PRIMERO.- 1.-Se alza la parte demandada, don Edson contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroñoque estimó la demanda de desahucio por precario que interpuso contra él don Frank en relación a la y que declaró el desahucio por precario de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Logroño
2.-El recurrente sostiene en resumen que existe error en la valoración de la preaba pues considera que la documental obrante ( los "whatsapps" aportados por la parte actora) evidencia que existió un pacto verbal en cuya virtud el demandado podía ejercitar una opción de compra, y que frente a lo que considera la sentencia, el precio y el plazo para el ejercicio de la opción estrían demostrados por esos "whatsapps" , pues "en el devenir de los mismos se desprende que lo manifestado por esta parte es una realidad objetiva, esto es que existe una opción de compra y venta, que existe un precio cierto y que existe una plazo arguye que no procede declarar la existencia de Precario".
Así, en particular, considera que el "whatsapp" del día 2 de abril de 2022
evidenciaría que "el hoy demandado se habla de reventa de la vivienda
ya que caso contrario tengo que mirar otro piso, igualmente en el enviado a las 20.23 ya se manifiesta que la existencia de la opción es un hecho pues en el mismo se manifiesta ".. espero poder disponer de la totalidad del importe entre el 15 y el 30 de Junio......", ratificada dicha acción en el enviado el 27 de Junio de 2022 en el que se solicita un mes más para disponer del dinero y efectuar la operación, ratificada dicho acuerdo en el remitido por el actor el viernes 12 de agosto a las 16,29 horas en el que solicita el email para pasar los gastos de comunidad o el
del martes 23 de agosto al decir:...estoy esperando confirmación escrita de la disposición......., pues si no existiese la conformidad defendida por esta parte se hubiese aportado por la parte actora algún email de oposición o contradictorio a lo manifestado, lo que no se ha efectuadopor ser este inexistente...
En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se dice en su párrafo 5º "... Las conversaciones del wasap pueden hacer ver que pudo existir algún intento de negociación entre las partes ....... Pues ni el precio ni el plazo indicado aparecen por ningún sitio".
Es evidente que dicha manifestación de la que se deriva el fallo de la resolución recurrida no acoge lo que se desprende de dichos Wasaps, puesto que cuando existe aceptación de cumplimiento de pago de cantidades no puede decirse que pudo existir, sino que lo que se demuestra es que existió, puesto que si así no fuese como se puede justificar que después de hablar sobre recompra de la vivienda, se hable y diga poder disponer de la totalidad del dinero para hacer la operación, es evidente que ello es consecuencia de la existencia del cumplimiento de la promesa argumentada, puesto que carecería de sentido hablar de pagar la cantidad y en momento alguno rechazar la misma y por otra parte decir que no existe dicha operación sino que lo que sí pudo existir son meras conversaciones, cuando lo que ha quedado demostrado es la acción del pago, que es el final de cualquier operación onerosa."
Considera que está probada la existencia de conversaciones, la conformidad en todas ellas y que el precio se fijó. A este último respecto, indica: " el actor adquiere en subasta la vivienda en 260.000 euros y manifiesta el demandado que el precio fijado fueron 480.000 euros , como puede observarse casi el 100% más del precio de la adquisición lo que nos lleva a que se ha realizado un buen negocio por su parte y ello lógicamente por existencia de una serie de causas que lo hacen viable y comprensible como son: 1ª.- que el ho [sic] demandado no abandona el domicilio; 2ª que el mismo no realiza gasto alguno por el traslado de los muebles; 3ª.- que como la operación en lo referente al cobro y pago del precio pactado, está suspendido a la disposición del dinero para formalizar la compraventa también debe exoistir compensación económica para equilibrar los riesgo, etc.
En consecuencia se dan los requisitos legales para la validez d ela promesa de venta y si esta existe, el actor no puede dejar de aceptar las condiciones pactadas y presentar una demanda de desahucio por precario sino que en todo caso debe presenar una resolución o nulidad o la forma jurídica que considere más beneficiosa par sus intereses a dilucidar en un Procedimiento ordinario solicitando que la misma no tenga la eficacia jurídica que se desprende de su constitución, en definitiva resolver sobre si la promesa existe, si es legal y si existe la concreción de las partes, si de las pruebas se determina una u otra cosa..."
Considera que se han vulnerado los artículos 115, 1125 y 1253 del Código Civil porque en esa promesa de venta se fijó como condición de pago por el demandado la venta por su parte de unos activos financieros, y que esa condición no puede considerase nula pues el cumplimiento del pago de esos activos no depende del demandado sino de un tercero.
Invoca expresamente el artículo 1253 del Código Civil.
Además, añade literalmente lo siguiente:
"Así mismo, la resolución apelada vulnera directamente lo preceptuado en los artículos 1.254, 1.255, 1.258, 1.261, 1.262, 1.274, 1.280 y 1.291 del mismo Texto Legal referentes a los contratos, puesto que la promesa de venta está fundada en un contrato en el que las partes de presente procedimiento se obligaron respecto de la venta y compra de la vivienda sita en esta Ciudad de Logroño en su gran DIRECCION000 por un precio de 480.000 Euros (superior al valor del mercado inmobiliario, no en el momento de su fijación sino igualmente en estos momentos) derivándose ello de la evidente prueba documental aportada por la actora y así en el correo del martes 17 de Mayo de 2022 enviado por el demandado al actor, se puede leer: "...... no se nada de vuestra decisión y estoy preocupado, pues casi (caso) de que no me lo revendáis tengo que mirar puso (piso) para trasladarme..........", para posteriormente en otro mensaje de Junio de 2022 decir: ".............. poder disponer de la totalidad del importe entre el 15 al 30 de Junio........."y para concretar el viernes 12 de agosto el actor remite correo al demandado en el que le solicita al demandado su email para pasar los gastos de Comunidad, lo cuales una vez remitidos son atendidos y abonados por este en cumplimiento de lo pactado. Es evidente que de ello lo que racionalmente se desprende es que inicialmente hubo unas conversaciones de recompra, como no fructificaban el demandado urge contestación sobre ello y el acuerdo se deriva de los actos posteriores, cuales son que el demandado sigue habitando en la vivienda y que existe conformidad en todos los requisitos de la existencia contractual al manifestar pago dela totalidad del precio supeditado ala disponibilidad del dinero por la venta d ellos activos financieros y pago d ellos gastos comunitarios, de lo que se deriva la existencia del acuerdo de las voluntades de ambos, existencia del objeto cierto de la promesa de venta y existencia y acuerdo del precio debiéndose destacar el consentimiento del actor al confirmarse todo ello con la solicitud del email al demandado para pasarle el importe de los gastos de comunidad, no existiendo acto negativo de ello ni tan siquiera Burofax ni en sentido contrario ni en desalojo previo a la demanda, demostrándose por esta parte con los documentos aportados con la contestación ala demanda el pago de dichos gastos comunitarios desde el mes de marzo (momento en el que se le adjudica por la Agencia Tributaria la titularidad de la vivienda al actor y posteriores, lo que demuestra una vez más el acuerdo alcanzado y la ratificación de lo mantenido por esta parte con las acciones realizadas por las partes implicadas.
En base a lo dicho y quedando demostrada la existencia de titulo de la ocupación no ha lugar a la demanda y por tanto debe estimarse el presente recurso y acordarse la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra en su lugar en la que se recoja la desestimación de la demanda con la imposición de costas al demandante - apelado."
3.-La parte actora ha presentado escrito de oposición al recursosolicitando la confirmación de la sentencia dictada por el juez de primera instancia.
SEGUNDO.- 1.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017 reafirmó que "Esta sala ha definido el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). Supuesto suficientemente amplio para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores"
A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión.
En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario.
Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.
Frente a ello, el comodato implica una posesión con unos contornos delimitados temporalmente, respecto de lo cual, adelantamos ya que no hay constancia alguna en las presentes actuaciones.
A este respecto, en cuanto a la carga de la prueba en el juicio de desahucio por precario,la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017 señaló que "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietarioque en el caso del arrendamiento implica la necesidad de justificar el pago de la renta estipulada, pues sin renta no existe arrendamiento y la posesión queda injustificada" y, por lo tanto, en esta situación, procede la acción de desahucio por precario. De igual forma, añadimos nosotros, si el demandado alega que existió un pacto en cuya virtud se le permitía usar gratuitamente de la vivienda y poseerla durante tres años, es dicha parte quien debe demostrar dicho acuerdo negocial, ese pacto contractual del cual nacería el derecho de comodato que pretende ostentar.
2.-En nuestro caso, es un hecho admitido que el actor es dueño de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Logroño, la cual se adjudicó en subasta (ver documento 1 demanda). Dicha vivienda, en tiempos, pertenecía al hoy demandado don Edson, que siguió viviendo en ella después de que el demandante se la adjudicase
El demandado, en su contestación a la demanda, afirmaba haber llegado a un pacto con el propietario demandante, don Frank, con base en el cual continuaba poseyendo la vivienda. En concreto, en la contestación a la demanda don Edson invocaba como título posesorio la existencia de una promesa de venta o de una opción de compra sobre la vivienda que habría concertado con el demandante don Frank.
En el recurso sostiene que se pactó con el demandante una opción de compra, viniendo a indicar que el precio fijado fue de 480.000 euros, pero que el momento del pago estaría condicionado a que el demandado pudiera disponer de dinero, el cual iba a obtener mediante la venta de unos "activos financieros", los cuales no detalla.
En realidad, por las razones que vamos a ir desgranando en los siguientes parágrafos, consideramos que en este caso no hay prueba alguna ni de la existencia de una promesa de venta, ni tampoco de una opción de compra.
3.- En cuanto a la promesa de venta, aludida en la contestación a la demanda por el demandado apelante, señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 607/2009 del 22 de septiembre de 2009( ROJ: STS 5937/2009 - ECLI:ES:TS:2009:5937 ) , que el artículo 1451 del Código Civil en cuanto dispone en su párrafo primero que «la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato» comprende, por un lado, la promesa bilateral de comprar y vender, que constituye un contrato preliminar o precontrato cuya finalidad es vincular a ambas partes respecto de la celebración definitiva de un contrato de compraventa, con plena conformidad en la cosa y en el precio,perfeccionándolo en un momento posterior, de modo que los contratantes pueden reclamarse recíprocamente que dicha perfección tenga lugar si ello resultara jurídicamente posible, pues la consumación de la promesa se produce cuando se perfecciona el contrato proyectado; habiendo señalado la doctrina que, aun tratándose de una promesa bilateral, ha de considerarse que existe una promesa de compra por una parte y de venta por otra, por lo que normalmente se ejercitará una u otra promesa u opción de compra o de venta. Pero también se comprenden en dicha norma la promesa unilateral de vender o de comprar, en cuya virtud es uno solo de los futuros contratantes el que, adelantando en firme su consentimiento para la celebración del contrato queda pendiente, en las condiciones pactadas, de que la otra parte decida sobre su definitiva perfección.
En definitiva: en la promesa de venta, en general, es elemento esencial la conformidad en cosa y precio, esto es, el consentimiento definitivo entre la cosa a vender y el precio cierto, concreto y definitivo a pagar por el comprador.
Continúa diciendo esta Sentencia del Tribunal Supremo núm. 607/2009 del 22 de septiembre de 2009 ,ya en cuanto a la opción de compra, que "Como recuerda la sentencia de 16 octubre 1997 , en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no ( SS. 16 abril 1979 ; 4 abril y 9 octubre 1987 ; 24 octubre 1990 ; 24 enero , 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto,y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa,la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisicióny la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción,siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima»."
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el contrato de opción, pudiéndose destacar las sentencias 690/2014, de 9 de diciembre; 552/2010, de 17 de septiembre; 253/2010, de 23 de abril; y 5/2010, de 22 de enero, entro otras. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1997 destaca, como requisito de la opción, la determinación exacta del precio y del objeto,así como el de perfección y cita la sentencia anterior de 22 de septiembre de 1993.
En iguales términos, el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de febrero de 1997 (y en idénticos términos la STS 6 julio 2001 ) que, la opción de compra, consiste en conceder al optante la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado a la oferta de venta; que por el primordial efecto de la opción es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido y, una vez ejercitada la opción, oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada, siempre que le haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción ( Sentencias entre otras, de 13 de noviembre EDJ 1992/11188 y 22 de diciembre de 1992 ).
La Sentencia del Tribunal Supremo 552/2010, de 17 de septiembre de 2010( ROJ: STS 7105/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7105) vuelve a subrayar que resultan elementos esenciales del contrato de opción tanto la determinación del precio, como también la determinación del plazo durante el cual se pueda ejercitar la opción,plazo que el Tribunal Supremo define como de caducidad:
"...Recordemos que el derecho de opción se configura como un derecho sujeto a plazo de caducidad, pronunciándose en este sentido la sentencia número 988/2005, de 22 diciembre , haciendo suyas las palabras de la número 559/2004, de 15 junio : "Efectivamente, la abundante jurisprudencia recaída sobre el derecho de opción presupone su ejercicio dentro del plazo previsto en el contrato y algunas sentencias -no muchas, por ser algo obvio- declaran expresamente que uno de los requisitos es la determinación del plazo para el ejercicio de la opción ( sentencia de 15 de octubre de 1993 ), plazo esencial, que es de caducidad ( 30 de junio de 1994 ), siendo los requisitos esenciales no sólo el objeto de la opción y el precio sino también el plazo ( 28 de abril de 2000 ) y, por último, parte del plazo como formando parte del concepto ( 5 de junio de 2003) en estos términos: "En la opción, una parte atribuye a otra un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un determinado período de tiempo y unilateralmente, la puesta en vigor de un concreto contrato. Por tanto, si se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa; pero ésta no nace si, al no ejercitarla opción en el plazo previsto, queda caducada".
37. Más recientemente, también insiste en la necesidad de fijación de plazo la sentencia número 410/2009, de 2 junio , en los siguientes términos: "La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato".
4.-En nuestro caso no existe prueba ni de promesa de venta en general ni de contrato de opción en particular.
No hay, desde luego, ningún contrato escrito entre actor y demandado.
Lo único que consta son unos "pantallazos" de conversaciones mediante la aplicación telefónica "whatsapp" entre actor y demandado que aportó el demandante junto con la demanda, de las que no se resulta en absoluto ningún contrato de opción de compra y ninguna promesa de venta.
Es cierto que en alguno de los "whatsapps" que escribió el demandado (nunca en los que escribió el demandante), puede advertirse la posible existencia de conversaciones entre actor y demandado para la adquisición por este último del piso litigioso donde residía. Sin embargo, una cosa son conversaciones (muy) preliminares acerca de una posible venta realizadas por "whatsapp", y otra muy distinta la perfección de un contrato de compraventa sobre una vivienda.
Es de destacar que, en esas conversaciones, ni se identifica el precio, ni la forma de pago, ni tampoco, en fin, se desprende en ellas la existencia de consentimiento contractual para la venta.
Para apreciarlo, nada mejor que dejar reflejadas las mismas:
Como vemos, falta el requisito más importante: en ningún momento se concede por el demandante la pretendida opción.
El demandante no presta consentimiento contractual en ningún momento, ni de forma expresa ni de forma tácita. Y faltando consentimiento, no hay ningún contrato.
Pero es que, además, el recurso de apelación señala que el precio pactado fue de 480.000 euros, pero no hay ni el más leve atisbo de prueba de un pacto sobre ese precio ni sobre ningún otro.
En consecuencia: además de que no consta prestación de consentimiento contractual del demandante para conceder una opción de compra, tampoco hay prueba alguna de que se pactase un precio cierto.
Pero continuemos.
El demandado apelante afirma también que pactó con el demandante que no estaría obligado a realizar el pago del pretendido precio, en tanto no consiguiera vender unos "activos financieros" de los que disponía.
Sin embargo, y aun prescindiendo de que no se detalla ni se concreta qué activos financieros serían esos, tampoco existe ninguna prueba de un pacto de semejante naturaleza. Al margen de que, como hemos dicho, no está probado en absoluto que don Frank consintiese en vender la vivienda o en conceder una opción de compra - pues no consta consentimiento ni precio-, tampoco está probado que se pactase que el pago del supuesto precio debía de estar condicionado a que el comprador dispusiera de posibilidades de pago, previa venta por su parte de ciertos activos.
Un pacto de esa naturaleza, además, implicaría hacer depender el pago del precio de una suerte de condición suspensiva cuyo cumplimiento siempre requeriría de la voluntad del sr. Edson; y si este, por la razón que fuera, no se decidía nunca a vender esos "activos financieros" ( por ejemplo, porque no le conviniere el precio que le ofrecían), el pago del precio de la vivienda no se produciría nunca. Por lo tanto, al margen de que dicho pacto no está probado (como tampoco lo está el precio que invoca el apelante, y como tampoco lo están, en fin, la pretendida opción de compra o promesa de venta que sustenta la oposición del recurrente) , en la hipótesis de que existiera sería nulo ( artículos 1115 y 1256 del Código Civil) , pues implicaría dejar el cumplimiento de las supuestas obligaciones contractuales del recurrente a su arbitrio.
En cuanto al artículo 1253 Código Civil que invoca el apelante, el mismo está derogado desde hace varias décadas, en concreto desde que entró en vigor la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil. No hay por otra parte base alguna que permita inferir o presumir la existencia del contrato de opción esos simples mensajes de "whatsapp": ni se puede presumir que el demandante concediera al demandado una opción para comprar la vivienda, ni cuál fue el precio de esa supuesta operación, ni cual el plazo en el que supuestamente se debería ejercitar esa opción. Tampoco cabe inferir de esas comunicaciones un compromiso por parte del actor de reservar la vivienda al demandado hasta que este tuviera fondos para poder pagarla, que en definitiva es lo que el apelante viene a sostener.
En suma, los febles argumentos del apelante deben ser rechazados. Lo que se ha probado es que el demandado ocupa sin título una vivienda que otrora fue suya, pero que ahora es propiedad del demandante, quien legítimamente pretende que el demandado la abandone. Las muy sumarias conversaciones sobre la eventual adquisición de la vivienda (más bien mensajes casi unilaterales remitidos por "whatsapp" por el demandado al demandante) no constituyen ningún contrato ni ninguna opción de compra o promesa de venta, pues no se ha probado que el actor asumiera obligación alguna respecto del demandado a esos efectos
Todo lo expuesto conduce a desestimar el recurso.
TERCERO.- 1.-Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la imposición a la parte apelante.
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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
