Sentencia Civil 177/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 151/2024 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

Dedicaremos este fundamento de derecho a reseñar los antecedentes necesarios para resolver.

1.- Lo primero que debemos reseñar es que la sociedad de gananciales integrada por doña Alicia y don Jacinto es propietaria de la vivienda conyugal, sita en DIRECCION000 de Logroño.

No obstante, durante mucho tiempo existió un litigio acerca del dominio de dicha vivienda, cuyos acontecimientos más relevantes, que se extraen de la documentación judicial digitalizada obrante, pasamos a reseñar:

La vivienda sita en DIRECCION000 de Logroño aparecía originariamente inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la hija común de ambos litigantes, doña Montserrat.

La hoy apelante Doña Alicia promovió en el año 2017 un litigio ( Juicio Ordinario núm. 242/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño) mediante el que solicitaba que se declarase que la vivienda era propiedad de don Jacinto y doña Alicia, y que la titularidad de la hija común, doña Montserrat, era meramente formal, interesando la cancelación de los asientos registrales en favor de doña Montserrat. Solicitó también que en su lugar se inscribiera la vivienda en el registro de la Propiedad como propiedad de doña Alicia y don Jacinto , con carácter ganancial.

En fecha 18 de octubre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño dictó sentencia estimatoria de la demanda, con el siguiente fallo:

1. -Se declara que D. Jacinto y Dª Alicia, son legítimos y únicos propietarios, por mitad en indivisas partes, de la vivienda en Logroño, DIRECCION000, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Logroño, declarando que Dª. Montserrat sólo ostenta la titularidad fiduciaria meramente formal, en su modalidad jurídica denominada cum amico.

2.- Se acuerda la nulidad y la cancelación de toda inscripción registral a favor de Dª. Montserrat que contradiga el anterior pronunciamiento, con la entrega a la parte demandante en el momento procesal oportuno del correspondiente mandamiento para el Registro de la Propiedad número 3 de Logroño a fin de que proceda a inscribir la plena titularidad dominical a nombre de D. Jacinto y Dª Alicia, por mitad iguales partes indivisas, con carácter de gananciales.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia"

La parte demandada recurrió en apelación esta sentencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de 28 de mayo de 2019 desestimó el recurso de apelación interpuesto por don Jacinto y su hija doña Montserrat .

Los demandados don Jacinto y su hija doña Montserrat interpusieron recurso de casación y por infracción procesal ante el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo dictó Auto de fecha 15 de diciembre de 2021 por el que inadmitió ambos recursos.

La sentencia de primera instancia devino por lo tanto firme e inatacable desde el 15 de diciembre de 2021, con la consecuencia de que, tal como declaraba la sentencia, la vivienda sita en DIRECCION000 de Logroño es indubitadamente propiedad de la sociedad de gananciales.

2.- Según resulta de la documental obrante, en el año 2016, por don Jacinto, se promovió demanda de separación contenciosa en la que terminaba suplicando que, previo el trámite legal correspondiente, en su día se dictase sentencia por la que estimando la demanda se acordase la separación judicial con la demandada doña Alicia. Asimismo, se solicitaron medidas relativas a la vivienda.

Durante el curso de este procedimiento de separación, que se turnó al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño con número 1542/2016, se inició el procedimiento civil sobre la propiedad de la vivienda al que hemos aludido en el parágrafo anterior.

El procedimiento se separación concluyó por sentencia de separación de fecha 27 de julio de 2017, que además de acordar la separación judicial de ambos litigantes, en relación a la vivienda acordó:

" El uso del domicilio conyugal, sito en la DIRECCION000 de Logroño, sus anejos y ajuar domestico, se atribuye por periodos semestrales de forma alternativa a cada uno de los esposos, comenzando el uso por la esposa a partir de la fecha de esta resolución. Cuando sea la esposa la que disfrute del uso del piso, abonara al esposo la cantidad mensual de 200 euros de pensión compensatoria.Cuando el uso del domicilio, por la alternancia semestral corresponda al esposo, cesara la esposa en la obligación de pago de la pensión compensatoria, que deberá abonar de nuevo en el periodo subsiguiente en el que otra vez entre ella a utilizar la vivienda. Cada cónyuge abonara el 100% de los gastos de uso o consumo de la vivienda mientras disfrute del mismo."

Y se añadía expresamente:

" Estas medidas se mantendrán, en caso de resolverse judicialmente a favor de la titularidad ganancial del bien inmueble, en el ordinario en curso, hasta la liquidación de gananciales."

De lo expuesto cabe extraer dos consecuencias:

a) Que a la hora de tomar la decisión sobre el uso de la vivienda, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 que dictó la sentencia de separación tuvo presente que había un litigo sobre la propiedad de la misma.

b) Que la decisión que tomó sobre la atribución del uso de la vivienda especificaba de modo expreso que en el supuesto de que en ese procedimiento civil sobre la propiedad de la vivienda terminase mediante una sentencia que declarase que el inmueble era propiedad de la sociedad de gananciales, en tal caso la decisión sobre la atribución del uso de la vivienda adoptada en esa sentencia de separación solo se mantendría hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Esta sentencia devino firme.

3.- En diciembre de 2017, es decir, tan solo unos cinco meses después de haber recaído sentencia firme de separación, doña Alicia formuló una demanda de modificación de medidas de separación en el que solicitó la atribución en exclusiva del uso de la vivida suprimiendo la obligación de pago al esposo de pensión compensatoria alguna. Dicha demanda fue desestimada por sentencia de 12 de abril de 2018, que devino firme.

Recordemos que mientras esto sucedía, estaba en trámite el procedimiento promovido por doña Alicia al que hemos aludido en el parágrafo 1 de este fundamento de derecho, relativo a la propiedad de esa vivienda.

4.- Con fecha 23 de mayo de 2018, esto es, poco más de un mes después de que se dictase la sentencia desestimatoria de la modificación de medidas analizada en el parágrafo anterior, y mientras todavía se sustanciaba el procedimiento sobre la propiedad de la vivienda al que nos hemos referido en el parágrafo 1 de este fundamento de derecho, doña Alicia interpuso demanda de divorcio contra don Jacinto , interesando que se le atribuyese en exclusiva el uso de la vivienda familiar.

La sentencia de divorcio dictada en la primera instancia, de fecha 3 de diciembre de 2018 , declaró disuelto por divorcio el matrimonio entre doña Alicia y don Jacinto, pero acordó que no había lugar al establecimiento de pensión compensatoria en favor de ninguna de las partes y que no procedía " la atribución del uso exclusivo y excluyente en favor de ninguna de las partes del que fue domicilio conyugal".

No obstante, esta sentencia fue recurrida en apelación por don Jacinto y la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 25 de julio de 2019 estimó el recurso de apelación, y acordó mantener las medidas adoptadas en la sentencia de separación, es decir, la misma atribución semestral del uso de la vivienda acordada en aquella sentencia del año 2017 analizada en el parágrafo 2 del presente fundamento de derecho.

Recordemos en este punto que en dicha sentencia de separación, la atribución semestral del uso de la vivienda que se acordaba, lo era solamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, en el supuesto de que en el procedimiento existente sobre la propiedad de la vivienda recayese sentencia que declarase la vivienda como propiedad ganancial de doña Alicia y don Jacinto .

Sin embargo, como hemos visto en el parágrafo 1 del presente fundamento de derecho, en la fecha en que se dictó esta sentencia de divorcio en segunda instancia pro la Audiencia Provincial ( 25 de abril de 2019) todavía pendía ese procedimiento atinente a la propiedad del inmueble, en el cual, aunque había recaído sentencia favorable a la propiedad ganancial del bien en primera y segunda instancia, todavía pendía un recurso de casación ante el Tribunal Supremo interpuesto por doña Montserrat y don Jacinto , que no fue resuelto hasta el Auto de 15 de diciembre de 2021 dictado por el Tribunal Supremo interponiendo dicho recurso de casación.

5.- De los documentos obrantes en los acontecimientos del expediente digital de este procedimiento nº 7 ( informe médico), 48 ( sentencia declarando la discapacidad de doña Alicia con nombramiento de tutor) y 55 ( Auto de nombramiento de curador) resulta probado que doña Alicia sufrió un ictus en octubre de 2019 , que determinó que desde entonces morase en la Residencia GSR-Montesclaros situada en Albelda de Iregua, y que padeciera un deterioro cognitivo que la hacía dependiente para todas las actividades de su vida diaria. Por eso, por sentencia de11 de diciembre de 2020 se declaró su incapacidad total nombrándose tutora a su hija doña Marí Trini, y que tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021 de 2de junio, por Auto de fecha 3 de agosto de 2022 se dejase sin efecto la declaración de incapacidad ( por ser ya una figura jurídica inexistente conforme a la referida ley) y en su lugar se declarase que Alicia precisaba para la gestión de su patrimonio el consejo y asistencia de un Curador con funciones representativas, siendo nombrada para dicho cargo su hija doña Marí Trini.

6.- Con fecha 18 de noviembre de 2019, es decir, con posterioridad la fecha (octubre 2019) en que doña Alicia sufrió el ictus cerebral y pasó a residir en una residencia de ancianos GSR-Montesclaros situada en Albelda de Iregua, doña Alicia interpuso la demanda de modificación de medidas que da vida a esta `litisŽ.

En ella, con la base fáctica de que se habían alterado sobrevenidamente las circunstancias ( doña Alicia había padecido esa afección cerebral , precisaba asistencia y estaba viviendo en una residencia geriátrica, solicitaba que se modificasen las medidas de la sentencia de divorcio ( que ratificaba las de la sentencia de separación) en el sentido siguiente: que se atribuyera el uso de la vivienda al esposo abonando a su esposa la cantidad de 400 € durante seis meses al año (" teniendo en cuenta que el precio de un alquiler medio de una vivienda de esas características en ese edificio y zona es de 700 € mensuales") y que además, "dadas las especiales circunstancias que concurren en el caso y que mi representada afronta unos gastos medios mensuales de 2.400 €" se estableciera a cargo de don Jacinto una pensión compensatoria de 400 € mensuales.

Debemos recordar que , tal como podemos ver en el parágrafo 1 de este mismo fundamento de derecho, cuando se interpuso esta demanda, todavía estaba pendiente de firmeza la sentencia dictada en el procedimiento civil seguido por doña Alicia contra doña Montserrat y don Jacinto sobre la propiedad del inmueble; aunque había recaído sentencia de primera y segunda instancia declarando la ganancialidad del bien, don Jacinto doña Montserrat habían recurrido en casación ante el Tribunal Supremo. No fue hasta el año 2021 cuando el Tribunal Supremo confirmó las sentencias de instancia dictando Auto de inadmisión del recurso de casación.

7.- Don Jacinto presentó escrito de contestación a la demanda. Además de alegar falta de capacidad ( lo cual fue subsanado mediante la personación de la curadora en la `litisŽ aportando la documentación que justificaba esa intervención) , el demandado se opuso sustancialmente porque entendía improcedente solicitar a estas alturas una pensión compensatoria y en cuanto a la vivienda, alegando en sustancia que en las condiciones pretendidas por doña Alicia no aceptaría el uso de la vivienda; señaló que la pretensión de doña Alicia suponía, de ser aceptada, que se convertiría a don Jacinto en arrendatario de la vivienda, y recordaba además que "... el uso es de ambos de forma " no exclusiva ni excluyente" como se indico en la Sentencia de Separación matrimonial, y si se determinó el uso durante seis meses para cada uno de ellos, es porque no podían permanecer juntos en dicha vivienda. Pero lógicamente si uno no ocupa la vivienda, podrá ocuparla el otro, que tiene todo el derecho a hacerlo. Y por supuesto, de ningún modo, se puede cobrar un arrendamiento a quien es usufructuario de la vivienda."

8.- La sentencia de primera instancia, dictada en 2023, desestimó la demanda de modificación de medidas formulada por doña Alicia

Razonaba en concreto:

"...Lo cierto es que no hay fundamento legal para modificar la atribución de uso y la ayuda al alquiler de 200 euros que fijo la sentencia de separación. Es cierto que se ha producido una alteración de circunstancias, y es que la esposa ha decidido por su estado de salud, ingresar en una residencia en lugar de permanecer en su casa particular con la ayuda domestica que pueda serle necesaria. Sin embargo, ha sido una medida decidida por ella a su interés de manera unilateral y de forma voluntaria. Es cierto que puede encontrase bien asistida en una Residencia, pero no es menos cierto que el apoyo de profesionales capacitados para prestar esos cuidados durante 24 horas, también podría haber sido una opción a la que dedicar el importe de 2.100 euros mensuales que paga por la residencia en la que ha ingresado. En todo caso, como se puso de manifiesto analizando la situación económica de las partes tanto en la sentencia de separación como en la de divorcio, y en este mismo procedimiento cuenta con medios económicos para hacer frente a las cantidades añadidas que le fueran precisas. Por otro lado, las partes ya han llegado de facto en aplicación de la libre autonomía de la voluntad, a un acuerdo que atendía a esta nueva situación de la actora; ella permite al demandado usar la vivienda de continuo evitándose el pago de los 200 euros mensuales. Con la demanda actual, la parte demandante modifica las circunstancias de ese acuerdo incrementando el coste que para el ex esposo tiene el poder evitar las salidas de la vivienda cada seis meses, fijando unilateralmente un alquiler. La solicitud debe ser rechazada, la alteración de circunstancias alegada se deriva de la situación personal de la actora y de las decisiones que ha adoptado por su voluntad. La demandante, de edad avanzada y con una precaria salud, ha optado, ante sus necesidades personales por la solución que es más acorde a su interés pero ello no implica que tal alteración de circunstancias justifique imponer al demandado (de igualmente avanzada edad y también de precario estado de salud) en contra de su voluntad una modificación de las medidas fijadas en la sentencia de separación y divorcio o una modificación de los pactos posteriormente alcanzados de común acuerdo por ambos para adaptarse a los intereses variables de cada uno de ellos.

Es de destacar que en el momento en que fue dictada esta sentencia de primera instancia, ahora recurrida, ya era firme la sentencia que había recaído en el procedimiento en el que se discutía sobre la propiedad del bien que hemos analizado en el parágrafo 1 de este fundamento de derecho, y que declaraba que era propiedad de la sociedad de gananciales formada por don Jacinto y doña Alicia y que no era propiedad de la hija, doña Montserrat.

9.- Doña Alicia interpone recurso de apelación.

Insiste en que en su situación actual, - declarada su discapacidad, en situación de dependencia, y residiendo en una residencia geriátrica- no puede ni va a hacer uso de la vivienda, lo que implica una modificación sobrevenida de circunstancias; niega que exista un pacto " de facto" por razón del cual ella permite al demandado usar la vivienda de continuo evitándose el pago de los 200 euros mensuales . Alega que su situación actual determina que el uso de la vivienda deba ser atribuido a quien la está utilizando , don Jacinto, con la compensación a favor de la demandante que reclamaba en su demanda. Asimismo esa situación justificaría, según sostiene , la fijación a su favor de la pensión compensatoria que también ahora reclama.

10.- Mientras que el Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso (en el sentido de que solicita que se atribuya el uso de la vivienda habitual al cónyuge que la está disfrutando durante todo el año por resultar su interés el más necesitado de protección), don Jacinto presentó escrito de oposición con base en los argumentos siguientes: señala que Žsui existe un pacto " de facto", ya que doña Alicia, al no ocupar la vivienda, por encontrarse ingresada en una Residencia, por propia decisión, deja de abonar los 200 € mensuales, durante el tiempo que le correspondía ocupar, a ella, dicha vivienda. Y añade: " si uno de ellos renuncia al uso de la vivienda,( y en el caso de la esposa, es clara dicha renuncia al encontrarse ingresada voluntariamente en una Residencia), la otra parte tiene perfecto derecho a ocupar la vivienda, que se encuentra vacía, entendiendo que no es necesario una atribución expresa, dado que actualmente es el único interesado en ocupar dicha vivienda, no existiendo ya conflicto en la ocupación de la misma y además ser el más necesitado de protección y titular dominical de la vivienda; pero, reiteramos, si se entendiese que él no está en su derecho, lo cual negamos rotundamente, desde nuestro punto de vista, entre ellos hubo un acuerdo de facto en el sentido de "dejar estar" y, a cambio no abonar (como no abonó) los 200 € que le correspondía abonar por esos 6 meses. Hubiese sido totalmente incongruente que, Jacinto se hubiese ido a otra vivienda, teniendo en cuenta además su precaria salud y que ella hubiese seguido abonando dichos 200 € estando la vivienda vacía."

(...)

"Es claro que la demandante ha adoptado de forma voluntaria la decisión de ingresar en una Residencia, posiblemente porque se encuentre más segura y más cómoda, pero ello conlleva necesariamente el dejar la vivienda libre y expedita a disposición de mi representado, que es copropietario de la misma, hasta que se proceda a liquidar la sociedad de gananciales. No se puede solicitar de contrario que Jacinto tenga que aceptar inmediatamente la propuesta de Alicia, de que compre o venta la mitad de la vivienda, pues una vez determinado su carácter ganancial, la misma será objeto de la liquidación de la sociedad, que ya se encuentra en trámite. De tal manera, que, como es habitual en estos casos, podrá adjudicarse dicha vivienda en compensación con otros bienes, o en la forma que en su momento se acuerde en dicha liquidación, que como se ha indicado anteriormente ya ha comenzado a estudiarse para realizar las propuestas que considere cada parte. Y en el supuesto de no llegar a acuerdos, que seria lo deseable, se arbitrará en vía judicial."

SEGUNDO.- Sobre la inviabildiad de la fijación de una pensión compensatoria con base en circunstancias posteriores al momento de la ruptura.

1.- La recurrente doña Alicia pretende que se fije a su favor ahora, en sede de modificación de medidas y varios años después del divorcio, una pensión compensatoria a su favor. Según se lee en su demanda, el hecho de que tras la ruptura matrimonial sufriera un ictus cerebral ha determinado que tenga que ingresar en una residencia geriátrica, que precise atenciones y que deba afrontar unos gastos medios mensuales de 2.400 €, razón por la que solicita que se fije a cargo del demandado una pensión compensatoria de 400 euros mensuales

2.- El motivo se desestima por las razones que pasamos a desgranar a renglón seguido.

El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

El fundamento de la pensión compensatoria es la existencia de desequilibrio, entendido como un empeoramiento económico experimentado por uno de los cónyuges por razón de la ruptura, en relación con la situación existente constante matrimonio.

En consecuencia, para determinar si existe ese desequilibrio, es necesario confrontar las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

La clave, por lo tanto, es el momento de la ruptura. Si en se momento no hay desequilibrio, no procede fijar la pensión compensatoria. Las circunstancias que sucedan posteriormente a esa ruptura, cuando ya los patrimonios de los cónyuges se han desarrollado de modo separado, no pueden sustentar la apreciación de desequilibrio ni pueden dar lugar a la fijación de una pensión compensatoria, pues el desequilibrio- insistimos- cuando ha de producirse para poder dar lugar a la pensión es en el momento de la ruptura matrimonial.

Como viene a indicar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 434/2011, de 22 de junio de 2011, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento.

3.- En relación a lo que estamos exponiendo resulta definitiva la Sentencia del Tribunal Supremo núm.106/2014 del 18 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 1227/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1227 ), que sienta doctrina jurisprudencial sobre la materia en el sentido siguiente:

" El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial".A partir de entonces se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio. Lo demás supone mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que la ley autoriza, y, propiciar, en definitiva, una suerte de problemas añadidos y en ningún caso deseables."

En idéntico sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 377/2016 del 03 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2574/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2574 ) establece:

, "La pensión compensatoria, reiteran las sentencias de 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 3 de junio 2013 ; 25 de marzo 2014 y 11 de diciembre de 2015 , "es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración". Es, por tanto, una medida que surge tras la separación o el divorcio, previa petición del cónyuge que considera alterada su situación económica en ese momento, y se determina en sentencia, según los artículos 97 ("se fijará en la sentencia...) y 100 ("fijada la pensión y las bases de actualización en la sentencia..."), sin perjuicio de que pueda luego sustituirse (artículo 99) o modificarse por alteración sustancial de en la fortuna de uno u otro cónyuge (artículo 100).

De ello resulta que no hay dos momentos de ruptura conyugal, sino uno solo: el de la separación o el del divorcio, en el cual se determina de manera definitiva si concurre o no ese desequilibrio económico que sustenta el derecho, valorado en relación a la situación que se disfrutaba cuando acontece la ruptura de la convivencia conyugal, de la que trae causa, conforme al artículo 97 CC , quedando asimismo juzgada si el derecho no se hace valer o no se insta correctamente por la parte interesada, impidiendo que pueda reconocerse en la sentencia.

La sentencia de 18 de marzo de 2014 , reiterada en otras posteriores, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial".

4.- Proyectando la doctrina anterior a nuestro caso, la desestimación del motivo surge por sí sola.

La ruptura y cese de la convivencia se produjo ya con la sentencia de separación de fecha 27 de julio de 2017, que devino firme y determinó la disolución de la sociedad de gananciales y la separación también económica de doña Alicia y don Jacinto .

En esa sentencia, no solo no se fijó una pensión compensatoria a cargo de don Jacinto y en favor de doña Alicia, sino que por el contrario, se fijó una pensión compensatoria de 200 euros mensuales a cargo de la hoy recurrente doña Alicia a favor de don Jacinto, cuando fuera la esposa la que disfrutase del uso de la vivienda conyugal, que se había fijado por semestres en favor de cada uno de los litigantes.

Aplicando la doctrina que acabamos de exponer en los parágrafos precedentes, era en aquel momento ( la separación) cuando había que valorar la existencia o no de desequilibrio para fijar ( o no) la pensión compensatoria; y lo que se apreció en aquel momento, fue que la ruptura determinó un desequilibrio pero en favor de doña Alicia y en perjuicio de don Jacinto, lo que dio lugar al establecimiento a cargo de doña Alicia de esa pensión compensatoria de doscientos euros durante los seis meses de cad año en que la misma disfrutase del uso de la vivienda conyugal.

Esta situación es inalterable. El hecho de que tras el divorcio haya sobrevenido una situación que ha determinado el empeoramiento económico de doña Alicia no altera la inexistencia de desequilibrio en su favor en el momento de la ruptura de la convivencia, ni puede dar lugar al establecimiento de una pensión compensatoria en su favor, pues el momento al que ha de referirse el desequilibrio que justifica la fijación de una pensión compensatoria es el momento de la ruptura de la connivencia ( la separación) , no posteriormente. Como resulta de la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo núm.106/2014 del 18 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 1227/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1227 ), una vez producida la ruptura por divorcio o , como en este caso, por separación matrimonial, " se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio". Y no es posible fijar una pensión compensatoria posteriormente, con base en razones o causas ulteriores a la ruptura, pues ello implicaría, como indica el Tribunal Supremo en la sentencia citada, "mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que la ley autoriza, y, propiciar, en definitiva, una suerte de problemas añadidos y en ningún caso deseables."

El hecho de que tras el divorcio doña Alicia sufriera un ictus y se le hayan generado unas necesidades cuya satisfacción le supone afrontar muchos gastos, puede justificar una solicitud por su parte de extinción de aquella pensión que fijó la sentencia de separación, de 200 durante seis meses al año fijada a su cargo y en favor de don Jacinto, pues ciertamente existen circunstancias sobrevenidas relevantes no tenidas en cuenta en el momento de su fijación, pero no puede dar lugar en modo alguno a fijar " ex novo" , en este momento, una pensión compensatoria a cargo de don Jacinto.

TERCERO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda.-

1.- A la vista de los hechos que hemos consignado en el fundamento de derecho primero, y partiendo de que no cabe duda de que la vivienda es un bien ganancial y que como tal habrá de integrarse en el activo de la sociedad en el momento de su liquidación, para resolver adecuadamente parece conveniente hacer algunas consideraciones sobre la atribución del uso de la vivienda conyugal.

2.- Del tenor del precepto resulta que la atribución del uso de la vivienda, cuando no hay hijos menores, ni es imperativa, ni ha de ser sine die, sino que en caso de acordarse, ha de ser en todo caso temporal ( por el tiempo que prudencialmente se fije) y por un periodo normalmente breve.

Así nos pronunciamos ya en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 326/2019 de 02 de septiembre de 2019 ( ROJ: SAP LO 406/2019 - ECLI:ES:APLO:2019:406 ).

En ella hacíamos referencia a que a la hora de regular la atribución del uso de la vivienda conyugal, "[E] l artículo 96 distingue dos supuestos básicamente; que el matrimonio tenga hijos menores o que no los tenga o éstos sean ya mayores de edad.

En este segundo supuesto, que es en el que nos movemos, el art. 96 del Código Civil establece que, en defecto de hijos, "podrá acordarse" que el uso corresponda al cónyuge no titular, por el tiempo que prudencialmente se fije, siempre que las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Como acabamos de ver, este precepto autoriza, pero no obliga, a atribuir la vivienda familiar a aquél de los cónyuges que presente un interés más digno de protección y durante el lapso de tiempo que prudencialmente se fije .

La utilización de dicha expresión y la redacción del artículo 96 es meridianamente clara: no se trata con la temporal atribución, de solventar en tanto se obtiene otra las necesidades de vivienda de uno u otro, pues la posibilidad de que ello se cronifique y que no desaparezca la necesidad es un factor que difícilmente pudiera tener encaje en la temporalidad que marca el precepto. El atribuir el uso, que - insistimos-, es facultativo por el Juez y no obligatorio, a uno de los cónyuges, es por el tiempo que prudencialmente se señale ( es decir, breve) y no está condicionado ni puede estarlo a que se tenga o no solventada la necesidad de vivienda por el usuario, pues ello, como efecto adverso, o mejor dicho, perverso, supondría la expropiación sine die de los derechos que en la sociedad de gananciales tuviera el otro, pues en tanto ésta persistiera aquél habría de mantenerse, lo que no es precisamente el fundamento de la norma ni de la temporalidad que predica."

Por otra parte, el art. 96.3 Código Civil nos da también el criterio para decidir en qué casos ha de procederse a atribuir el uso de la vivienda a alguno de los cónyuges cuando no hay hijos menores : siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable , y su interés fuera el más necesitado de protección.

A sensu contrario, resulta meridiano que no procederá la atribución del uso exclusivo de la vivienda a alguno de los cónyuges, cuando las circunstancias no lo hicieran aconsejable. Tampoco parece que sea necesario atribuir exclusivamente el uso de esa vivienda uno de los dos cónyuges, cuando ninguno de ellos presente un interés que precise protección mediante la atribución del uso exclusivo de la vivienda.

3.- En nuestro caso, tal como hemos expuesto en el fundamento de derecho primero, el uso de la vivienda fue establecido por la sentencia firme de divorcio dictada por la Audiencia Provincial, en los mismos términos que había establecido la sentencia de separación de fecha 27 de julio de 2017: se atribuyó por periodos semestrales de forma alternativa a cada uno de los esposos, comenzando el uso por la esposa a partir de la fecha de esta resolución, estableciendo que cuando fuera la esposa la que disfrutase del uso del piso, debía pagar al esposo la cantidad mensual de 200 euros de pensión compensatoria. Y se añadía expresamente: " Estas medidas se mantendrán, en caso de resolverse judicialmente a favor de la titularidad ganancial del bien inmueble, en el ordinario en curso, hasta la liquidación de gananciales."

Actualmente, como también hemos dejado dicho en el fundamento de derecho primero, ya no hay duda de que la vivienda sita en DIRECCION000 de Logroño es propiedad de la sociedad de gananciales, pues ha recaído sentencia firme que así lo declara..

En consecuencia, tal como establecía la indicad sentencia, la atribución del uso de la vivienda de la forma indicada ( semestralmente) tendría como fecha límite la de la liquidación de la sociedad de gananciales y no podría prolongarse más allá de ese momento.

4.- No obstante, y como quiera que no consta que se haya procedido ya a esa liquidación de la sociedad de gananciales (consta en autos la interposición de una demanda a tales fines, pero no sentencia definitiva) las medidas así fijadas siguen en vigor.

Estas medidas serían susceptibles de modificación en caso de que se probase una alteración sobrevenida de circunstancias.

Esto es precisamente lo que pretende la demandante en esta `litisŽ , sobre la base de que después de la sentencia de divorcio padeció un ictus que determinó que tuviera que pasar a residir en una residencia geriátrica y que desde entonces sufriera graves limitaciones que le impiden utilizar el piso esos seis meses que le fueron atribuidos por la sentencia de separación y luego por la sentencia firme de divorcio. Señalaba además que actualmente era don Jacinto quien utilizaba el piso no seis meses, sino todo el año.

La sentencia recurrida consideró empero que aunque dicha alteración sobrevenida de circunstancias se había producido por el padecimiento sufrido pro doña Alicia, el hecho de no utilizar la vivienda conyugal durante los seis meses a que tenía derecho y pasar a residir en una residencia geriátrica, era una "medida decidida por ella a su interés de manera unilateral y de forma voluntaria". Y añadía: "es cierto que puede encontrase bien asistida en una Residencia, pero no es menos cierto que el apoyo de profesionales capacitados para prestar esos cuidados durante 24 horas, también podría haber sido una opción a la que dedicar el importe de 2.100 euros mensuales que paga por la residencia en la que ha ingresado"

Nosotros, sin embargo, estamos en desacuerdo con estas conclusiones. Consideramos que tras la sentencia de divorcio, sí existe una alteración de circunstancias muy relevante; doña Alicia sufrió un ictus que le ha dejado gravísimas secuelas, hasta el punto de que actualmente ha sido declarada su discacidad, es dependiente para todas las funciones de su vida y precisa asistencia tanto a los efecto personales como patrimoniales, y le ha sido nombrado un a curadora con funciones representativas. Pretender que en semejantes circunstancias, no existe una alteración sobrevenida de circunstancias suficiente para justificar la modificación de la medidas en su día acordada sobre el uso de la vivienda ( uso semestral por cada excónyuge), no es una conclusión razonable. Consideramos que su situación actual le impide seguir disfrutando normalmente y con comodidad del uso de la vivienda, y que en sus circunstancias, la pretensión que realizó en su demanda, relativa a que se dejase sin efecto la adjudicación en su favor del uso de la vivienda (con la consiguiente extinción de la pensión compensatoria que como contrapartida se fijó en favor del esposo durante los seis meses anuales en que ella tenía atribuido el uso de la vivienda) resultó harto razonable.

La juez "a quo" alude a un pacto en cuya virtud doña Alicia habría permitido a don Jacinto utilizar el piso todo el año en lugar de seis meses, a cambio de una exoneración del pago de la pensión compensatoria de 200 euros mensuales que debía abonar a don Jacinto, pero lo cierto es que dicho pacto no está suficientemente probado. No puede inferirse sin más del hecho de que don Jacinto sea ahora quien utilice todo el año la vivienda y que doña Alicia no abone la pensión compensatoria, pues la explicación para ello no es necesariamente la existencia del pretendido pacto, del que no hay prueba concreta.

5.- En definitiva, doña Alicia tiene derecho a que se deje sin efecto la atribución en su favor del uso de la vivienda.

Item más; existe un segundo argumento, harto poderoso, para acceder a esa pretensión: no se le puede imponer a nadie el uso de una vivienda que no desea. Efectivamente, consideramos que la atribución del uso de la vivienda a un cónyuge sin hijos es, en su caso, un derecho que este tiene; un derecho en todo caso renunciable. No es, en ningún caso, una obligación o un deber. No existe una obligación de usar la vivienda, o de tener atribuido ese uso. Solo se puede conceder la atribución del uso de la vivienda a quien lo solicita, y solo en el caso de que alguien lo solicite; la atribución del uso de la vivienda está contemplada además en el art. 96.3 del Código Civil como algo potestativo, no preceptivo ( "podrá", dice el precepto).

Pues bien, si en contra de lo que ( justificadamente ) pretende ahora doña Alicia, se mantuvieran las medidas establecidas en la sentencia de separación de 2017 luego ratificadas por la sentencia firme de divorcio, manteniendo la atribución semestral del uso de la vivienda en favor de doña Alicia (que es en definitiva lo que ha acordado la sentencia recurrida al desestimar la demanda), se estaría transformando lo que debería ser un derecho ( atribución del uso de la vivienda), en un deber; en una obligación que se le impondría en contra de su voluntad. Por eso la demanda / y el recurso) deben ser estimados en este punto.

6.- Ahora bien; inmediatamente debemos señalar que si bien es cierto que, conforme a lo que venimos razonando, la alteración sobrevenida de las circunstancias que afectan a doña Alicia otorgan a esta el derecho a que se modifiquen las medidas para que se extinga la atribución del uso de la vivienda en su favor que acordaron la sentencia de separación y la sentencia firme de divorcio, a lo que no tiene en cambio derecho alguno es a pretender que la atribución del uso de la vivienda se imponga en exclusiva a su esposo; menos todavía, previo pago a doña Alicia de una contraprestación, como si de un arrendamientos se tratase.

Los cónyuges tienen, desde luego, acción para solicitar para sí la atribución del uso de la vivienda, pero carecen de acción para reclamar que se imponga al otro cónyuge la atribución de dicho uso. Esa acción, literalmente, no existe.

Además, conviene recordar lo que hemos expuesto en el parágrafo anterior. En él decíamos que no se le puede imponer a nadie el uso de una vivienda que no desea. Pues bien, si eso valía para doña Alicia, también vale para don Jacinto Y en este caso, don Jacinto se opone frontalmente a que le sea atribuido el uso exclusivo de la vivienda en las condiciones que pretende doña Alicia , esto es, a cambio del pago a esta de una cantidad de dinero mensual.

7.- Llegado a este punto , conviene volver a recordar lo que hemos indicado en el parágrafo 2 de este mismo fundamento de derecho:

- En primer lugar, que el art. 96.3 Código Civil autoriza, pero no obliga, a atribuir la vivienda familiar a aquél de los cónyuges que presente un interés más digno de protección y durante el lapso de tiempo que prudencialmente se fije . No es algo preceptivo, sino potestativo del tribunal: "podrá", dice el art. 96.3 del Código Civil .

- En segundo lugar, que conforme al art. 96.3 Código Civil, para atribuir el uso de la vivienda a alguno de los cónyuges, es necesario que las circunstancias lo hicieran aconsejable, por existir un interés más necesitado de protección.

Pues bien, en la actualidad en nuestro caso no existen circunstancias que justifiquen la atribución exclusiva del uso de la vivienda a ninguno de ellos cónyuges. Desde luego, no a doña Alicia, por todas las circunstancias que la atañen y que ya hemos examinado; pero tampoco a don Jacinto, quien según hemos indicado no desea dicha atribución, y que además, en contra de lo que sin justificación algún a afirma el Ministerio Fiscal, no presenta ni acredita ningún circunstancia por la que pueda concluirse que en él concurre un interés que deba ser ser protegido mediante la atribución del uso de la vivienda.

Por consiguiente, no siendo preceptiva la atribución del uso de la vivienda, no concurriendo ninguna circunstancia- antes al contrario- que justifique la atribución exclusiva del uso de la vivienda a alguno de los litigantes, y siendo que, como ya hemos indicado, está en curso un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales ( de la cual forma parte la referida vivienda), la solución ha de ser dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de divorcio sobre la atribución del uso de la vivienda. Ello implica, por un lado, como ya hemos dicho, estimar parcialmente el recurso y la demanda, en cuanto a que procede dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda en favor de doña Alicia. Pero a su vez, desestimarlo el recurso y la demanda en todo lo demás, no procede imponer la atribución del uso exclusivo de la vivienda a don Jacinto.

CUARTO.- Costas de ambas instancias.-

1.- Respecto de las costas procesales de ambas alzadas, estimándose solo parcialmente la demanda y el recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, no procede hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.