Sentencia Civil 227/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 178/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO Y RESUMEN DE ANTECEDENTES.

1.-No es discutido , y así resulta de los documentos 3 y 4 de la demanda, que Doña Lindsay falleció en Logroño en fecha 28 de noviembre de 1987.

En ese momento estaba casada con D. Marcos.

2.-No es discutido , y así resulta de del documento 5 de la demanda, que doña Lindsay había otorgado testamento con fecha 2 de noviembre de 1987 en virtud del cual había acordado, por lo que interesa a los efectos de esta `litisŽ, lo siguiente:

"2º. Instituye heredero fiduciario a su esposo, atribuyéndole facultades de disposición a título oneroso de los bienes que integren su herencia; e instituye heredero fideicomisario de residuo a su hermano don Emir.

3º. Sustituye vulgarmente al fiduciario por el fideicomisario y a éste, por sus descendientes".

3.-Por consiguiente, en virtud de esa disposición testamentaria, la causante doña Lindsay estableció un fideicomiso de residuo sobre "todos los bienes que integren la herencia".

No sobre alguno o algunos de ellos, sino sobre el total de bienes de la herencia

El designado fideicomisario era el hermano de la finada, don Adiel, mientras que la causante instituyó como heredero fiduciario , con facultades de disposición, a su esposo D. Marcos.

4.-Fallecida doña Lindsay, el que fue su esposo y heredero fiduciario don Marcos, contrajo nuevas nupcias en fecha 19 de enero de 1990 con doña Sigrid ( así resulta del libro de familia obrante como documento 6 demanda)

5.-Tal como resulta del documento 12 de la demanda, en fecha 15 de septiembre de 2000, don Marcos dirigió escrito a la Oficina de Tributos de la comunidad Autónoma de La Rioja ( impuesto de sucesiones) remitiendo en su propio nombre y derecho escrito de operaciones de inventario y avalúo , auto-confeccionado por el propio don Marcos, de los bienes relictos al fallecimiento de su primera esposa, doña Lindsay, previa realización simultánea de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales de él y su difunta esposa.

En ese documento, don Marcos realizaba un " inventario general" de los bienes de la sociedad de gananciales formada entre él y su difunta primera esposa.

Es importante subrayar que en dicho inventario de la sociedad de gananciales, se hacían constar dos bienes inmuebles distintos:

1.- Una vivienda sita en DIRECCION000 , que valoró en cinco millones de pesetas

2.- Una participación indivisa del 1,72% del local de DIRECCION001 destinado a garaje o trasteros, que valoró en 450.000 pesetas.

Se indicaba que el total del inventario de bienes gananciales se valoraba en esos 5.450.000 pesetas que valían esos dos únicos bienes ( 5.000.000+ 450.000).

Se indicaba que en virtud de la liquidación de la sociedad de gananciales, correspondía al viudo don Marcos, por su mitad de gananciales, la suma de 2.725.000 pesetas, mientras que correspondía a la causante premuerta doña Lindsay la otra mitad, 2.725.000 pts.

En su virtud, se consideraba que el haber partible de la difunta doña Lindsay era de 2.725.000 pesetas, que se adjudicaba en ese documento al mismo don Marcos, en su calidad de heredero fiduciario de la causante.

En su virtud, a don Marcos se le adjudicaba por un lado la mitad de los bienes gananciales como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras que la otra mitad, que correspondía a su difunta esposa, la adquiría también don Marcos en calidad de heredero fiduciario de la esposa premuerta.

Por ello, los dos inmuebles que formaban la sociedad de gananciales y herencia, ( vivienda valorada en cinco millones de pesetas sita en DIRECCION000 y participación indivisa del 1,72% del local de DIRECCION001 de Logroño destinado a garaje o trasteros, valorado en 450000 pesetas) en virtud de dicho documento se adjudicarían a don Marcos.

6.-De lo que acaba de exponerse resulta probado de forma indubitada que a la fecha en que don Marcos confeccionó ese documento en el año 2000, era consciente de que en la herencia de doña Lindsay había cuando menos dos inmuebles: además de la vivienda sita en DIRECCION000, había una plaza de garaje. Siendo que el fideicomiso de residuo establecido en testamento por doña Lindsay se proyectaba sobre todos los bienes de la herencia, es claro ya por lo tanto que , cuando menos, había consciencia de que el mismo no solo afectaba a la vivienda de la DIRECCION000.

7.-Don Marcos falleció en Logroño el día 13 de abril de 2016 (véase el certificado de defunción obrante como documento número 7 de la demanda).

8.-Tal como resulta de la copia del testamento obrante como documento 9 de la demanda, Don Marcos falleció habiendo otorgado testamento notarial con fecha 12 de diciembre de 2002 en el cual se establecía: "Instituye heredera universal a su citado cónyuge Dña. Sigrid".

9.-Tal como resulta del documento 13 de la demanda, con fecha 9 de noviembre de 2016 doña Sigrid requirió notarialmente al fideicomisiario don Emir para que le hiciera entrega de la vivienda sita en DIRECCION000, o se aviniese a la extinción del fideicomiso sobre la misma, requiriéndole expresamente para que compareciera en la Notaría a los fines de otorgar escritura a esos efectos.

Don Adiel no compareció en la Notaría.

En fecha 16 de marzo de 2017 doña Sigrid volvió a requerir notarialmente a don Emir a fin de que en 30 días naturales aceptase pura y simplemente o a beneficio de inventario o repudiase en su caso la herencia de Doña Lindsay , advirtiendo a don Emir que de no manifestar su voluntad de aceptar o repudiar la herencia se entendería aceptada pura y simplemente ex arts 1008 y 1011 del Código Civil.

Don Emir, sin embargo, contestó al requerimiento en los siguientes términos:

" Que no puede aceptar los términos del mismo, ni consecuentemente la herencia a que se refiere, por cuanto en el inventario de dicha herencia del causante, se aprecia la falta de bienes del causante."

10.-Doña Sigrid interpuso la demanda de Juicio Ordinario que ha dado vida al presente procedimiento.

En la misma, la actora formulaba la siguiente pretensión:

"SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se digne admitirlo, teniendo por formulada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO sobre EXTINCIÓN Y ENTREGA DE FIDEICOMISO acumulándose a la misma la acción de DIVISIÓN DE COSA COMÚN contra D. Emir cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento del presente documento, y llegado su día, previos los trámites legales pertinentes, se digne dictar Sentencia por la que se condene al demandado a;

- A tomar posesión en documento público notarial del fideicomiso que grava la vivienda sita en Logroño DIRECCION000 llevando a cabo las actuaciones a tal fin, y en su defecto y en su nombre que sea el propio Juzgado el que lleve a cabo tales actuaciones.

- Una vez otorgado dicho título se declare la procedencia de la disolución de la comunidad que mantienen las partes sobre las siguiente finca: NÚMERO NUM000.- La vivienda o DIRECCION000), que consta de vestíbulo, cocina, cuarto de baño, comedor estar, tres dormitorios y terraza volada en fachada principal, a la DIRECCION000. Ocupa una superficie útil de sesenta y nueve metros y setenta y cinco decímetros cuadrados. Linda: Norte, NUM001 calle de su situación, Sur, patio propio de la finca, ascensor y paso de servicio; Este, patio propio de la finca y casa DIRECCION002; Oeste, vivienda tipo B de la misma planta. Tiene asignada una cuota de participación en el inmueble del 2,90 %. INSCRIPCION: Registro de la Propiedad nº 3 de Logroño, tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004 vto., finca nº NUM005, inscripción NUM006. REFERENCIA CATASTRAL: NUM007. Forma parte de la casa sita en Logroño, DIRECCION000, consta de sótano, planta baja y ocho plantas superiores de vivienda con cuatro de éstas por planta y una planta de ático remetida para viviendas. Mide 476,80 m2. VIVIENDA DE SERVICIO COMÚN.- DIRECCION003.- la vivienda o piso en DIRECCION004, destinado a vivienda de portero. Consta de vestíbulo, cuarto de aseo, cocina, comedor-estar y tres dormitorios. Ocupa una superficie útil de 64,73 m2. Linda: Norte, patio propio de la finca y cubierta de la casa; Sur, cubierta de la casa; Este, casa DIRECCION000 de la misma calle y patio propio de la finca; Oeste, DIRECCION003 de la misma calle y patio propio de la finca. Esta vivienda se destina exclusivamente al servicio común de la casa para vivienda del portero de la misma y no se le asignó cuota de participación por no poder ser objeto de aprovechamiento independiente.

- Que por ser indivisible el anterior inmueble en caso de no existir acuerdo entre las partes para su adjudicación se proceda a su venta en pública subasta.

- Que se distribuya en su caso, y entregue el precio que se obtenga de la subasta de ambos inmuebles por mitades e iguales partes entre las partes por resultar propietarios del 50% con carácter privativo del inmueble descrito."

11.-Como vemos, en la demanda interpuesta se ejercitaban dos acciones acumuladas.

a) La primera y principal de ellas era una pretensión de condena de hacer, o más propiamente, de emitir una manifestación de voluntad ( aceptación del fideicomiso) que se proyectaba tan solo sobre la vivienda de la DIRECCION000 y no hacía referencia a ningún otro bien de la herencia : que se condenase a don Emir a tomar posesión en documento público notarial del fideicomiso que grava la vivienda sita en Logroño DIRECCION000.

b) La segunda era una pretensión derivada de la anterior (la cual era además su presupuesto indispensable): acción de división de la cosa común fundada en el artículo 400 del Código Civil, el cual era expresamente citado en la demanda, también en relación a esa vivienda.

En ningún momento se solicitó en la demanda que se hiciera inventario del caudal relicto de Doña Lindsay ni menos todavía que se procediera a la partición hereditaria. Una cosa es la división de una cosa común ( art. 400 del Código Civil) que era lo que se solicitaba en la demanda, y otra distinta una partición o división de una herencia.

12.-El demandado don Emir presentó escrito de contestación a la demanda.

Alegaba en resumen que tal como resulta del propio documento 12 de la demanda, Dña. Lindsay, además de la vivienda sita en Logroño DIRECCION000 a la que se refiere la demanda, también dejó a su fallecimiento la participación indivisa del 1,72% del local de DIRECCION001 destinado a garaje o trasteros.

Señalaba que además en la herencia debían incluirse los saldos bancarios del matrimonio y el ajuar doméstico.

Que ante la omisión de estos hechos y de estos bienes en el inventario de la parte actora, don Emir no quiso aceptar la herencia de la forma en que se ha pretendido siempre por la demandante.

Que el Viudo Don Marcos heredero fiduciario de residuo, con fecha 6 de marzo de 2008 en escritura otorgada ante el Notario de Logroño D. Víctor Manuel de Luna Cubero, autorizada con número de protocolo 747, procedió a la venta de la identificada porción indivisa concretada en el uso de la plaza de garaje DIRECCION001 de Logroño, transmisión que se efectúa a los esposos Erwin y Andrea, ésta última, a la sazón sobrina carnal del vendedor y heredero fiduciario Sr. Marcos, operación efectuada con la clara finalidad de excluir tal plaza de garaje de la sucesión al fideicomisario, hoy demandado.

Entendía que no se había practicado la división de la herencia de la causante fideicomitente Dña. Lindsay; no se ha realizado ni practicado correctamente el inventario de su herencia (documento 12 de la demanda), al no incluirse los Saldos Bancarios y el Ajuar Doméstico; se ha dispuesto sin necesidad de tipo alguno de bienes (Plaza de Garaje, Ajuar y Saldos Bancarios)), desconociéndose qué bienes forman la adjudicación del pago de la cuota ganancial al cónyuge viudo y cuáles forman el fideicomiso a reservar a favor del fideicomisario.

Consideraba que "... al heredero fideicomisario se le trata de privar de la parte que pudiera corresponderle en una porción de bien inmueble (plaza de garaje o del importe obtenido por su transmisión), y en el ajuar doméstico o parte de los saldos bancarios existentes, por lo que consideramos que deben traerse tales objetos y bienes al inventario de la herencia, al menos para conocer el porcentaje indiviso que pudiera corresponderle en los bienes de la causante fideicomitente.

Entender lo contrario, tal y como ha determinado la doctrina jurisprudencial, no ajustándose a la interpretación restrictiva de la facultad de disponer, y asimilando la misma prácticamente a casos de necesidad del heredero fiduciario, desvirtuaría la institución del fideicomiso que, como hemos expresado, su llamamiento como heredero se produce desde el mismo momento de la muerte del testador, y a cuyo favor deben conservarse los bienes de la causante o su valor económico en caso de que por alguna circunstancia haya existido necesidad de su realización.

Sin embargo, el fiduciario, ha dispuesto de tales bienes sin necesidad alguna para ello; así, ni tenía dificultades económicas (pues con independencia de su pensión y su patrimonio, percibía una importante cantidad en concepto de renta por el arrendamiento del pabellón de su propiedad sito en el Polígono de La Portalada de Logroño), ni eran bienes que se fuesen a depreciar con su conservación, etc., al contrario, el único motivo real fue que quiso favorecer a su sobrina carnal, Dña. Andrea y a su esposo, adquirentes del garaje, privando del bien al heredero fideicomisario."

13.-La audiencia previase celebró con fecha 29 de octubre de 2018 (acontecimiento número 35) pero por acuerdo de las partes, por decreto de 6 de noviembre de 2018 se acordó la suspensión del procedimientoconforme a lo prevenido en el art. 19.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, sometiéndose ambas partes a mediación intrajudicial (acontecimiento número 37).

14.-Celebrada la mediación, las partes notificaron al juzgado el resultado de la mediación:tal como se ve en el acontecimiento nº 53 del expediente digital, doña Sigrid y don Emir llegaron en fecha 4 de febrero de 2019 al siguiente acuerdo:

"1) Que ambas partes llegan al acuerdo de las partidas que conforman el inventario siendo sus bienes los siguientes; ACTIVO

a) Vivienda sita en DIRECCION000 de Logroño. Computando su valor en OCHENTA MIL EUROS (80.000 €)

b) Garaje en DIRECCION001 de Logroño, sustituido por el valor acordado por ambas partes computando el mismo en DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS EUROS (18.300 €) PASIVO No se incluye partida alguna

2) Que ambas partes acuerdan que se continúe el procedimiento judicial procediendo a la liquidación y adjudicaciones (realizando los trámites pendientes), teniendo como punto de partida el inventario acordado en la presente mediación"

15.-Por providencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve se acordó, a la vista del acta de mediación, lo siguiente: "requiérase a ambas partes para que manifiesten si con el acuerdo presentado dan por finalizado el procedimiento o si quieren que el mismo continúe en los términos que resultan de la demanda y contestación."

Quien contestó fue la parte actora, mediante escrito de 9 de abril de 2019 obrante como acontecimiento 58, y lo hizo solicitando de modo expreso que continuase la tramitación del litigio: "que dentro del plazo establecido en la providencia de fecha 28 de marzo de 2019 y dado el estado en que se encuentra el presente procedimiento esta parte solicita la continuación del mismo en los términos solicitados en la demanda y teniendo en cuenta los acuerdos a los que han llegado las partes a través del servicio de mediación intrajudicial del Gobierno de La Rioja."

Así las cosas, el Juzgado de Primera Instancia acordó reanudar el procedimientoconvocando nuevamente a las partes a la celebración de audiencia previa señalada para el 27 de mayo de 2019 (documento número 68 del expediente judicial) , la cual sin embargo se suspendió debido al fallecimiento del demandado don Emir.

Tras los trámites oportunos de sucesión procesal se personaron como parte demandada los dos hijos del inicial demandado, D. Adiel y Dña. Flor y su esposa Dña. Analia.

Una vez producida dicha sucesión procesalse reanudó nuevamente el procedimiento y se convocó nuevamente a las partes a la celebración de audiencia previa que tuvo lugar con fecha 5 de octubre de 2020 (documento número 103 del expediente judicial)

Pero personadas las partes a la celebración de la indicada audiencia previa, nuevamente se suspendió la misma por acuerdo de las partesmediante Decreto de 5 de octubre de 2020 "alegando estar en trámites de llegar a un acuerdo" ( vide acontecimiento 107) .

Con fecha 19 de abril de 2021 la parte actora presentó escrito ( ver acontecimiento nº 110) solicitando al Juzgado que procediera "a la reanudación del presente pleito suspendido de mutuo acuerdo entre las partes y proceda al señalamiento nuevamente de día y hora para la celebración de la audiencia previa suspendida".A dicho escrito se adjuntaron documentos entre los que constaba un "acta noarial de manifestaciones" realizada por dicha parte actora, en la que esta hacía constar que el 24 de marzo de 2021 dicha parte había instado formalmente a la parte contraria para la firma de dicha escritura de "Liquidación de gananciales y Herencias" el día 31 de marzo de 2021 a las 9:30 horas y que sin embargo la parte contraria no se personó a la firma en la Notaría ni se manifestó nada al respecto.

16.-Tras el escrito presentado por doña Sigrid solicitando la reanudación del procedimiento, por providencia de 21.4.2021 se acordó alzar la suspensión del procedimiento y señalar la Audiencia Previael día 27 de septiembre de 2021 a las 9:30 horas.

Sin embargo dicho acto hubo de suspenderse por la defunción de la demandada Dña. Analia, tras lo cual se tramitó la sucesión procesal y se dictó Decreto de fecha veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno ( acontecimiento 145), en cuya virtud se tuvo por personados en el presente procedimiento en calidad de demandados a Adiel, en su propio nombre y en interés de la COMUNIDAD HEREDITARIA que forma con su hermana Ayline, en nombre de la litigante fallecida Analia, ocupando en el proceso la misma posición de parte demandada que ocupaba aquella a todos los efectos.

Celebrada finalmente la audiencia previa, la celebración del acto de juiciotuvo lugar el 24 de octubre de 2022.

17.-Con fecha 20 de abril de 2023 fue dictada Sentencia de primera instanciapor el Juzgado de primera Instancia número 4 de Logroño .

Por la parte demandada se solicitó aclaración y complemento de la sentencia dictada, y la sentencia fue aclarada pero no completada Auto de aclaración de fecha 31 de mayo de 2023.

La sentencia recurrida, desestimó la demanda con base en los siguientes razonamientos esenciales:

"Como cuestión previa hemos de examinar la cláusula testamentaria en virtud de la cual se pretende, de forma principal, que el demandado en origen y ahora sus sucesores, acepten la extinción del fideicomiso, y de forma subsiguiente asuman que existe una situación de copropiedad sobre la vivienda sita en el DIRECCION000. La cláusula testamentaria reza como sigue: "instituye heredero fiduciario a su esposo, atribuyéndole facultades de disposición a título oneroso de los bienes que integren su herencia, e instituye heredero fideicomisario de residuo a su hermano don Emir". Lo primero que llama la atención es que la designación de heredero fideicomisario de residuo a su hermano, lo que entraña que, sobre toda la herencia de la causante, es decir sobre todos los bienes que queden de la herencia de la Sra. Ayline, su esposo es heredero fiduciario con facultades de disposición, y su hermano es heredero fideicomisario de residuo. Luego, la petición de que se extinga el fideicomiso, tras el fallecimiento del esposo de la causante, sólo respecto de un bien, no es viable, puesto que el fideicomiso afecta a la totalidad de los bienes que integran el caudal hereditario de la Sra. Lindsay, mientras qu el demanda se refiere solamente a la vivienda.

Tercero.- Durante la tramitación del procedimiento, en vida del demandado, Adiel, se derivó a las partes a un proceso de mediación, llegando a remitirse por parte del Servicio de Mediación Intrajudicial, la comunicación de que las partes habían alcanzado un acuerdo. Este hecho fue comunicado por la representación de la demandante, quien señaló que las partes habían dejado establecido los bienes que integran el caudal hereditario y su valor, no alcanzando acuerdo sobre la liquidación y reparto. Pues bien, aun cuando se asegura haber alcanzado un acuerdo, el mismo no se llegó a materializar en el procedimiento. Por otra parte, este acuerdo, si se refiere a bienes que no se contemplaron en la demanda, tampoco puede ser tomado en consideración, toda vez que el petitum de aquella era muy claro: que se condene al demandado a tomar posesión en documento público notarial del fideicomiso que grava la vivienda sita en Logroño DIRECCION000. En definitiva, el fideicomiso afecta a más bienes que el piso en cuestión, y no se puede obligar al demandado ni a sus sucesores procesales, a aceptar uno de los bienes sin conocer cuáles son los que integran la herencia. En consecuencia, la demanda ha de ser desestimada, tanto en su pretensión principal como en la de acción de división de cosas común. Todo ello sin perjuicio de que las partes alcancen un acuerdo en cuanto a los bienes que integran el haber hereditario, y en su caso liquiden la herencia por sí, o mediante la correspondiente acción judicial."

18.-La parte demandante doña Sigrid ha interpuesto recurso de apelacióncon base sustancial en los argumentos que pasamos a resumir.

Considera en primer lugar que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada e infracción de garantías procesales - infracción de los artículos 218 LEC en relación con el artículo 1.7 CC, artículos 24, 117.1 y 120.3 CE porque la Juzgadora no ha tenido en cuenta la totalidad de los acontecimientos y la totalidad de la documentación obrante en autos al dictar sentencia

Indica que en la primera de las acciones ejercitadas se solicitaba la obligación del demandado a tomar posesión en documento público notarial del fideicomiso que grava la vivienda sita en Logroño DIRECCION000 llevando a cabo las actuaciones a tal fin, y en su defecto y en su nombre que fuera el propio Juzgado el que llevase a cabo tales actuaciones. Alegó que dicha acción se ejercitó por el requerimiento/recomendación realizada por el registro de la Propiedad número 3 de Logroñom que rehusó la tramitación de una instancia de heredero único presentada por la actora para la inscripción de la parte de la vivienda de su propiedad.

Alega que aunque la demanda presentada única y exclusivamente solicitaba la "toma de posesión" del fideicomiso relativo a la vivienda descrita",dicha acción era a juicio de la parte apelante "correcta", "... toda vez que en dicho momento sólo se tenía constancia de la existencia de dicho bien como integrantes del fideicomiso"

Considera que la sentencia ha desestimado la demanda no por errónea interposición de la acción propuesta, sino por falta de concreción del caudal hereditario, lo cual a juico de la recurrente resulta " curioso" porque en el devenir del procedimiento y así consta en la sentencia y en autos, existe acuerdo de mediación en el cual las partes no sólo centraron los bienes que integraban el caudal hereditario sino y además, el valor de dichos bienes (documento 53 del expediente judicial - acuerdo de mediación suscrito por las partes-).Arguye que la juzgadora, a pesar de reconocer las partes y estar conformes con los bienes que conforman el caudal hereditario así como su valor, manifiesta que el mismo no puede tenerse en cuenta en el presente procedimiento puesto que el petitum de la demanda es claro, únicamente el reconocimiento del fideicomiso sobre un bien, obviando que las partes habían mostrado su conformidad al caudal hereditario, y en cualquier caso, obvia la juzgadora que la parte contraria reconoce la existencia del bien señalado por esta parte y la existencia del fideicomiso sobre el mismo.

Considera que el petitum de la demanda es claro en el momento de instarse el procedimiento, y que nada obsta a que la parte actora solicite la toma de posesión del bien descrito en la demanda exclusivamente como bien que integra la herencia, sin perjuicio de que, en el devenir del procedimiento, como así ha ocurrido, se constate la existencia de otros bienes y se acuerde, como así se ha hecho, el caudal hereditario de la herencia, de mutuo acuerdo entre las partes.

Considera que la juez "a quo" no puede obviar los acuerdos de las partes durante el procedimiento , y que debió de proceder a llevar a cabo la liquidación y a las adjudicaciones partiendo como punto de partida el inventario acordado en el acto de mediación . Que la dirección letrada de los demandados era conocedora y participó en las actuaciones realizadas ante el Notario. Las partes han mostrado conformidad con los bienes que conformaban el caudal hereditario, y la única disconformidad era la adjudicación del mismo, de ahí la segunda de las acciones interpuestas.

La apelante sigue alegando que en cuanto a la segunda de esas acciones que se formuló en la demanda, la disolución del condominio, está justificada y debe de ser estimada " toda vez que siendo que, dado que los bienes que conforman el caudal hereditario acordado y conformado por las partes, lo constituye un inmueble indivisible, y no existe acuerdo de adjudicación, debe aceptarse y continuar el procedimiento con la acción de disolución de condominio, toda vez además, que con dicha acción se da "salida" (si se nos permite la expresión) al acuerdo de liquidación y adjudicación de los bienes que conforman el caudal hereditario según el acuerdo de mediación."

Insiste la recurrente en que "al interponer la demanda única y exclusivamente solicita la entrega en fideicomiso de un bien, el único que en ese momento conocía, si bien, es igualmente cierto que en el devenir del procedimiento ha quedado concretado el caudal hereditario y los bienes que efectivamente componen el fideicomiso".

Invoca la aplicación del principio iura novit curia. Después añade que "las partes son soberanas para plantear cuestiones litigiosas, ofreciendo sólo aquéllas que estimen convenientes a sus intereses, y resultando vedado a los Tribunales modificar o sustituir pretensiones formuladas sin agravio para los demandados, que en su caso podrán completarlas proponiendo al efecto reconvención ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 12 de junio de 1991 ). En el caso que nos ocupa, la adición de un nuevo bien en el caudal hereditario no supone un hecho nuevo no alegado por las partes al haber sido acordado por las partes en mediación intrajudicial"

Alega que en este caso, de haber estimado la pretensión de la demandante no se habría incurrido en incongruencia.

Invoca la doctrina de los actos propios de los demandados, que se avinieron en mediación y llegaron a un acuerdo con la demandante sobre la determinación del inventario y acordaron proceder a la partición.

Considera que no procede la imposición de costas a la demandante por existir serias dudas de hecho como de derecho.

19.- La parte demandada ha presentado escrito de oposición al recursosol icitando la confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-DEL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE LA "MUTATIO LIBELLI".LÍMITES DEL PRINCIPIO "IURA NOVIT CURIA".-

1.-De los antecedentes que acabamos de reseñar en el fundamento de derecho anterior (fundamentalmente, si confrontamos lo que hemos dejado reseñado en los parágrafos 10 y 11 en los que hemos dejado transcrito y analizado las pretensiones de la demanda , con el parágrafo 18, en el que hemos dejado constancia de los alegatos del recurso de apelación) resulta evidente que lo que la parte actora pretendió en su demanda difiere sideralmente de lo que pretende ahora con su recurso de apelación.

En la demanda( y por eso precisamente se interponía por los trámites del Juicio Ordinario) se ejercitaba una acción principal de condena de hacer , o más bien, de emitir una declaración de voluntad; se solicitaba que se condenase al demandado a tomar posesión en documento público notarial del fideicomiso, y ello además en relación no a todos los bienes hereditarios, sino solamente en relación a la vivienda sita en Logroño DIRECCION000, solicitando que par el caso de que no llevase a cabo esa toma de posesión de forma voluntaria, "en su defecto y en su nombre que sea el propio Juzgado el que lleve a cabo tales actuaciones".

La segunda acción ejercitada era la de división de la comunidad de bienes ( art. 400 del Código Civil, que era expresamente invocado en el escrito de demanda) que a su juicio existiría sobresea vivienda, pero esa acción era subsidiaria o dependiente de la primera y principal acción ejercitada ( condena a tomar posesión del fideicomiso) , pues no en vano se solicitaba que se procediera a esa disolución de la comunidad "Una vez otorgado dicho título".De forma que si la primera acción no tenía éxito, es meridiano que ello abocaría a la desestimación de la segunda: no cabía disolver la comunidad sobre la vivienda si el demandado no era condenado a aceptar el fideicomiso.

Sin embargo, lo que se pretende ahora en el recursoes harto diferente. Se solicita que el Juzgado de Primera Instancia proceda a llevar a cabo las operaciones de partición hereditaria de la herencia de Doña Lindsay , partiendo de un inventario de herencia que habrían acordado ambas partes en el curso de una mediación intrajudicial que se llevó a cabo durante el presente procedimiento ( en los periodos en los que el mismo estuvo suspendido a petición de las partes), pero fuera del mismo.

La pretensión , por lo tanto, ha mutado de una pretensión de condena de hacer o emitir una declaración de voluntad que contenía la demanda, a una pretensión de liquidación y partición hereditaria. Y por si esto no fuera suficiente, resulta que esta pretensión ya no se refiere a un único bien , como sucedía en la demanda ( la vivienda sita en Logroño DIRECCION000) sino que la pretensión de división de herencia afecta ya a la totalidad de los activos hereditarios de Doña Lindsay , que no solo estarían integrados por dicha vivienda, sino también por el valor de una participación indivisa del 1,72% del local de DIRECCION001 destinado a garaje o trasteros.

2.-Es de destacar además que a este último bien (la participación indivisa del 1,72%), ninguna referencia se hizo en la demanda.

En la demanda se solicitaba que se condenase al demandado a aceptar el fideicomiso pero solo sobre la vivienda de la DIRECCION000, pese a que como se ha expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución, el testamento de Doña Lindsay instituía ese fideicomiso sobre todos sus bienes hereditarios, no solo sobre la vivienda.

El recurso trata de justificar esa decisión afirmando que en el momento de interponer la demanda solo conocía la existencia de la vivienda, pero no de otros bienes hereditarios (dice en concreto que "...al interponer la demanda única y exclusivamente solicita la entrega en fideicomiso de un bien, el único que en ese momento conocía...").

Sin embargo esto no es así. Y no lo es porque la parte actora no podía dejar de conocer lo que constaba en el documento 12 aportado por esa misma parte junto con la demanda que interpuso.

Tal como hemos explicado en los parágrafos 5 y 6 del fundamento de derecho anterior ( a los cuales nos remitimos y que damos por reproducidos), junto con su demanda, doña Sigrid aportó como documento 12 un escrito de fecha 15 de septiembre de 2000 que remitió don Marcos a la Oficina de Tributos de la comunidad Autónoma de La Rioja, relativo a las operaciones de inventario y avalúo los bienes relictos al fallecimiento de su primera esposa, doña Lindsay. Pues bien, en dicho escrito se hacía expresa y específica referencia no solo a la vivienda sita en DIRECCION000, sino también a la participación indivisa del 1,72% del local de DIRECCION001 destinado a garaje o trasteros, la cual, además de incluirse expresamente en el caudal relicto, se valoraba en 450.000 pesetas.

La parte demandante no puede pretender ahora que ignoraba la existencia de este bien, cuando resulta que su existencia constaba de manera cristalina entre los bienes del caudal relicto, en un documento que esa misma parte aportó al procedimiento junto con su demanda, en concreto como documento nº 12.

La demandante conocía que la cláusula del testamento de Doña Lindsay instituía el fideicomiso en relación a todos los bienes hereditarios, no solo de la vivienda de DIRECCION000. La demandante también conocía perfectamente, pues así lo evidencia el documento 12 de su propia demanda, que la vivienda de DIRECCION000 no era el único bien de la herencia de Doña Lindsay, sino que además existían otro, cuando menos la participación indivisa del 1,72% del local de DIRECCION001 destinado a garaje o trasteros.

Sin embargo, por las razones que fuere, doña Sigrid formuló la demanda articulando su pretensión en referencia exclusiva a la vivienda de la DIRECCION000, cuando la cláusula de fideicomiso se proiyectaba sobre todos los bienes hereditarios. Es claro por lo tanto que la demanda así formulada no podía prosperar por la razón expuesta. Desde esta perspectiva, el razonamiento de la sentencia recurrida resulta sin duda correcto.

3.-Sea como fuere, la alteración de la pretensión deducida que se articula ahora en el recurso constituye de forma paradigmática una mutatio libellirespecto de la contenida en la demanda, lo cual está expresamente proscrito por nuestro Derecho y aboca a la desestimación del recurso de apelación por esta razón.

Efectivamente, el principio prohibitivo de transformación de la demanda o mutatio libellitiene su fundamento, según recuerda la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª), de 29 de mayo de 2008 (rec. 2693/2001), en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución, que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso.

Según nuestro Tribunal Supremo (STS de 18 de junio de 2012), por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( Sentencias del Tribunal Supremo 19-6-00 y 24-7-00 en rec. 2721/95), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-11-00 en rec.3375/95, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( Sentencias del Tribunal Supremo 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01).

No basta para ello la modificación de cualquier hecho, sino que debe tratarse de los hechos determinantes de la pretensión de la parte, de modo que su modificación altere los términos en los que ha quedado planteada la controversia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012 señala que el principio pendente appellatione, nihil innovetur[nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 LEC - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo , 29/1987, de 6 de marzo , SSTS de 13 de mayo de 2008 ).

El Tribunal Supremo, al examinar la prohibición de la mutatio libelli,ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS de 9 de febrero de 2010 , 5 de julio de 2010 ), y, del mismo modo, debe aceptarse el planteamiento de una cuestión que -sin afectar a la esencia de una excepción alegada en la contestación a la demanda- se desarrolla en consonancia con la forma en que la excepción ha sido resuelta en la sentencia recurrida. Sin embargo es claro que esto no puede cobijar que el demandante realice durante el proceso o con ocasión de un recurso de apelación un cambio tan sustancial que altere la naturaleza esencial de lo pedido o de la causa de pedir contenidos en la demanda, para dar lugar a pretensiones distintas las iniciales que no pudieron ser adecuadamente combatidas, en su caso, en la contestación a la demanda.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril 2016: "Como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero , conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la " mutatio libelli" supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio ; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011, de 18 de julio )".

La posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda o de la contestación sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo.

A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426,4º de la LEC ("si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia"),pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda.

En suma, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 275/2024 del 27 de febrero de 2024( ROJ: STS 1002/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1002 ) :

"La prohibición del cambio de demanda ( mutatio libelli) está contenida en el art. 412 LEC ("Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"), en relación con los arts. 400 ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") y 426 ("Alegaciones complementarias y aclaratorias") de la misma Ley .

Como recuerda la sentencia del Pleno 537/2013, de 14 de enero de 2014 , la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE , pues si se permitiera al demandante variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el art. 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el art. 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

2.- Como declaramos en sentencia 389/2016, de 8 de junio :

"El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".

3.- A efectos de determinar si ha habido o no cambio de la pretensión, hemos de partir de la base de que la causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica.Al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia,descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer."

4.-En nuestro caso, se ha pasado de una pretensión de condena de hacer o emisión de una declaración de voluntad contenida en la demanda , a una pretensión de liquidación y partición hereditaria, contenida en el recurso. Se ha pasado de proyectar la pretensión inicial de la demanda sobre un solo bien, a hacerlo luego sobre los bienes integrante del caudal relicto de Doña Lindsay, cuyas operaciones particionales ahora se impetran.

La parte apelante trata de sortear el evidente óbice que se ha generado, pretendiendo que la acción de división de la comunidad de bienes o actio communi dividundoque con invocación expresa del art. 400 del Código Civil se ejercitaba en al demanda como segunda pretensión ( la cual insistimos que derivaba y estaba unida a la pretensión principal de condena de hacer impetrada, de cuyo éxito dependía) se corresponde con la pretensión ahora ejercitada de partición y liquidación de los bienes hereditarios inventariados en el acuerdo de mediación llevado a cabo durante la tramitación de esta `litisŽ al margen de la misma.

Sin embargo, son cosas distintas.

Una cosa es la división de una comunidad de bienes existente sobre un concreto bien ( art. 400 del Código Civil) , y otra distinta la partición de una herencia, que en definitiva es lo que ahora pretende en su recurso.

De hecho, el procedimiento judicial a seguir en uno y otro caos es distinto: mientras que para el ejercicio de la actio communi dividundoel procedimiento a seguir es el verbal u ordinario según sea su cuantía ( véase art. 251. 6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero para la división de herencia, la Ley de Enjuiciamiento Civil, como enseguida veremos, tiene un cauce procedimental especifico que no cabe soslayar ( el prevenido en los arts. 782 y ss del Código Civil ).

5.-No cabe invocar tampoco el principio " iura novit curia" para sortear el grave ( e irresoluble) problema generado por la mutación de pretensiones que la parte actora ha llevado a cabo. La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio " iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1995 ) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos. El principio iura novit curia al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones o para justificar una mutación de lo pretendido o del objeto mismo del procedimiento.

TERCERO.-DE LA INDISPONIBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO LEGAL A SEGUIR.

1.-Existe un segundo argumento, ligado al anterior y asimismo harto poderoso, que aboca también inexorablemente a la desestimación del recurso, y es el que atañe a la indisponibilidad del procedimiento a seguir ( art. 254.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Ya hemos explicado que la parte apelante pretende con su recurso, en definitiva, modificar la pretensión de la demanda, de forma que lo que en esta era una pretensión de condena de hacer ( o emitir una declaración e voluntad) queda transformada en el recurso en una pretensión de división de herencia a partir del inventario convenio por las partres al margen del proceso.

Pues bien, de acceder a lo solicitado nos encontraríamos con que el procedimiento seguido resulta inadecuado , pues par la división de herencia la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla un procedimiento específico que no es disponible par las partes. Dicho de otra manera: la pretensión que ahora articula la apelante en su recuro, además de incurrir en mutatio libelli,es inviable en sede de Juicio Ordinario, que es el procedimiento ante el cual nos encontramos.

2.-Efectivamente, en nuestro ordenamiento jurídico-procesal existe un procedimiento específico para división de la herencia regulado en el art. 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se contemplan todas las operaciones necesarias -entre ellas el avalúo y partición de los bienes hereditarios- que conducirán a la adjudicación de los respectivos lotes para los llamados a la herencia.

Precisamente, y en cuanto a la finalidad de este procedimiento, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil señala en su exposición de motivos que "diseña la Ley un procedimiento mucho más simple y menos costoso que el juicio de testamentaría de la Ley de 1.881", con lo cual la doctrina considera que el legislador pensó en la obtención de una rápida decisión judicial, que resuelva la controversia, con un eventual recurso de apelación que disuada la promoción del ulterior procedimiento declarativo, que normalmente será el ordinario, que supondrá el obtener la ejecución inmediata de la partición, y a la vez simplificar el complejo régimen de la anterior legislación para la aprobación judicial de los procedimientos de testamentaría y abintestato.

Es nota propia de este procedimiento su preceptividad. El proceso especial para la división de herencia es cauce obligatorio para dividir los patrimonios hereditarios, de forma que todas las cuestiones que puedan suscitarse en relación con la división del caudal hereditario habrán de dirimirse y resolverse en el seno del procedimiento especial, a diferencia de lo sucedido en la legislación procesal anterior, que consideraba el juicio de testamentaría como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, pudiendo elegir las partes acudir directamente al juicio declarativo contencioso.

La ausencia de cosa juzgada de la sentencia que decide sobre la oposición a las operaciones divisorias ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no es un dato del que pueda deducirse que el procedimiento no es de naturaleza contenciosa; esa ausencia de cosa juzgada lo único que demuestra es la naturaleza sumaria del trámite de oposición a las operaciones divisorias, ya que el legislador parece haber querido, ante todo, que los bienes de la herencia se repartan con la mayor rapidez posible, permitiendo, eso si, que una vez hecha la partición, los coherederos disconformes puedan defender en juicio plenario los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados".

Son trámites esenciales y consustanciales al reseñado procedimiento, los que expresamente regula la Ley de Enjuiciamiento Civil y que son los siguientes:

a) La formación del inventario, que corresponde realizar al LAJ ( art. 783.1 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 794 del mismo texto legal). La formación de inventario, sin embargo, no es necesario si, como es o parece ser nuestro caso, existe convenio entre las partes sobre la identificación de los bienes del caudal y por lo tanto no se solicita su formación ( ver a este respecto el art. 783.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, que alude a que la formación de inventario tiene lugar solamente "...cuando así se hubiere pedido y resultare procedente..."y el art. 783.2 que también menciona la posibilidad de que no sea necesaria la formación de inventario).

b) Una vez fijado ese inventario (o en caso de no ser necesario el previo inventario, directamente) se procede a la designación de los contadores-partidores que han de practicar las operaciones divisorias y de los peritos que deban proceder al avalúo de los bienes y derechos que integren el patrimonio objeto de liquidación -artículos 1070 y siguientes.

c) La realización de las operaciones divisorias por los contadores-partidores designados por las partes, previa su aceptación, con el contenido establecido en el artículo 1077 .

d) La realización, en su caso, de las operaciones divisorias por el contador-partidor dirimente designado -también previa su aceptación-, en la forma establecida en los artículos 1077 y 1078 de la misma Ley .

e) La impugnación del cuaderno particional del contador-partidor dirimente, en caso de que no existiere conformidad de las partes, conforme al trámite ordenado en el artículo 1088 .

f) La aprobación definitiva de las operaciones particionales, por medio de la correspondiente resolución judicial.

Todo eso no puede hacerse en esta sede de Juicio Ordinario.

3.-En nuestro caso, la parte apelante pretende en su recurso que ahora se proceda en esta `litisŽ a la partición hereditaria con base en el inventario de los bienes acordado en el proceso de mediación extrajudicial llevado a cabo por las partes, pero por las razones que acabamos de exponer, tal pretensión resulta tan inconciliable con la pretensión deducida en la demanda ( mutatio libelli)como inviable en sede de Juicio Ordinario, que es el que nos encontramos. De acceder a lo solicitado incurriríamos, además de en incongruencia y vulneración del principio de prohibición de la mutatio libelli,en inadecuación de procedimiento.

CUARTO.-NO EXISTE VULNERACIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.-

1.-La parte apelante invoca la doctrina de los actos propios. Viene a indicar que el hecho de que en el curso de la mediación se hubiera llegado a un acuerdo entre las partes sobre el inventario (aunque no sobre la división y adjudicación), vincula a la parte demandada, la cual no puede desconocer este acuerdo, ni la sentencia tampoco. Estima que dicho acuerdo implica que la primera de las acciones que ejercitó en la demanda debería de ser estimada, debiéndose procede, r debido al desacuerdo en cuanto a la división y adjudicación, a abordar la segunda (división de cosa común).

2.-La parte apelante no enfoca correctamente el problema.

No se trata de que el acuerdo llevado a cabo en mediación no vincule a la demandada; claro que le vincula, como todo negocio jurídico privado entre partes ( articulos 1255, 1258 y 1091 del Código Civil) .

La clave, sin embargo, se halla en que la vía procedimental para hacer valer dicho acuerdo privado entre las partes sobre los bienes que forman parte del caudal relicto de Doña Lindsay ( inventario) y para promover la partición de los mismos, no es ni puede ser un Juicio Ordinario que fue iniciado por demanda de doña Sigrid con un objeto bien diferente: una pretensión de condena de hacer o emisión de declaración de voluntad contra la parte demandada (que se condenase a la parte demandada a tomar posesión en documento público notarial del fideicomiso sobre la vivienda de DIRECCION000, no sobre el resto de activos del caudal relicto) , y que una vez fuera tomada dicha posesión, se procediera a la división de la cosa común ( la vivienda) ex art. 400 del Código Civil y concordantes. La vía adecuada par llevar a efecto dicho acuerdo es la de la división judicial de la herencia, que es el procedimiento específico que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para esas finalidades y que resulta indisponible tanto para las partes como para el tribunal.

3.-El hecho de que el acuerdo entre las partes haya tenido lugar en sede de mediación, durante la tramitación del presente proceidmiento , el cual se mantuvo entre tanto en suspenso por acuerdo entre las partes ( art. 19.4 Ley de Enjuiciamiento Civil) , no implica que los acuerdos obtenidos en esa sede de mediación sean susceptibles de ejecución o realización mediante la reanudación del presente procedimiento, pues dichos acuerdos alcanzados poco o nada tenían que ver con la pretensión deducida en la presente `litisŽ. El presente procedimiento tenía otro objeto, definido por lo pretendido en la demanda, y ese objeto no puede ser modificado al albur de los acuerdos que puedan llegar las partes. Las partes pueden llegar a los acuerdos que tengan por conveniente, y esos acuerdos les vinculan, pero ello no les faculta a mutar el objeto de un procedimiento ya iniciado, ni tampoco para introducir pretensiones novedosas en un procedimiento en curso; menos todavía cuando, como en este caso, las pretensiones que la actora pretende introducir novedosamente ( liquidación y partición de herencia), no pueden ventilarse procesalmente en un tipo procedimiento como el iniciado ( Juicio Ordinario), sino que han de serlo a través de un juicio de división de herencia.

QUINTO.-COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.-

1.-Alega la parte apelante que existen serias dudas de hecho y de derecho que justificarían la no imposición de costas, pero discrepamos de esta alegación. En la sentencia recurrida no se advierte que el Juzgado de primer grado padeciera serias dudas de hecho o de derecho. Esta Sala tampoco las ha padecido: más allá de las inherentes a toda controversia judicial, no apreciamos dudas de hecho, tampoco de derecho, menos todavía que las mismas puedan ser serias, que es lo que exige el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil pare aplicar la excepción a la regla general contemplada en ese precepto, que no es otra que el principio de vencimiento.

En todo procedimiento existen cuestiones controvertidas, pero eso no basta en absoluto para aplicar la no imposición de costas al vencido con base en la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, pues esto exige una cumplida justificación que en este caso no concurre.

SEXTO.-COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.-

1.-Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante ( arts 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil) .-

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.