Sentencia Civil 373/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 123/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- 1.- Se alza la representación procesal de Doña Raimunda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Familia que estimó la demanda de modificación de medidas de divorcio promovidas por don Luis Enrique y dio lugar a una rebaja de la pensión mensual de alimentos a pagar por el referido progenitor demandante, desde los 330 euros mensuales que fijó la sentencia de divorcio de 2020, hasta los 200 euros mensuales actualizables conforme al IPC que fijó la sentencia ahora apelada.

2.- La sentencia recurrida razonó del modo siguiente:

"El motivo alegado por el actor para solicitar esta minoración es una reducción de su capacidad económica, derivada, sobre todo de una rebaja de ingresos actual respecto a los que percibía en febrero de 2020 cuando suscribe el convenio de divorcio. El actor asegura que en 2020, percibía por su trabajo por cuenta ajena una cantidad de alrededor de 1.900 euros netos en 14 pagas anuales. Esta cantidad actualmente ascienden como mucho a la de 1.400 euros mensuales. A esto ha de unirse que los gastos del actor se han incrementado al tener que pagar sesiones de fisioterapia por un dolor crónico, y también el incremento en su renta mensual derivada del alquiler de su vivienda que ahora mismo ascienden a la cantidad de 600 euros mensuales, cuando en 2020 pagaba 575 euros. Por último el actor indica que el cambio en el horario escolar de la niña, que ha pasado de jornada partida a jornada continua en el colegio, determina que en aplicación del sistema e custodia y de visitas con el padre, la menor coma en su casa tres días entre semana unas semanas y dos días entre semana otras, además de uno de cada dos fines de semana completos, y ello cuando antes del cambio de horario escolar, el de 2020, la niña comía en casa de la progenitora custodia todos los días entre semana y las visitas con el padre se producían a la salida del colegio por la tarde.

El actor ha acreditado documentalmente los nuevos gastos a los que hace referencia, esto es los derivados de las sesiones de fisioterapia, que a fecha de 5 de septiembre de 2022 le han supuesto un pago de 875 euros por 25 sesiones recibidas (la necesidad de tal gasto también consta acreditada por los informes médicos aportados al acto de la vista), así como el incremento en la renta mensual del alquiler de su domicilio habitual que se le notifico por su arrendador en carta de 30 de enero de 2022. El cambio en el horario escolar de la niña que ha derivado en un mayor equilibrio en el reparto de los gastos de la manutención de la hija la cual ahora come la mitad de días en casa de su padre y la mitad de días en casa de su madre, no es un hecho controvertido.

Respecto a la disminución en sus ingresos corrientes, de la documentación aportada se deduce que, según certificado de la empresa DIRECCION000. empleadora del actor, el salario bruto anual del mismo este año 2022 será de 26.830 euros. El salario bruto del actor en 2019, que es el que tuvo que tomar de referencia para acordar las medidas económicas derivadas del divorcio dado que el acuerdo se alcanzó en febrero de 2020, según también certificado de su empresa, ascendía a 36.400 euros. Si bien la disminución de ingresos que comenzó en el propio ejercicio 2020 pudo deberse a causas transitorias (bajas laborales por causas médicas y varios ERTE realizados por su empresa) parece que en este momento la situación se ha estabilizado siendo su salario neto mensual de entre 1.300 y 1.400 euros dado que le ha sido suprimido un complemento salarial del que disfrutaba al tiempo el divorcio

De esto se deduce que los ingresos brutos del actor han disminuido desde la firma del convenio regulador en la cantidad de casi 10.000 euros brutos, esto es mas de un 27% si bien sus gastos personales se han incrementado por causa que no le es imputable y además ha incrementado su contribución a la manutención de su hija, que realiza más comidas en su casa y a su costa. La progenitora custodia por su parte, no ha modificado en exceso su situación economía si bien en 2021 ha mejorado su rendimiento neto en 2000 euros anuales desde el ejercicio 209 según lo que se deduce de sus datos fiscales y sus nóminas de 2022 ascienden a 1406 euros mensuales.

No existe ningún indicio de que el demandante reciba dinero de su empresa fuera de nómina o de que, pese a lo que sugiere la parte demandada, reciba las sesiones gratis porque un amigo suyo trabaje en la clínica a la que asiste. Tampoco consta que el demandante comparta los gastos de alquiler de su casa con una tercera persona.

Por todos estos motivos, habiéndose modificado sustancialmente las circunstancias económicas del progenitor no custodio en el momento del divorcio atendidas en cuenta a la hora de fijar la cuantía de las pensiones, y habida cuenta también de la situación económica del actor, que debe dedicar una muy importante parte de su sueldo al pago e su vivienda, con menor disponibilidad económica para otros gastos como consecuencia, la demanda debe estimarse en su integridad."

3.- El recurso de apelación combate esos razonamientos mediante una serie de argumentos que podemos resumir del modo siguiente:

a) Inadecuación de la reducción de la cuantía. El demandante solicitó una deducción de cien euros en la pensión alimenticia que venía pagando a la hija mensualmente . Pues bien, si la sentencia de divorcio fijó una pensión de 330 euros, tras la deducción de cien euros la pensión a pagar debió de ser de 230 euros mensuales y no de 200 euros que estableció la sentencia.

b) Error en la valoración de la prueba y falta de veracidad en el planteamiento del demandante. Señala que no está demostrada una minoración de capacidad económica del demandante. Que tras un irregular desalojo de Doña Raimunda de su propia vivienda, ha tenido que abonar al demandante 120000 euros para la adquisición de la mitad de la vivienda que fue domicilio familiar . El demandante vive en un piso de alquiler que paga conjuntamente con su actual pareja, con la cual lo comparte. Los argumentos de la sentencia no son acertados en ninguna de las razones que esgrime.

Que a los pocos días de celebrarse la vista, el SR. Luis Enrique ha comenzado a trabajar en otra empresa; señal inequívoca de que no estaba tan mal como él ha manifestado. Que en cuanto al pago de las SESIONES DE FISIOTERAPIA derivadas del accidente sufrido, es obvio que si ha cambiado de trabajo y se ha recuperado ya no necesita las sesiones de fisioterapia que, por otro lado, no quedó acreditado en la vista que no fueran abonadas por el seguro, sin que le supongan los gastos que se pretenden y que estas además, no fueran ajustadas a los parámetros normales de los fisioterapeutas, dada su profunda amistad con quien se las proporcionaba.. que vive de alquiler junto con su pareja, que contribuye a su pago.

Que en cuanto al argumento de que el demandante incurre en mayores gastos, al asumir los ocasionados por el hecho de que la niña menor, al tener jornada partida, come algunos días en casa de su padre, alega que los gastos de dos días a comer de una niña de 5 años son reducidos, y que en absoluto pueden ascender a 130,00 €, y que además, la única realidad es que es absolutamente falso, ya que en ningún momento ha habido un cambio de jornada, de jornada partida a jornada continua.

No se han tenido en cuenta los gastos que Doña Raimunda viene soportando desde la separación de hecho.

Finalmente alega que no se han aplicado las tablas del CGPJ, conforme a las cuales a lo sumo debería de abonar una pensión de 270 euros.

3.- La parte apelada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- 1.- El primer motivo de recurso debe desestimarse porque la parte apelante construye su argumentación sobre una premisa incorrecta.

En ningún momento el demandante instó en su demanda que se rebajase la pensión de alimentos en cien euros mensuales respecto de lo que fue fijado en la sentencia de divorcio, o sobre la pensión que estaba pagando.

Basta leer el suplico de la demanda para advertir que lo que solicitó la parte actora fue - citamos textualmente- "...que se fije la pensión de alimentos para la hija menor Yolanda en la cantidad mensual de 200 euros...".

Y tal ha sido, y no otra cosa, lo que ha concedido la sentencia recurrida.

2.- En cuanto al segundo motivo, en el que sostiene que se ha valorado erróneamente la prueba, debemos indicar a modo de preámbulo que la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y cierta de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos respecto de los que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia originaria que se pretende modificar, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Es quien los alega quien corre con la carga de probar esos hechos nuevos e imprevistos de carácter permanente.

3.- En este caso, las circunstancias sobrevenidas que principalmente ha tenido en cuenta la juez "a quo" afectan a la capacidad económica del obligado a prestar los alimentos ( el demandante) y son tres: a) la disminución de sus ingresos, b) el incremento de gastos derivado de sus necesidades de asistencia médica y rehabilitación; c) el hecho de que el cambio de horario de la menor haya determinado una mayor contribución del padre en la manutención de la niña porque come la mitad de los días en casa del padre.

Anticipamos ya que solo consideramos especialmente relevante el primero de esos argumentos, solo muy relativamente el segundo y nada el tercero.

En definitiva, consideramos que aunque sí está probada la existencia de circunstancias sobrevenidas que minoran la capacidad económica del padre, no lo ha sido de manera tal como para dar lugar a una rebaja tan elevada como la sostenida por la sentencia de primer grado.

4.- En cuanto a las retribuciones de don Luis Enrique, consta un certificado de fecha 31 de agosto de 2022 de la empresa DIRECCION000. ( que es donde el demandante presta sus servicios profesionales, vide informe de vida laboral obrante como acontecimiento 146) en el que se certifica que el salario bruto anual del mismo este año 2022 será de 26.830 euros y otro certificado emitido con ocasión de un procedimiento de ejecución forzosa en abril de 2019 en el cual se certificaba por esta misma entidad que su salario bruto anual es de 36400 euros, percibiendo 14 nóminas mensuales de 2600 euros cada una .

Una examen de las nóminas permite apreciar una disminución progresiva a la baja. Así, en las aportadas junto con la demanda correspondientes al año 2018 y por lo tanto de fecha anterior a la sentencia de divorcio ( ver acontecimientos 4 , 5 y 6 del procedimiento), efectivamente se advierte que el demandante percibía por entonces unos 2600 euros mensuales de promedio.

Sin embargo, si analizamos las correspondientes al año 2021 asimismo aportadas por el actor con su demanda ( acontecimientos 8 a 14 del procedimiento) puede verse que el promedio es de entre los 1590 euros que percibió en marzo de 2021 a los 1774 euros que percibió en junio de ese año, siendo lo más frecuente nóminas en torno a los 1600 euros. Finalmente, en 2022 constan nominas por importe más reducido: en mayo de 2022 ( acontecimientos 147, por importe de 1012 euros) junio de 2022 ( acontecimiento 148 , por importe de 2159 euros, incluida la paga extraordinaria) y julio de 2022 ( acontecimiento 149 , por importe de 1501 euros).

Esto se corrobora en virtud de las declaraciones de IRPF aportadas.

Consta así la declaración del ejercicio 2019 (acontecimiento 143) en la que se declara un rendimiento de trabajo de 36.419 euros brutos, la de 2020 ( acontecimiento 144) un rendimiento de trabajo de 36.419 euros brutos. Por el contrario, en la declaración del ejercicio 2021 se declara un rendimiento bruto de 27.308 euros.

La disminución de la capacidad económica por disminución de ingresos está por lo tanto probada.

5.- En cuanto a la venta del 50% de la vivienda a la apelante a que se refiere la parte recurrente, lo cierto es que la escritura pública de compraventa a la que alude el recurso no ha sido aportada, pues lo que se ha aportado en realidad por la parte recurrente como documento nº 1 del recurso no es la escritura pública de compraventa sino una escritura de préstamo hipotecario. No obstante, en esa escritura pública de préstamo hipotecario, lo que se advierte es que el bien hipotecado es precisamente aquel al que se refiere la apelante (sito en CALLE000 de Logroño), y consta que Doña Raimunda es la dueña al 100% de dicho inmueble " por adjudicación en la escritura de disolución de comunidad autorizada ante mi fe el día de hoy"; es decir, fue fruto de las operaciones propias de liquidación de la sociedad de gananciales, de forma que si el demandante recibió ese dinero fue precisamente porque hubo de desprenderse de un activo inmobiliario de igual valor, que pasó a ser propiedad de la hoy recurrente. No hay pues incidencia en la capacidad económica.

6.- En cuanto a los gastos del actor, convenimos con la parte recurrente en que no hay un incremento significativo o apreciable de gasto por el hecho de que la menor haga ahora alguna comida más en casa del padre. Ciertamente , al margen de que tan situación se ha producido con anuencia del padre y no por ningún imprevisto, no se ha demostrado que incida cuantitativamente de modo relevante en la capacidad económica del padre, máxime habida cuenta de la todavía corta edad de la niña.

En cuanto al incremento de gastos que el progenitor demandante ha incurrido merced a tener que pagar los gastos de fisioterapeuta y traumatólogo debido a un accidente que sufrió, ciertamente consideramos probada su realidad, aunque su incidencia es menso relevante de lo considerado en sentencia, dado que esta circunstancia es forzosamente transitoria y no permanente ( todo tratamiento rehabilitador lo es) .

En cuanto a su realidad, está probada. No existe ninguna razón objetiva para dudar de que es el actor quien los abona y no su seguro, pues es él quien se halla en posesión de los recibos de pago , que como las facturas, aparecen extendidos a su nombre, según es de ver en los documentos que acompañan a la demanda. La tesis de que pueda ser un seguro quien esté abonando estos tratamientos no es sino una especulación carente de base objetiva.

7.- En cuanto al precio de alquiler de la vivienda del demandante, es el demandante quien consta como arrendatario en el contrato ( acontecimiento 15 del procedimiento) y es quien, a tenor de la documentación que consta en el procedimiento, ha pagado las mensualidades (acontecimientos 19 a 22). Por otra parte, la Sra. Micaela, pareja del hoy demandante, consta un certificado de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Logroño y fechado el 31 de agosto de 2022 ( documento 24) en el que se certifica que a esa fecha la Sra. Micaela tenía su domicilio en una vivienda sita en la AVENIDA000 de Logroño, distinta por lo tanto de aquella en la que reside el actor.

8.- En cuanto a los gastos de la hoy recurrente, no consta que se hayan incrementado respecto de aquellos que tenía en el momento del divorcio.

Obsérvese que en un procedimiento de modificación de medidas, debe hacerse un juicio comparativo entre la situación existente en el momento del divorcio, y aquel en el que se pretende o alega la modificación de medidas. Pues bien, en el caso de Doña Raimunda, aunque se arguye que también ha padecido un empeoramiento de su situación, no se ha probado sin embargo ninguna modificación sustancial respecto de la situación existente en el momento del divorcio, sobre todo por la poderosa razón de que no se ha aportado prueba bastante de cuáles eran los gastos que tenía en aquel momento, a fin de compararlos con su situación actual.

Pero además, tampoco que sus ingresos hayan disminuido, antes al contrario: como acontecimiento 156 constan sus declaraciones de IRPF . En estos documentos se observa que Doña Raimunda declaró unos rendimientos brutos pro trabajo que fueron de 10.173,31 euros en el ejercicio 2018, de 20.435,85 euros en el ejercicio 2019, de 21.457,83 euros en el ejercicio 2020, y en fin, de 22.670 euros en el ejercicio 2021.

9.- Alega también que no se han aplicado las tablas aprobadas por el CGPJ.

Esto no constituye en ningún caso una infracción, pues esas tablas no son obligatorias, ni preceptivas, ni vinculantes. En cualquier caso, ni se ha probado ni se acredita un desajuste o desproporción inadecuada en la fijación de la pensión a tenor de las circunstancias que hemos venido desgranando en esta resolución. Así por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga sección 6 del 02 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 4342/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:4342 ) razona " En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.S.T.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), y que las tablas orientadoras establecidas por el C.G.P.J , como bien afirma el recurrente, en absoluto tienen carácter vinculante para este Tribunal de alzada, como tampoco para el Juez a quo, al no tratarse de normativa legal, sino de un criterio meramente orientativo, es lo cierto que no se aprecia error alguno por parte de la Juzgadora de instancia, ni a la hora de considerar la situación laboral de ambos progenitores, ni a la hora de cuantificar los ingresos de uno y otro..."

10.- No obstante todo lo que acabamos de indicar, sí coincidimos con la recurrente en que la rebaja de la pensión alimenticia reconocida en sentencia resulta excesiva.

Como hemos anticipado ya, no puede valorarse, pues resulta ciertamente poco relevante, que la niña haga ahora alguna comida en casa de su padre, como tampoco resulta tan relevante como se pretende la incidencia de los gastos de tratamiento de rehabilitación y asistencia que ha venido precisando el actor. Ello es así por la poderosa razón de que un tratamiento rehabilitador no reviste un carácter permanente sino transitorio, por muy prolongado que sea. Por lo tanto, su incidencia a la hora la de ponderar la fijación de una pensión alimenticia para la menor, que por definición tiene vocación de estabilidad dada su periodicidad y su finalidad asistencial de la menor, ha de ser por ello muy relativa.

En suma consideramos adecuado la fijación de una pensión alimenticia de 250 euros mensuales, estimando por lo tanto parcialmente el recurso.

TERCERO.- 1.- Respecto de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.