Sentencia Civil Audiencia Provincial de La Rioja, de 17 de Mayo de 2000

@2001-0042

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que, con fecha 8 de marzo de 1999, se dictó sentencia en cuyo Fallo se recogía: "Debo declarar y declaro desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. O.V., en nombre y representación de "Comunidad de Propietarios Urbanización Quinta Mercedes" contra Don Juan Miguel B., absolviendo a éste último de las pretensiones de la demandante, todo ello con expresa condena en costas a la actora".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, con traslado por cinco días a las demás partes para alegaciones, y con remisión final de los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial, en la que se formó el rollo de apelación correspondiente y se turnó procedentemente para dictar resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La demandante es una comunidad de propietarios que en su escrito iniciador denuncia que uno de los comuneros ha procedido a realizar ciertas obras que afectan a elementos comunes del edificio, en particular a la fachada exterior, en la que ha introducido modificaciones estéticas: se dice que ha sustituido la totalidad de las persianas de las ventanas exteriores (cinco) por otras de distinto material y color; estos elementos tiene una configuración distinta a los originales, de tal forma que cuando están abiertas sobresalen de la fachada, ya que no ha mantenido el remetido de las demás persianas; todo ello en un edificio de reciente construcción.

Esta actuación, según expresa en su demanda la Comunidad actora, se habría ejecutado sin su consentimiento, habiendo manifestado incluso su voluntad contraria en una reunión de presidentes de los portales (17 de marzo de 1997) y de propietarios (17 de mayo y 23 de junio), en las que se acuerda instarle para que reponga las cosas al estado anterior y para emprender acciones judiciales en su contra, todas ellas debidamente comunicadas a la demandada. Ninguno de estos acuerdos, según manifiesta la comunidad, fue impugnado por el propietario.

A la vista de estos hechos, se invocan los arts. 7.1 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal para justificar legalmente la condena del demandado a retirar de las ventanas las persianas movibles que ha colocado.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida sustancialmente reconoce estos fundamentos de la pretensión ejercitada: declara que el propietario demandado, durante los primeros meses del año 1997, realizó obras que alteran la fachada, describiendo como tales las modificaciones en las persianas de las ventanas que dan a la calle; que estas alteraciones se han ejecutado sin el consentimiento de la comunidad y haciendo el demandado caso omiso de cuantos requerimientos se le han dirigido para que retire de la fachada los elementos descritos.

Estas afirmaciones de la sentencia son correctas e incuestionables. Con relación a la realización de las obras y falta de consentimiento la reconoce en confesión judicial el propio demandado, respecto a la naturaleza y entidad de las obras, además de los documentos aportados con la demanda, ha de valorarse el contenido del dictamen pericial y por lo que respecta a los requerimientos se encuentra suficientemente acreditado con el material probatorio aportados junto con la demanda. En relación con este último extremo, plantea el demandado algunas discrepancias sobre la validez de las juntas y los acuerdos adoptados, aunque lo cierto es que ni en este proceso, ni anteriormente, ha impugnado estos actos de la comunidad, de los que sí tuvo conocimiento.

Sin embargo, la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico quinto, desestima la acción ejercitada al considerar que de las fotografías aportadas no se aprecia que la alteración de la fachada, con la colocación de las persianas por el demandado, sea superior a la provocada por la barra metálica para sujeción de macetas o por un cierre de un balcón, por lo que se debe entender que su colocación no altera, en definitiva, la legalidad vigente.

TERCERO.- El comentado razonamiento de la sentencia entraña cierta contradicción con afirmaciones contenidas en la propia resolución respecto a la naturaleza de las obras efectuadas y su aptitud para alterar materialmente la fachada. Cuestión distinta puede ser la consideración que merezca la ejecución de otros trabajos que hayan podido modificar la configuración externa del inmueble, consentidos expresa o tácitamente por la comunidad, y la posible incidencia de estas otras situaciones para condicionar el ejercicio de la acción legal de la Comunidad contra otros copropietarios.

En la doctrina jurisprudencial existen precedentes que valoran estas circunstancias, si bien reconocida la ejecución material de la obra que infringe las disposiciones del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (en el texto legal al que se contraen estas actuaciones), sin el consentimiento de la comunidad, los argumentos impeditivos al ejercicio efectivo de la acción habrán de buscarse en la existencia de un uso arbitrario o discriminatorio de este derecho (con infracción del art. 14 de la Constitución Española), o bien invocando el uso abusivo del derecho o su ejercicio antisocial, en los términos del art. 7.º.2 del Código Civil. En este sentido se han expresado las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 y de 5 de marzo de 1998, o en las Audiencias Provinciales sentencias de 31 de diciembre de 1996 (Madrid), 22 de septiembre de 1998 (Navarra) y 30 de abril de 1999 (Alicante), dando cobertura o rechazando planteamientos como los seguidos en la sentencia recurrida para desestimar la acción ejercitada.

CUARTO.- Por ello, para la revisión del caso resulta imprescindible examinar nuevamente la prueba pericial practicada, con la finalidad de realizar un análisis de las obras denunciadas en la presente demanda y su comparación con las otras alteraciones que hayan podido efectuarse en la fachada, en las que el demandado pretende ampararse para oponerse a la pretensión de la parte demandante.

El perito, previa comprobación "in situ" del aspecto exterior del inmueble, comprueba la existencia de las persianas colocadas en la cara exterior del muro de cerramiento (en uno de los pisos cuartos del portal 2), descritas como de lamas metálicas de color grisáceo, con dos guías laterales adheridas al paramento que forma el hueco de ventana, persianas que no existen en ninguna otra ventana del edificio. Al parecer del técnico estas persianas suponen una configuración distinta al tratamiento del resto de los huecos del edificio, modificando el aspecto exterior de la fachada. Por otra parte, en el mismo dictamen se manifiesta que no se han encontrado más alteraciones en las fachadas del edificio que puedan considerarse modificación de su aspecto exterior. No obstante, se informa que dos balcones han sido cubiertos con malla metálica similar a la existente en las terrazas, cuando el resto de los balcones tienen simplemente la barandilla. en otra de las fachadas, en un tercer piso, se han colocado unas barras metálicas blancas en la ventana para sujeción de unos tiestos, colocados en el vierte aguas; en varias terrazas que dan a la zona interior común de la urbanización se han colocado toldos, todos ellos de la misma tela. En sus aclaraciones el perito informa que un aparato de aire acondicionado, que figura en las fotografías aportadas por la demandada, ya no se encuentra en la fachada y manifiesta que un cierre de carpintería metálica en un piso cuarto del portal, no lo apreció en su visita.

QUINTO.- Dado que la calificación de una actuación discriminatoria exige que las situaciones tratadas sean comparables, de entre las posibles modificaciones que hayan podido incidir en el aspecto exterior de la fachada y que supuestamente haya consentido la comunidad demandante, no puede establecerse ningún término comparativo con relación a la colocación de toldos de la misma tela (práctica generalmente aceptable), además en una vertiente interior de la fachada, ni con las barras metálicas para sujeción de macetas, situaciones de muy distinta entidad y consideración, que ni siquiera en el parecer del perito actuante merecen el calificativo de alteración en la configuración exterior del edificio.

Más objetable sería la existencia de un cerramiento de terraza con carpintería metálica, al parecer autorizado por la propia comunidad de propietarios. Sin embargo, el permiso para una determinada instalación, que muy bien puede ser condicionada, no debe implicar la dejación o privación absoluta de toda autoridad de la propia comunidad para restringir cualquier modificación, no permitida, de éste elemento común. Así, si se aceptara sin más el argumento del demandado, desde que la propia comunidad hubiera consentido una modificación de este elemento, habría de considerarse que cualquier otro propietario se encuentra capacitado para realizar otras alteraciones en la fachada, perdiendo con ello toda capacidad de gobierno y decisión sobre estas cuestiones. Muy al contrario, en algunas de las actas aportadas se observa que la propia Comunidad trata de regularizar otras situaciones que pudieran afectar al componente estético de la fachada.

Con respecto al cerramiento de la terraza, existiría discriminación si, en las mismas condiciones, se permitiera su instalación a unos propietarios y a otros no. En todo caso, sería lícito que la Comunidad aceptara una modificación semejante, que incluso puede dar lugar a una situación uniforme si todos los propietarios la ejecutan, pero no cabría privarla de legitimidad para prohibir otras alteraciones distintas, por el hecho de haber consentido una modificación de muy diferente entidad, que al entender de la voluntad general puede ser aceptable y asumible, coexistiendo este estado con otras posibilidades que la propia comunidad no estaría dispuesta a consentir o soportar.

En tal situación, no se aprecia un ejercicio discriminatorio de la comunidad demandante, ni tampoco cabe observar un uso abusivo del ejercicio de su derecho para impedir alteraciones no consentidas en la configuración exterior del inmueble, al no haber resultado probado que con ello exista el exclusivo ánimo de perjudicar al propietario demandado o que se persiga una finalidad distinta a la que tienen las normas invocadas.

En atención a lo expuesto, sin que puedan reproducirse en este momento del proceso las excepciones procesales invocadas, por lo demás adecuadamente resueltas en la sentencia, reconocido el derecho de la demandante, conforme al art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal invocada, y aceptados los presupuestos que justifican el ejercicio de la acción, la demanda debe ser estimada en su integridad.

SEXTO.- Conforme dispone el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada.

Respecto de las causadas en esta apelación, no procede su expresa imposición, en este caso de acuerdo con lo establecido en el art. 736.

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios Quinta Mercedes, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Haro, de fecha 8 de marzo de 1999, para en su lugar estimando la demanda interpuesta por la mencionada comunidad, condenar a Don Juan Miguel B.G. a retirar de las ventanas de su vivienda las persianas colocadas en la cara exterior del muro de cerramiento, reponiendo el estado de las cosas a la situación anterior a la ejecución de estas alteraciones, con imposición de las costas causadas en la primera instancia del juicio a la parte demandada.

Con relación a las generadas en esta apelación, no se hace expresa imposición.