley del Suelo 5/2006, de 2 de mayo, del Parlamento de La Rioja. El desarrollo del Plan General, mediante la adecuación del suelo real al previsto en la ordenación de dicho plan, se puede realizar, entre otras vías, por medio de un plan parcial, como el que nos ocupa en este asunto. Así, el Artículo 75 de la Ley del Suelo 5/2006, de 2 de mayo, del Parlamento de La Rioja, determina que el objeto del plan parcial es desarrollar el Plan General mediante la ordenación detallada de su ámbito territorial (uno o varios sectores). Dentro de las determinaciones que debe contener un plan parcial se encuentra la delimitación de zonas en las que se divide el territorio ordenado, los usos urbanísticos de cada zona y tipologías edificatorias. De este modo, la transformación del suelo operada por el desarrollo urbanístico conduce, como resultado, a la creación de parcelas o fincas cuya definición se contiene en el artículo 26 TRLSRU. Es a partir de la creación de parcelas cuando surge el proceso de edificación, entendido en los términos del artículo 2 de la LOE y, solo entonces, surgen los deberes de responsabilidad legal que en la misma norma se contemplan.

Por tanto, si la edificación se concibe como proceso que parte de la previa ejecución urbanística y delimitación del suelo en parcela, las actuaciones realizadas para configurar dicha parcela como operaciones independientes del proceso de edificación quedarán fuera del régimen de la LOE. Por lo que el criterio de acudir a su inclusión en el proyecto urbanístico o en el proyecto de edificación constituye una primera herramienta válida.

Consecuentemente a lo anterior, las obligaciones que corresponden al promotor urbanizador no pueden estar incluidas en el régimen legal de la LOE porque los elementos de urbanización a los que se refiere el artículo 2.3 LOE forman parte del proceso de edificación y, por tanto, dentro del proyecto de este, artículo 4 LOE en relación con el artículo 2 LOE. Por tanto, solo los elementos de urbanización que aparezcan contemplados en el proyecto de edificación serán aquellos a los que se refiere el artículo 2.3 LOE y solo darán lugar a la responsabilidad de los agentes de la edificación.

Este es el criterio seguido, por ejemplo, en SAP Soria 232/2021 de 14 de octubre; o en SAP Madrid, Sección 21ª, 135/2015, de 21 de abril.

La delimitación del concepto, en el modo que proponemos en este apartado, viene además justificada por el hecho de que el artículo 2.3 LOE refiera que el elemento de urbanización debe estar adscrito al edificio, esto es, debe prestar algún tipo de servicio a este. De ello surge la idea de que la adscripción debe suponer un cierto nivel de exclusividad bien del edificio considerado en los amplios términos del artículo 2 LOE, pero excluyendo aquellos elementos cuya finalidad es prestar algún tipo de servicio urbanístico con vocación general para todo el sector. En este sentido, la SAP Huesca 132/2016 de 13 de septiembre, al analizar un camino o pista forestal.

Es posible que existan elementos de urbanización que aparezcan contemplados tanto en el proyecto urbanístico como en el de la edificación. Es el caso de las labores de movimiento y excavación de tierras. En el desarrollo urbanístico, estas labores pueden estar limitadas a la configuración de la parcela y demás elementos del sector urbanístico cuyo desarrollo se está acometiendo; y, al mismo tiempo, estos trabajos forman parte del proceso edificador en la medida en que la preparación del suelo es parte fundamental para el cumplimiento de los requisitos de seguridad y estabilidad a los que se hace referencia en el artículo 2.b.1 LOE y el artículo 10 del RD 314/2006 de 17 de marzo. Pero ello no significa que quepa extender al urbanizador la condición de agente de la edificación pues ambas actividades se encuentran, conceptual y normativamente, separadas en planos diferentes aunque materialmente puedan ejecutarse de forma simultánea.

2.- La interpretación del concepto "elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio". Interpretación gramatical y de la voluntad del legislador.

El diccionario de la Real Academia define urbanización con dos acepciones que son las que entran en conflicto a la hora de interpretar este precepto:

1.- Acción y efecto de urbanizar. Se trata del concepto urbanístico.

La SAP La Rioja 89/2017, de 25 de mayo, consideró incluida en el régimen de responsabilidad de los arquitectos, la derivada de la falta de diseño, en el proyecto de edificación, de un vial privado, y un necesario muro de contención y acometidas de servicios, que conectara el complejo de edificios formado por 15 viviendas unifamiliares hasta el vial público y sus correspondientes conexiones generales de servicios.

2.- Núcleo residencial urbanizado. Se trata de un concepto comúnmente identificado con el complejo residencial, entendido por tal el conjunto de edificaciones formados por edificios residenciales e instalaciones comunes.

Así se pronuncia la SAP Alicante 35/2019 de 14 de enero, en el caso de una piscina.

Con una especial identificación de los elementos de urbanización con los elementos comunes de la edificación, la SAP Granada 310/2016 de 30 de diciembre, defiende un concepto amplio:

"[...] que incluya aquellos elementos estructurales sobre los que se asientan las viviendas y los elementos comunes que las conforman, entre los que deben integrarse los viales de acceso, acerado, red de saneamiento, gas, agua, los cuales deben incluirse como elementos de la urbanización que permanecen adscritos al edificio ( artículo 2.3 de la LOE )".

El análisis del proceso legislativo de la LOE permite concluir, en nuestra consideración, que el concepto de "elementos de urbanización adscritos al edificio" al que se refiere el artículo 2.3 LOE contempla no solamente elementos del interior del complejo residencial (acepción 2) sino también algunos elementos externos, siempre que estén destinados al servicio del edificio (adscritos).

Para ello, es preciso tener en cuenta que la tramitación del anteproyecto de Ley de Ordenación de la Edificación, y en particular el concepto de edificación del artículo 2, provocó una cierta conflictividad entre distintas corporaciones profesionales relacionadas con la actividad de la edificación en cuanto a la delimitación de competencias de cada una de las profesiones: arquitectos, aparejadores, arquitectos técnicos e ingenieros entre los que se encuentran los ingenieros de caminos o industriales. Ello explica que algunas enmiendas trataran de perfeccionar el texto legislativo mediante diferentes soluciones destinadas a delimitar las competencias de los profesionales que intervenían en el proceso de edificación. Este es el caso de las enmiendas 36 y 39 del grupo parlamentario mixto que proponían modificar la redacción del artículo 2.3 LOE en el siguiente sentido:

" 3. Se consideran también comprendidas en el concepto de edificación las instalaciones fijas, el equipamiento y la urbanización interior de la parcela, que permanezcan adscritos al propio edificio a la (sic) conjunto inmobiliario correspondiente, así como las obras que en ellos se realicen".

En el diario de sesiones se puede observar que el motivo de estas enmiendas era el mismo que el de otras que interesaban especificar qué profesionales habían de intervenir en relación con los elementos y equipamientos a los que se refiere el artículo 2.3 LOE. Todas estas enmiendas fueron rechazadas o retiradas a la vista de que el tenor del precepto respetaba una serie de acuerdos de delimitación competencial entre ingenieros y arquitectos, difiriendo dicha delimitación a las leyes que regularan las competencias de los respectivos títulos universitarios. Por tanto, si la modificación que pretendía constreñir el concepto de identificación a los elementos de urbanización interior de la parcela fue rechazada, debe concluirse que es posible que la edificación afecte a otros elementos externos, siempre que se cumplan el resto de requisitos, esto es, su adscripción al edificio ( artículo 2.3 LOE) y su inclusión en el proyecto de edificación ( artículo 4 LOE).

3.- Aplicación al caso.

Establecidos los criterios de interpretación del concepto "elementos de urbanización adscritos al edificio", el motivo de recurso debe ser desestimado porque la parte recurrente pretende arrastrar al promotor urbanizador al régimen de responsabilidad legal del promotor de la edificación. Ello no es posible en la medida en que TIP solo se subrogó en la condición de promotor de la urbanización, sin intervención alguna en relación con el proyecto de edificación y, en consecuencia, con ninguno de los elementos a los que se refiere el artículo 2.3 LOE. Aunque sea posible que existan elementos de urbanización externos al "recinto interior" del edificio, el régimen de la LOE solo será aplicable a aquellos que formen parte del proyecto de edificación, artículos 2 y 4 LOE. Ello impide extender a TIP, que solo es urbanizador sin responsabilidad alguna relacionada con el proceso de edificación, la responsabilidad establecida en la LOE.

Consideramos que no es acertada la invocación del régimen de propiedad horizontal que realiza la recurrente para tratar de asimilar los muros a los que se refiere el artículo 396 CC, que son los muros del propio edificio, con otros elementos de urbanización que sí podrían corresponder al proyecto de urbanización.

Tampoco el hecho de que los estatutos de la comunidad se refieran a los muros de contención permite aplicar la teoría de que aquellos elementos no definidos como privativos en los estatutos de la comunidad en régimen de propiedad horizontal deben considerarse comunes, pues ello solo se refiere a elementos de tal régimen de propiedad.

En definitiva, la responsabilidad de TIP vendrá limitada por su intervención como promotor de la urbanización y sobre elementos incluidos en tal proyecto, único ámbito en el que se subrogó.

Por ello y a los efectos de considerar a TIP como agente de la edificación, es indiferente que la sentencia de instancia no haya dictaminado si los muros, las redes de saneamiento, fecales o pluviales, pertenezcan a la urbanización o a las viviendas o estén contempladas en uno u otro proyecto. TIP no es agente de la edificación porque su única posición es la de promotor urbanístico y, en cuanto a tal, ajeno al proyecto de edificación. En esta posición, su responsabilidad no puede venir dada por ningún elemento de urbanización a los que se refiera el artículo 2.3 LOE dado que estos deben estar necesariamente contemplados en el proyecto de edificación, artículo 4 LOE, y TIP, en el contrato suscrito con GSI, no asumió ninguna obligación relacionada con la promoción de la edificación ni su proyecto.

La recurrente discrepa que los elementos de urbanización del artículo 2.3 LOE deban formar parte del mismo proyecto de edificación, pero esta afirmación no se compadece, como hemos expuesto, con el contenido del artículo 4.1 LOE, que se refiere a las obras contempladas en el artículo 2 LOE sin distinción entre apartados.

Además, esta diferenciación de los ámbitos de responsabilidad del promotor urbanizador y del promotor de la edificación explica que, como reconoce la recurrente, al subrogarse TIP en aquella condición, solo prestara avales por las obras relacionadas con el desarrollo urbanístico.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Daños continuados no permanentes y conocimiento cabal de los mismos. Prescripción de las acciones basadas en la LOE.

La sentencia recurrida analiza, detallada y correctamente, la cuestión relativa al día de inicio del plazo de prescripción, los actos de interrupción de la misma y la fecha de presentación de la demanda. Procede, por tanto, confirmar el pronunciamiento por el que se declararon prescritas las acciones de responsabilidad basadas en la LOE, que asumimos y damos por reproducido, si bien con algunas adiciones que expondremos a continuación.

La recurrente trata de combatir este aspecto de la resolución de primera instancia, defendiendo que los daños deben considerarse como daños continuados y, en la medida en que sostiene que los mismos se vienen produciendo cada vez que llueve, no habría transcurrido el plazo de prescripción al tiempo de interposición de la demanda.

Con este argumento, la recurrente incurre en una posición que ya hace tiempo que fue descartada por la jurisprudencia. Con base en la doctrina por la que, en supuestos de daños continuados, el plazo de prescripción no se inicia hasta la consolidación del daño, la tesis de la parte actora supondría que la acción fuera imprescriptible, pues nos encontramos ante un supuesto en el que, mientras no se actúe sobre la causa, los daños seguirán produciéndose ad eternum o hasta la pérdida total de la cosa.

Como decimos, esta situación ya fue advertida por la jurisprudencia, que tuvo que matizar el alcance de su posicionamiento inicial sobre el transcurso del plazo de prescripción en daños continuados.

El origen de este criterio jurisprudencial se sitúa en supuestos en los que resultaba de aplicación el exiguo plazo de prescripción anual del artículo 1968 CC y en relación con supuestos en los que el demandado realizaba continuamente la acción generadora de daño ( SSTS de 22 de noviembre de 1971, 12 de diciembre de 1980 o 5 de abril de 1988). Esta postura se resumía en STS 281/1997 de 7 de abril:

«Es consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de Diciembre de 1980 , 12 de Febrero de 1981 , 19 de Septiembre de 1986 , 25 de Junio de 1990 , 15 y 20 de Marzo y 24 de Mayo de 1993 , entre otras) la de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida».

Un primer punto de inflexión se encuentra ya en la STS 656/1998 de 5 de julio, que ponía de manifiesto las dificultades en torno al concepto de "definitivo resultado", indicando que " el concepto de daños continuados se nos ofrece como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección".

En un supuesto de daños continuados, la STS 1255/2007, de 20 de noviembre, razonaba que el cómputo del plazo de prescripción debía situarse cuando el perjudicado esté en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar, siendo entonces cuando concurre " una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones ( SSTS de 12 de diciembre de 1980 , 5 de junio 2003 ; 14 de marzo 2007 , entre otras)".

La corrección de la postura inicial continuó en STS 672/2009, de 28 de octubre, descartando posturas que, en la práctica y como ahora pretende la apelante, suponían la imprescriptibilidad de la acción:

"Finalmente, el propio argumento del motivo de que la acción no ha prescrito todavía porque los daños siguen y seguirán produciéndose y agravándose a medida que pase el tiempo, lo que equivale a sostener que la acción ejercitada en la demanda no podrá prescribir nunca, revela la inaplicabilidad a este caso de la jurisprudencia sobre los daños continuados, porque se trataría más bien de daños duraderos o permanentes"

Abundando todavía más la STS 148/2010 de 31 de marzo, que fija el inicio del plazo de prescripción en la elaboración de un informe pericial.

La STS 624/2014 de 31 de octubre, contempla un supuesto de humedades como daños permanentes por cuanto el origen de los mismos " estaba perfectamente dictaminado".

Respecto al concepto de daño permanente, y su delimitación con el de daños continuados, la STS 589/2015 de 14 de diciembre define aquel como el que " se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado". Y, en relación a la problemática cuestión sobre el dies a quo del plazo de prescripción señalaba:

"En esta línea, conviene destacar que en el tratamiento del conocimiento del daño por parte del perjudicado, particularmente de su alcance, lo que resulta relevante para su cuantificación mediante un pronóstico razonable es que las consecuencias lesivas derivadas del daño se puedan evaluar de forma estabilizada, sin evolución o modificación posterior que las altere significativamente".

En fechas más recientes, la STS 602/2021 de 14 de septiembre, se reitera el criterio del conocimiento de la existencia y trascendencia de los daños en función de la elaboración de un informe pericial y la eventual incidencia, que en el caso se descarta, de la diligencia del perjudicado en la toma de conocimiento de tales cuestiones:

"Dichos daños fueron advertidos por el demandante en 2012 y en el 17 de marzo de 2013 fueron examinados por perito designado por la actora. Dicho perito en 2015 emitió un informe en el que se relacionan las fisuras que habían experimentado un aumento de grosor, interponiéndose la demanda el 21 de noviembre de 2015.

De lo expuesto puede concluirse que hasta que se elabora el informe pericial en 2015 el demandante no adquiere conocimiento integral de la entidad y trascendencia de los daños, pues si bien en una primera vista del técnico (sin informe) en 2013 se le avisa del riego existente, es preciso que se instalen testigos (fisurómetros) y se coloquen contrafuertes, para poder concretar las verdaderas causas de los daños y las medidas a adoptar.

En suma, el actor lejos de actuar con pasividad y por el riesgo que entrañaba, adoptó una actitud diligente, reclamando extrajudicialmente al demandado y contratando un técnico para que le asesorara".

En nuestra opinión, los daños deben ser considerados permanentes por cuanto la acción generadora de responsabilidad se encuentra en la fase de trabajo de tierras, como diremos tanto en cuanto a la urbanización del sector como a las tareas propias de la edificación; y en el diseño y ejecución del muro perimetral o las arquetas. Desde entonces, los daños se modifican por causas ajenas a la acción de los codemandados, por eventos meteorológicos cuya mayor o menor intensidad repercute de forma diferente en la entidad del perjuicio, bien por el uso de la red de saneamiento.

No obstante, sin perjuicio de lo anterior, aun cuando considerásemos que los daños son continuados, como pretende la apelante, sería insoslayable acudir al criterio del conocimiento del daño, su alcance y trascendencia, para fijar el inicio del plazo de prescripción, con el fin de evitar que la acción se vuelva, de facto, imprescriptible en contra de lo que mandata el artículo 18.1 LOE.

Atendiendo a los diversos dictámenes periciales obrantes en las actuaciones, podemos afirmar, resumidamente, que los daños estaban determinados en cuanto a su causalidad y alcance al tiempo de emitirse el dictamen pericial elaborado por el señor Jon en el mes de junio de 2016 (documento 30 de la demanda, página 753 del archivo PDF). En dicho dictamen ya se reflejan todas las patologías a las que se refiere la demanda, las causas y cuantificación de las reparaciones en el mismo importe por el que los actores formularon su pretensión. Por tanto, a juicio de la Sala, es en este hito procesal en el que debe iniciarse el transcurso del plazo de prescripción.

La sentencia recurrida fija los siguientes hitos temporales relevantes que, en cuanto se desprenden de la prueba de la parte actora, no son discutidos en el recurso:

- El 14 de junio de 2016, se remite carta a GSI para que remita documentación.

- El 16 de noviembre de 2016 se remite a TIP burofax sin respuesta.

- Otro burofax el 25 de octubre de 2018, sin respuesta.

- Demanda presentada el 16 de noviembre de 2018.

Por lo tanto, entre el mes de junio de 2016 hasta el 16 de noviembre de 2018, pasaron más de 2 años sin que se interrumpiera la prescripción frente a los agentes de la edificación. Recordemos que hemos negado que TIP pueda ser considerado tal; por otro lado, ninguna reclamación previa a la demanda se dirigió frente al resto de codemandados. En el ámbito de agentes de la edificación, la jurisprudencia considera que, pese a establecerse una responsabilidad solidaria en la Ley, esta solidaridad es impropia, de modo que la interrupción de la prescripción efectuada frente a uno de tales agentes no perjudica al resto ( STS 418/2018 de 3 de julio). Ni aun cuando consideráramos que existiera entre tales agentes una situación de conexión o dependencia, cuestión que no se afirma ni en la demanda ni en el recurso, cabría alterar este pronunciamiento, porque el último acto de interrupción de la prescripción frente a GSI habría ocurrido, en el mejor de los casos, más de dos años antes de la fecha de presentación de la demanda.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.- Legitimación activa de Dña. Magdalena. Error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico.

La resolución recurrida niega legitimación activa a Dña. Magdalena por no haber aportado ningún medio de prueba que la acredite como propietaria de alguno de los inmuebles a los que se refería la demanda, en concreto, el ubicado en la CALLE001 nº NUM002.

La parte apelante considera que la condición de propietaria resultó acreditada al tiempo de otorgar poder apud acta. El argumento es insuficiente, porque de dicho apoderamiento solo resulta que la demandante tiene su domicilio en dicho inmueble, pero no resulta título de propiedad, o cualquier otro, que le legitime para formular la reclamación indemnizatoria que nos ocupa.

En segundo lugar, debemos reiterar cuanto se indicara en el auto denegando prueba solicitada por la parte apelante y posterior auto resolviendo el recurso de reposición. El contrato de compraventa de la demandante era un documento que, conforme al artículo 265 LEC, debió presentarse junto con la demanda. Su necesidad no deriva de que alguna parte demandada negara tal legitimación, sino desde el mismo momento de iniciar el proceso puesto que uno de los hechos constitutivos de cualquier pretensión es la legitimación ad causam.

Ahora bien, compartimos con la recurrente que existen varios indicios que, valorados en su conjunto, constituyen un principio de prueba sobre la condición de propietaria de la apelante. Condición que puede acreditarse por cualquier medio de prueba y no solo con base en el contrato de compraventa, aunque este sea el medio probatorio más fácil y directo.

Nos referimos al documento 64 de la demanda, donde aparece la actora como asistente a la asamblea general de la entidad urbanística de conservación de la urbanización para formalizar su constitución. Dicha posición solo se justifica si a la actora se le reconociera, por el resto de asistentes, la condición de propietaria de alguno de los edificios de la urbanización. Así resulta del artículo 2 de los estatutos de dicha entidad (documento 65 de la demanda). Lo mismo sucede respecto de los documentos 67 y 70 de la demanda, en los que aparece la actora como secretaria de la asociación de vecinos.

No sucede lo mismo con los documentos 61, 62 y 63 de la demanda, consistentes en diversas reclamaciones realizadas a nombre de todos los demandantes, pero materialmente efectuadas por el letrado que les asiste, sin que nada aporten los mismos al propio hecho de haber presentado la demanda.

En definitiva, los documentos presentados (64, 65, 67 y 70) constituyen un principio de prueba de que Dña. Magdalena tenía reconocida, por terceros, la condición de propietaria de la vivienda de la CALLE001 nº NUM002. Frente a esta incipiente actividad probatoria, ciertamente de carácter precario, no puede prevalecer la mera negación de su legitimación formulada por los codemandados sin fundamento en ningún hecho o prueba concreta que enerve aquella.

Procede estimar este aspecto del recurso de apelación.

SEXTO.- Legitimación activa de la ASOCIACIÓN DE VECINOS TORRESOLANO. Error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Frente a la decisión del magistrado de instancia, la parte recurrente pretende que se reconozca legitimación activa a dicha asociación de vecinos. Para ello emplea dos argumentos: que está integrada por las personas a las que sí se les reconoce legitimación activa; y que en sus fines se encuentra la defensa de la legalidad urbanística.

Ninguno de los motivos merece favorable acogida.

La parte recurrente pretende una suerte de confusión de personalidades entre la asociación de vecinos y las personas que la integran incompatible con el régimen de legitimación ad causam al que se refiere el artículo 10 LEC, esto es, el de ser titular de la concreta relación jurídica u objeto litigioso. Por tanto, que algunos de los miembros de la asociación estén legitimados, en cuanto propietarios de los inmuebles afectados, para el ejercicio de la pretensión indemnizatoria no permite extender tal legitimación a la asociación que, aun cuando aquellos se encuentren integrados en la misma, dispone de personalidad jurídica distinta.

Tampoco es mérito para reconocer tal legitimación el que la asociación tenga un fin determinado. La legitimación ad causam es objeto de una concreta regulación en la LEC y cuando el legislador ha querido reconocer legitimación a determinadas entidades por razón de sus fines, lo ha previsto en norma especial al efecto. En todos los demás casos, y el de la asociación de vecinos a la que nos venimos refiriendo es uno de ellos, la asociación ejerce sus fines en la forma que prevén las leyes, artículo 13.1 LO 1/2002 reguladora del derecho de asociación; por lo que el ejercicio de acciones civiles por parte de la asociación queda condicionado a que la misma esté legitimada activamente conforme a lo previsto en la LEC.

Se desestima el motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Reparaciones. Pozos y arquetas. Error en la valoración de la prueba.

La sentencia recurrida descartó la procedencia de la pretensión formulada en torno a la reparación de pozos y arquetas por cuanto entendió que estas reparaciones no estaban contempladas en el informe pericial presentado por la parte demandante en los documentos 29 y 30 de la demanda.

Revisado el dictamen pericial de la demandante, se comprueba que no contempla una partida separada de arquetas a la que se hace referencia en la demanda, en su página 46, por un valor de 5.900,30 €.

El dictamen pericial del Sr. Jon, presentado como documento nº 30 de la demanda, contempla en su apartado3.1 (página 760 del PDF), 3.2 (página 761 del PDF) y 5.8 (página 783 del DF) las patologías que nos ocupan:

- Apartado 3.1, en relación a CALLE000: " observándose los siguientes desperfectos [...] 6.- Sobredimensionado inadecuado de las arquetas de saneamiento de aguas fecales de las parcelas en su conexión con la red general".

- Apartado 3.2, en relación a CALLE001 nº NUM002: " observándose los siguientes desperfectos [...] 4.- Sobredimensionado inadecuado de las arquetas de saneamiento de aguas fecales de las parcelas en su conexión con la red general".

- Apartado 5.8: "Defecto de ejecución en la arqueta de fecales de la vivienda sita en CALLE001 nº NUM002".

Como solución se propone (página 787 del PDF) ejecutar medidas correctoras necesarias para garantizar la correcta evacuación; su vaciado y limpieza previos; la canalización y adaptación de sus paredes y su fondo hacia el punto de evacuación; y, en los casos en los que la pendiente sea insuficiente, realizar una nueva arqueta. Tanto para CALLE000, como para CALLE001

Solución que se contempla con un valor de 235,68 €, a la que se debe añadir la correspondiente dentro del capítulo de gestión de residuos, tanto para CALLE000 como para CALLE001

De modo que, por un lado, la cuestión de las arquetas ya está concedida para la CALLE000; para la CALLE001, nos pronunciaremos en el fundamento siguiente. Pero, en ningún caso, cabe adicionar una cantidad de 5.900 € que carece de fundamento en el propio dictamen pericial de la demandante.

OCTAVO.- Reparación de deficiencias CALLE001 nº NUM002.

La sentencia apelada descartó la condena de GSI, que por lo dispuesto en esta resolución debe extenderse a TIP, incluyera las reparaciones en la vivienda unifamiliar de la CALLE001 nº NUM002 por importe de 24.367,44 €. La razón de ello no fue que los daños reclamados no existieran, pues previamente habían sido declarado probados en el fundamento anterior; sino la falta de legitimación del Dña. Magdalena en cuanto pretendida propietaria de dicha vivienda.

El pronunciamiento sobre la existencia de los defectos y por la cuantía indicada, fundamentos séptimo y octavo, ni han sido recurridos ni han sido objeto de impugnación, por lo que resultan firmes y vinculantes para esta Sala que, además, comparte los acertados razonamientos del magistrado de instancia, dándolos por reproducidos. El resultado de las periciales analizadas es claro en cuanto a la existencia de los defectos y las causas técnicas que los provocan, siendo estas comunes tanto a los edificios de la CALLE000 NUM000- NUM001 como a la vivienda unifamiliar de la CALLE001 nº NUM002, como puede apreciarse de una mera lectura del dictamen pericial del Sr. Jon.

Por todo ello procede estimar este motivo de recurso y la condena de las dos codemandadas al pago de la cantidad de 24.367,44 € según el citado dictamen pericial (documento 30 de la demanda, página 788 del PDF), la cual incluye reparación de arqueta fecal por importe de 235,68 €.

NOVENO.- Costas de la instancia.

La sentencia de instancia dispuso la condena de GSI al pago de las costas procesales de la acción contra ella dirigida, por haber sido sustancialmente estimada la misma. Habida cuenta de lo decidido en esta resolución, procede igualmente condenar a TIP al pago de las costas procesales.

Respecto del resto de codemandados, procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

Censura la parte recurrente que la resolución apelada no contiene una suerte de motivación especial de por qué no se acude al supuesto de serias dudas de hecho o derecho. Criterio que no puede ser estimado porque no es la regla general la que debe ser justificada, sino la excepcional; de modo que si se hubiera considerado adecuada la no imposición de costas como criterio que excepciona la regla general del vencimiento, sí hubiera sido precisa la motivación adicional.

No concurren serias dudas de hecho o de Derecho, porque todos los codemandados absueltos de la demanda lo han sido por causa de prescripción. A diferencia de lo que sostiene la apelante, la incertidumbre que podría surgir en torno a la calificación de los daños como permanentes o continuados no ha tenido especial incidencia en este litigio porque, en cualquiera de los dos casos, la parte actora ya contaba con un dictamen pericial que le permitía un completo conocimiento del alcance y consecuencias del daño, así como del valor de su reparación. Desde entonces, quedaba en manos de la demandante la interrupción de la prescripción frente a todos los codemandados, evento que no ha sucedido como ya se ha expuesto en fundamentos anteriores.

La excepción a la regla del vencimiento objetivo, para el caso de demandantes consumidores, se justifica en el efecto disuasorio pretendido por la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas y con el fin de evitar que la imposición de costas constituya una suerte de efecto disuasorio inverso en perjuicio de consumidor. Sin embargo, en el caso que examinamos, la controversia no ha girado en torno a la existencia de cláusulas abusivas ni la parte demandante configuró ninguna pretensión en este sentido, por lo que no procede aplicar esta excepción.

DÉCIMO.- Costas de la apelación.

La estimación parcial del recurso de apelación supone que no proceda especial imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.