Sentencia Civil 179/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 141/2023 de 18 de abril del 2024

PRIME RO.- Resumen de antecedentes.-

Los antecedentes facticos objeto del presente procedimiento son en esencia los siguientes.-

1.- La comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Logroño se constituyó mediante escritura pública de 17 de septiembre de 2004 (ver documento 1 demanda, acontecimiento 2 del procedimiento).

Por lo que aquí interesa, en esa escritura pública se describía el edificio, entonces en construcción, del modo siguiente:

(...)

En esa misma escritura pública, se incorporaban los estatutos de la Comunidad de Propietarios.

2.- Dentro del inmueble de dicha Comunidad de Propietarios se situaba el local siguiente:

Local comercial en planta baja, susceptible de división, del edificio sito en Logroño en las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del Plan Parcial LA CAVA, compuesto por tres torres con sus respectivos portales, denominados de Norte a Sur " DIRECCION001 "," DIRECCION002" y " DIRECCION003", ubicado este local en la " DIRECCION003", hoy DIRECCION004, que ocupa una superficie construida de doscientos cuarenta y dos metros treinta y dos decímetros cuadrados y linda: frente, planta baja diáfana que le separa de la DIRECCION004, portal, huecos de ascensores y hueco de escalera de acceso peatonal del sótano; derecha entrando, zona libre privada y en línea interior con portal y hueco de ascensor; izquierda, zona libre privada y en línea interior con hueco de escalera de acceso peatonal del sótano y hueco de ascensor; y fondo, planta baja diáfana que la separa de la zona libre privada. Se le asigna una cuota de participación en el inmueble del dos enteros veintinueve céntimos por ciento.

Referencia Catastral: NUM003

3.- De los documentos que se han aportado al procedimiento y que obran como acontecimiento nº 126, consistente en copias de actas de la Comunidad de Propietarios y también un acuerdo transaccional así como Auto aprobatorio del acuerdo transaccional, resulta probado:

- Que en el apartado "ruegos y preguntas" de la junta general de la Comunidad de Propietarios celebrada en fecha 22 de marzo de 2006, se planteó la conveniencia del vallado " de la zona común existente entre las torres" (...) " para evitar que terceros ajenos a la Comunidad accedan a la misma."

- En Junta General extraordinaria de 25 de abril de 2006 se abordó en el orden del día el "Vallado de la zona privada". El administrador advirtió, entre otras cosas, que "se podría considerar que con la colocación de la valla indirectamente se estarían limitando estas actividades [ las de los locales de negocio] pudiendo dar lugar a una posible reclamación Judicial por parte de los propietarios afectados..."

En todo caso, La Junta aprobó por mayoría la realización de dicho vallado

- Por Junta General extraordinaria de 11 de Septiembre de 2006 se dio cuenta a la Comunidad de Propietarios del requerimiento efectuado por el entonces dueño de los locales advirtiendo de posibles responsabilidades de la Comunidad de Propietarios en caso de levantarse el vallado. Tras deliberación se aprobó por mayoría la continuación de la ejecución del vallado, pero que " el vallado sea parcial, es decir, permaneciendo las puertas abiertas en horario comercial y con una configuración que permita la visión de los locales desde el exterior y no perjudique sus actividades."

- En Junta general ordinaria de 11 de abril de 2007, el administrador de la Comunidad de Propietarios informa a los asistentes que pese a la instalación del vallado parcial, el propietario de los locales había interpuesto una demanda judicial contra la Comunidad de Propietarios solicitando la declaración de nulidad de los acuerdos y la demolición del vallado o subsidiariamente la instalación del mismo cumpliendo una serie de requisitos concernientes al acceso a sus locales y su visibilidad.

- El procedimiento judicial al que se refirió el administrador en la junta general ordinaria de 11 de abril de 2007 fue el Juicio Ordinario 1302/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño promovido por el dueño de los locales, que entonces era CONSTRUCCIONES ANTONIO SANTANDER E HIJOS, S.L. contra la Comunidad de Propietarios .

Pero tal como resulta de los documentos que se han aportado al procedimiento y que obran como acontecimiento nº 126, en fecha 19 de octubre de 2007 ambas partes ( dueño de los locales y Comunidad de Propietarios) llegaron a un acuerdo transaccional que fue aprobado por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño de fecha 30 de octubre de 2007.

Dicho Auto es firme.

El acuerdo transaccional aprobado judicialmente al que llegaron la Comunidad de Propietarios y el dueño de los locales era del siguiente tenor:

"1).- CONSTRUCCIONES ANTONIO SANTANDER E HIJOS, S.L., expresamente acepta los acuerdos adoptados por la Comunidad en sendas Juntas de Propietarios de fechas 25/04/2006 y 11/09/2006. Atendiendo a que la Comunidad de Propietarios ya ha ejecutado el vallado, manifiesta su conformidad a la actual configuración del mismo.

2) La COMUNlDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LOGROÑO, considera ejecutados los acuerdos de ambas Juntas de Propietarios signadas, renunciando a efectuar modificaciones o adiciones al vallado con fundamento en dichos acuerdos.

3) La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LOGROÑO. acuerda expresamente de conformidad con los acuerdos adoptado en la Junta de Propietarios de fecha 11/09/2006 , que las puertas nº NUM004 y nº NUM005 - es decir, aquellas ubicadas en los dos bloques de edificios donde existen locales comerciales- permanecerán abiertas, en el horario en el que estén abiertos cualquiera de los negocios situados en los locales de la Comunidad de Propietarios, siempre que los propietarios o un arrendatario de los mismos lo solicite. Si se precisase cualquier obra o instalación o elemento para proceder a la apertura física de las puertas o instalación diferentes a las existentes en la actualidad , el coste de la misma será asumido por el propietario a arrendador que lo hubiera solicitado .

(...)

5) La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Logroño se obliga a no ejecutar construcciones, plantaciones y colocar elementos accesorios, que impidan el campo de visión da los locales desde el exterior. (...)"

4.- El local descrito en el parágrafo 2 fue adquirido en el año 2020 por VENALTA NAVIERA SL

Tal como resulta probado en virtud del documento 3 de la demanda (acontecimiento 4 del procedimiento), en fecha 10 de febrero de 2021 VENALTA NAVIERA SL dirigió por burofax una comunicación a la Comunidad de Propietarios, de la cual transcribimos el contenido siguiente:

Tal como consta en dicho documento 3 de la demanda, la respuesta de la Comunidad de Propietarios tuvo lugar al día siguiente también por burofax, y recordaba que el vallado exterior ya tenía puertas, y su modificación constituiría una alteración de elementos comunes , ajena a la agregación segregación de pisos o locales. Y que en todo caso, se iba a incluir el asunto en la siguiente junta general que pudiera celebrarse (habida cuenta de las circunstancias de pandemia):

(...)

5.- Tal como consta en el documento 5 de la demanda (acontecimiento 4) la Comunidad de Propietarios convocó junta general extraordinaria, a celebrar el 18 de marzo de 2021.

A dicha junta fue convocada y citada debidamente VENALTA NAVIERA SL. en su calidad de dueña del local.

El Orden del Día empresa el siguiente:

Tal como consta en el acta de la Junta General obrante como documento 6 de la demanda (acontecimiento 7) todos estos puntos fueron votados favorablemente.

6.- No obstante, el propietario del local comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Logroño, pese a que había sido convocado a esta junta general, inició la ejecución de la obra que ya había anunciado a la Comunidad de Propietarios, de ahí que en el acta conste lo siguiente:

"Como quiera que en el día de hoy, el propietario del local aun habiendo sido advertido y conociendo el contenido y la convocatoria de esta junta ha iniciado la modificación del vallado exterior perimetral de la zona libre privada de la comunidad de propietarios, sometido a votación se acuerda por unanimidad el requerimiento inmediato e inicio de acciones judiciales solicitando medidas cautelares para que no continúe con la modificación del vallado ni de la zona libre privada y reponga los elementos comunes afectados a su estado original.

A tales efectos se faculta al presidente para la designación de abogado y procurador para la defensa y representación en juicio de la Co munidad de Propietarios."

La obra consistió, en síntesis, según describe la sentencia de primer grado (extremo no impugnado) "en modificar el vallado mediante el corte del mismo y la colocación de bisagras para instalar una puerta que permitiese el acceso rodado al local comercial."

7.- La Comunidad de Propietarios interpuso en fecha 20 de mayo de 2021 la demanda de Juicio Ordinario contra VENALTA NAVIERA SL. que ha dado origen al presente procedimiento, con base en los artículos 396 Código Civil, y 3, 7.1 , 9.1 y 11.1 Ley de Propiedad Horizontal.

Al respecto alegaba:

El artículo 7 invocado diferencia claramente las facultades dominicales del propietario con relación a los elementos privativos y a los comunes del edificio y marca un claro objetivo: determinar el marco jurídico de cada propietario con respecto a su elemento privativo, y éste con la comunidad, facultándosele a aquél para que en el libre desarrollo de su derecho de propiedad, pueda realizar las obras o modificaciones de sus elementos, pero sin que éstas supongan menoscabo o alteración de los elementos comunes o de otro propietario, y todo ello en relación a la seguridad, la estructura y la configuración o estado exterior del inmueble. En otro caso, dichas obras tendrán la consideración de ilegales.

Es éste un auténtico "ius prohibendi" en relación con los elementos comunes en los que les está vedado a los copropietarios la realización de obras, innovaciones o reparaciones en general tendentes ya al mejor disfrute de lo privativo ya en beneficio de los demás copropietarios. Siendo así que respecto de ellos careciendo de facultades propias, haya de acudirse para la adopción de los oportunos remedios al administrador, al presidente de la comunidad, a la junta cuya convocatoria al efecto puede solicitarse, a la impugnación de sus acuerdos o finalmente a la autoridad judicial para que, en equidad y según dispone el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal determine, sin posible recurso, lo adecuado y necesario al urgente remedio de la necesidad creada en aras de la salvaguardia de los derechos de los copropietarios.

Finalmente concluía: "...cabe distinguir entre obras permitidas a todo propietario, que son las realizadas sobre el piso o elemento privativo, siempre que sean en el interior del mismo y no afecten a la seguridad, a la estructura general, o a la configuración o estado exterior del edificio, ni perjudiquen a otro propietario; y aquéllas otras no permitidas a todo propietario, que aparte de las anteriores que no respeten las exigencias expuestas, son las que entrañan cualquier alteración de algún elemento común, ya lo sea por naturaleza o por destino"

Tras ello, el suplico de la demanda interesaba:

I.- Declare que la demandada no tiene derecho a la apertura de la puerta en el cierre petrimetral de mi mandante (vallado).

II.-Se condene a estar y pasar por dicha declaración y a dicho efecto se condene a la demandada a la reposición del elemento común al estado anterior a la obra.

III.- todo ello con imposición de costas.

8- El demandado VENALTA NAVIERA SL fue emplazado.

VENALTA NAVIERA SL, sin contestar a la demanda, en fecha 13 de julio de 2021 presentó escrito solicitando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, alegando que había promovido, por su parte, un procedimiento " mediante el cual mi mandante ejercita la acción de impugnación del acuerdo comunitario objeto de cumplimiento en esta demanda".

La solicitud de suspensión por prejudicialidad civil fue desestimada tras los trámites oportunos por Auto de 14 de septiembre de 2021.

Entre tanto, como decimos, había transcurrido el plazo en su momento concedido a VENALTA NAVIERA SL para contestar a la demanda.

VENALTA NAVIERA SL no presentó escrito de contestación a la demanda, ni realizó, en consecuencia, ninguna alegación alguna frente al contenido de la demanda en el momento procesal que la Ley de Enjuiciamiento Civil brinda para ello.

9.- En fecha posterior a la interposición de la demanda por la Comunidad de Propietarios contra VENALTA NAVIERA SL, la referida demandada VENALTA NAVIERA SL vendió el local litigioso a la mercantil PROBIKES RIOJA SL mediante escritura pública de compraventa de 22 de junio de 2021.

En el acto de audiencia previa, celebrado en fecha 22 de diciembre de 2021, tal como se puede ver en la grabación la juez "a quo" sometió a las partes la posible procedencia de sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso ( artículo 17 Ley de Enjuiciamiento Civil) o bien litisconsorcio pasivo necesario.

La parte actora se opuso a la apreciación de sucesión procesal dejando lo demás a criterio de la juzgadora. La demandada VENALTA NAVIERA SL se mostró partidaria de apreciar falta de litisconsorcio necesario.

La juzgadora apreció en ese momento falta de litisconsorcio pasivo necesario, razón por la cual se dio plazo a comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Logroño para ampliar la demanda contra la adquirente del local PROBIKES RIOJA SL.

10.- La comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Logroño amplió la demanda esta vez dirigida contra PROBIKES RIOJA SL.

La nueva demandada PROBIKES RIOJA SL contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

11.- Tras los trámites oportunos se dictó sentencia de primera instancia totalmente estimatoria de la demanda en cuanto a las dos demandadas. La sentencia declaró que VENALTA NAVIERA SL y PROBIKES RIOJA SL no tenían derecho a la apertura de la puerta en el cierre perimetral (vallado) de la demandante y condenó a las dos demandadas a reponer la valla a su estado anterior (eliminando la puerta).

Los razonamientos principales de la sentencia fueron los siguientes:

"Nos encontramos ante una acción de carácter real dirigida contra el titular dominical de un local comercial en el marco de la propiedad horizontal para la ejecución de acuerdos comunitarios. No estamos ante la impugnación de acuerdos prevista en el artículo 18 LPH .

Por ello, no le corresponde a este juzgador pronunciarse sobre la naturaleza del suelo que queda comprendido entre el vallado y los edificios, o sobre si los acuerdos de la comunidad perjudican o no los derechos de los propietarios de los locales comerciales, o si los acuerdos de la comunidad de propietarios eran contrarios a la ley, a la moral, al orden público, a los estatutos, a la normativa urbanística o si eran o no discriminatorios. En definitiva, no procede pronunciarse en esta litis sobre la posible nulidad o no de los acuerdos que dieron lugar a la colocación de la valla o por los que se prohibió a las demandadas la apertura y utilización de la puerta de acceso rodado. Todo ello sin perjuicio del derecho del propietario del local a impugnar esos acuerdos u otros futuros que puedan darse si solicita nuevamente a la comunidad de propietarios la colocación de una puerta y su utilización.

El artículo 18.4 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que "la impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios". Y según el artículo 19.3 LPH "desde su cierre los acuerdos serán ejecutivos, salvo que la Ley previere lo contrario".

Según el acuerdo de la junta de fecha 18-3-2021 "1.1 Autorización o no a propietario de local DIRECCION003 de instalación de puerta de acceso rodado en vallado exterior por DIRECCION005.

Considerando las explicaciones descritas en este punto y según los votos a favor y en contra detallados al final del Acta, por mayoría de más de 3/5 no se autoriza la modificación del vallado exterior de la zona libre privada comunitaria, ni por tanto la instalación de nueva puerta pretendida el propietario de Local 3; y ello con 1 propietario que suma un 1,1890% a favor de autorizar; 36 propietarios que suman un 51,647% en contra de autorizar y 1 propietario sin derecho a voto con 1, 189% que se abstiene. (...)

1.3-En caso de no autorización y modificación del vallado, requerimiento al actor de reposición al estado original e incluso inicio de acciones judiciales al respecto.

Como quiera que en el día de hoy, el propietario del local aun habiendo sido advertido y conociendo el contenido y la convocatoria de esta junta ha iniciado la modificación del vallado exterior perimetral de la zona libre privada de la comunidad de propietarios, sometido a votación se acuerda por unanimidad el requerimiento inmediato e inicio de acciones judiciales solicitando medidas cautelares para que no continue con la modificación del vallado ni de la zona libre privada y reponga los elementos comunes afectados a su estado original.

A tales efectos se faculta al presidente para la designación de abogado y procurador para la defensa y representación en juicio de la Comunidad de Propietarios".

Según el acuerdo de la junta celebrada en fecha 14-7-2021 "5º Comunicación de la actividad comercial a desarrollar en local DIRECCION003 y búsqueda de soluciones consensuadas sobre el vallado perimetral del edificio. Toma de acuerdos. (...) Concluido el debate se somete a votación si mantener los acuerdos de actas anteriores alcanzados sobre el vallado perimetral de la finca, o no, resultando por amplia mayoría mantener los acuerdos de actas anteriores para que el vallado respete su configuración original, no autorizando la abertura ni uso de puerta frente a local 3 por los motivos anteriormente expuestos y autorizando las acciones judiciales que procedan en defensa de estos intereses al letrado Sr. Fernández Ferraces. Resultado de la votación: Votos a favor: 23, representando el 36,19000 % de las cuotas; Votos en contra: 3,representando el 4,66800 % de las cuotas; Abstenciones: 5 , representando el 5,94500 % de las cuotas. (...) Ante el uso puntual realizado por Probikes para el paso de maquinaria pesada, que podría perjudicar a la solera de la zona comunitaria, por la puerta instalada si n autorización comunitaria en el vallado y también ante la manifestación del titular actual de su intención de no reponer el vallado al estado original y del uso frecuente de la citada puerta, es voluntad de la comunidad de propietarios reponer el vallado al estado original o cerrar la puerta a la mayor brevedad posible como medida cautelar y siempre con los mecanismos judiciales que por derecho les correspondan según criterio del letrado de la comunidad de propietarios".

Estos acuerdos son plenamente ejecutivos pues el primero, aunque se ha impugnado, no ha sido suspendido cautelarmente y el segundo no ha sido impugnado. Incumplidos los acuerdos anteriores por parte de las demandadas, procede acordar la restitución del vallado a su configuración inicial.

CUARTO.- En el presente pleito se ha dado la situación de que la condición de propietaria del local comercial en el momento de interponerse la demanda (en mayo de 2021) era la demandada NEVALTA NAVIERA SL, mientras que en el momento de ampliarse la demanda (en diciembre de 2021) la titular dominical del local comercial era la demandada PROBIKES RIOJA SL. Ello resulta de las notas simples registrales aportadas como documento número 2 de la demanda y documento número 2 de la ampliación de la demanda.

La acción ejercitada es una acción de carácter real que se dirige contra las demandadas por su condición de propietarias del local comercial.

En la primera audiencia previa celebrada el 22-12-2021 se resolvió por la titular de este juzgado en el sentido de considerar la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario y por ello se admitió la ampliación de la demanda frente a PROBIKES RIOJA SL.

A la vista de lo anterior, y no habiéndose acordado la sucesión procesal, debe tenerse en cuenta el momento de interposición de la demanda para fijar la litispendencia. De este modo, se debe estar a la situación vigente en el momento en que la demanda fue presentada (20 de mayo de 2021 con respecto a NEVALTA NAVIERA SL y 20 de diciembre con respecto a PROBIKES RIOJA SL), con arreglo a los efectos procesales derivados de la litispendencia recogidos en los artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sobre perpetuación de la jurisdicción, de la legitimación y de la acción), en este caso, la perpetuación de la legitimación, según lo previsto expresamente en el artículo 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como aclara la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia número 450/2014, de 4 de septiembre , según la cual (FJ 5º, párrafo 2º) "la litispendencia que se produce con la interposición de la demanda, siempre que la misma sea ulteriormente admitida ( art. 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ocasiona el efecto de la "perpetuatio legitimationis" [perpetuación de la legitimación]. En virtud de este efecto, como dispone el artículo 413.1 LEC , no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que con posterioridad a este momento « introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención». Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010, de 15 de julio :

« El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal ».

La consecuencia de lo expuesto es que el tratamiento que la sentencia debe dar al presupuesto de la legitimación ha de ser el que le correspondía en el momento en que se originó la litispendencia, pues quienes estaban legitimados en ese momento mantienen esa legitimación, salvo los casos de sucesión procesal autorizados por resolución judicial. Así lo ha declarado esta sala en sentencias como las núm. 1122/1992, de 14 de diciembre , y 724/2011, de 24 de octubre , entre otras".

Por lo tanto, acreditado que al tiempo de interponerse la demanda y al tiempo de ampliarse, las demandadas eran propietarias del local comercial (NEVALTA NAVIERA en el primer caso y PROBIKES RIOJA en el segundo) procede la condena de ambas, sin perjuicio de que la ejecución de sentencia se lleve a efecto con quien verdaderamente hoy es propietaria y sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderles entre ellas derivadas de su relación contractual.

Por todo ello, procede la estimación íntegra de la demanda."

12.- La demandada VENALTA NAVIERA SL- que , recordemos, no había presentado en su momento escrito de contestación a la demanda- interpuso recurso de apelación.

En resumen, alegó lo siguiente:

1.- Nulidad por infracción del artículo 24.1 CE al incurrir la setnencia recurrida en incongruencia causante de indefensión.

Señala que la sentencia, sin valorar el fondo de los acuerdos comunitarios, entiende que los mismos son ejecutivos y en tal sentido estima la demanda, pero que "hierra" [ ¡sic!] el juzgador al establecer lo que pide la actora, dado que de la simple lectura tanto del suplico de la demanda o de la ampliación a la demanda, y de la fundamentación jurídica de la demanda o la ampliación de la demanda, vemos que en ningún momento se NOMBRA la EJECUCION DE UN ACUERDO COMUNITARIO, ni se citan los artículos que ha aplicado el juzgador, concretamente el articulo 18.4 y 19.3 de la LPH ."

Que la demanda ejercitaba una acción declarativa y no ejecutiva por lo que incurre en incongruencia. Que la "litis" queda fijada con la demanda y con la ampliación a la demanda, con lo que no se puede permitir modificaciones posteriores, más si ellas, suponen o cambio en lo pedido o un cambio jurídico o procesal, que provoca una indefensión, indefensión que en opinión del apelante es clara, dado el cambio acción entablada. Alega que se pasa de acción declarativa, donde hay que valora el fondo de asunto, es decir si procede o no la declaración de que mi representada no tiene derecho a apertura de la puerta en el cierra perimetral o se condene a pasar por dicha declaración y reponer el cierre al estado a anterior, a una acción ejecutiva de un acuerdo comunitario, en la que el juzgado no entra a valorar si corresponde o no. Que no habiendo sido solicitada la ejecución de un acuerdo comunitario, ni el en suplico ni en los fundamente de derecho tanto de la demanda, como de la ampliación a la demanda, la sentencia incurre en una clara nulidad, por incongruencia extrapetita.

2.- Infracción del artículo 7 del Código Civil y abuso de derecho de la Comunidad de Propietarios.

Señala que la declaración y condena que se piden son abusivas y contrarias a la buena fe, dado que imposibilita la actividad comercial a la que tiene derecho estatutariamente el local, dado que como explico el perito en sala, sin la apertura de una entrada directa al local no se otorga por el ayuntamiento de Logroño licencia de actividad al local. Indica que solo nos encontramos ante declaración y condena que se piden son abusivas y contrarias a la buena fe, dado que imposibilita la actividad comercial a la que tiene derecho estatutariamente el local Arguye que como explicó el perito, sin la apertura de una entrada directa al local no se otorga por el ayuntamiento de Logroño licencia de actividad al local, así viene igualmente recogido en el informe pericial. Indica que la obra ejecutada consiste en una apertura en mismo vallado, que no produce una modificación estética, ni de seguridad (dado que existen otras dos puertas por las que pueden acceder igualmente, con lo que la seguridad es la misma). Invoca la jurisprudencia relativa a la flexibilidad de la modificación de elementos comunes sin consentimiento, cuando se trata de locales comercial. Especialmente en el presente caso, en el que los estatutos en su artículo 16 facultan a los propietarios de locales realizar obras en el interior o exterior del local y en su parte de fachada, y dedicar el local a toda clase de negocios de acuerdo a las Ordenanzas Municipales.

13.- Lógicamente, la demandante, cuya demanda se había estimado totalmente en primera instancia, no recurrió la sentencia.

Pero es importantísimo destacar que la demandada PROBIKES RIOJA SL, pese a que había obtenido una sentencia de primer grado totalmente desfavorable, NO interpuso recurso de apelación contra la misma.

14.- El Juzgado de Primera Instancia admitió a trámite el escrito de recurso de apelación formulado por VENALTA NAVIERA SL y la actora presentó escrito de oposición al recurso de apelación de VENALTA NAVIERA SL.

15.- Sin embargo, cuando se dio traslado del recurso de apelación formulado por VENALTA NAVIERA SL , la codemandada PROBIKES RIOJA SL, que como hemos dicho no había interpuesto recurso de apelación y se había aquietado a la sentencia, presentó escrito de impugnación de sentencia, solicitando la total revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda y su absolución frente a las pretensiones del actor.

16.-El escrito de impugnación de sentencia formulado por PROBIKES RIOJA SL fue admitido a trámite por el Juzgado, y con base en el artículo 461.4 Ley de Enjuiciamiento Civil dio traslado del escrito de impugnación a la parte apelante principal, es decir, a la codemandada VENALTA NAVIERA SL, pero no a la demandante.

VENALTA NAVIERA SL presentó escrito en el sentido de " no oponerse" a la impugnación de sentencia.

SEGUN DO.- Inadmisibilidad de la impugnación de sentencia formulada por PROBIKES RIOJA SL: causa de inadmisión es causa de desestimación.-

1.- Con carácter previo, debemos apreciar de oficio la inadmisibilidad del escrito de impugnación de sentencia formulada por la codemandada PROBIKES RIOJA SL.

Esa impugnación de sentencia no debió ser admitida, y en esta segunda instancia y en este momento procesal, la causa de inadmisión se transforma en causa de desestimación.

No constituye obstáculo para la aplicación de dicha doctrina el hecho de que el recurso de apelación hubiese sido admitido a trámite por el Juzgado, ya que las normas procesales son normas de orden público y de contenido imperativo.

En tal sentido, se pronunció de forma reiterada el Tribunal Supremo " A lo que no obsta que en su día este motivo del recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de dicha admisión inicial, por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( sentencias núm. 97/2011, de 18 de febrero, y 548/2012, de 20 de septiembre).

El Tribunal Constitucional ha afirmado igualmente en numerosas resoluciones que "la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero ; 204/2005, de 18 de julio ; 237/2006, de 17 de julio ; 7/2007, de 15 de enero ; 28/2011, de 14 de marzo ; 29/2011 de 14 de marzo ; 69/2011, de 16 de mayo ; y 200/2012, de 12 de noviembre )".

2.- Efectivamente, el art. 461.1 Ley de Enjuiciamiento Civil habilita para las partes procesales recurridas la posibilidad de oponerse al recurso formulado de contrario, o bien, incluso, de impugnar la resolución ahora recurrido, en aquello que les fuera desfavorable, aprovechando la vía de apelación abierta por la parte contraria.

Es decir, tal vía impugnatoria presupone que

(i).- el contenido de la resolución judicial fue en parte favorable y en parte desfavorable para el litigante que ahora pretende impugnar;

(ii).- que tal litigante se aquietó en principio con la parte desfavorable de tal resolución, admitiendo así el resultado del litigio, observado en su conjunto, para ella, tanto en lo favorable como en lo adverso;

(iii).- que ante la falta de aquietamiento de su parte contraria, la cual mediante su apelación prolonga la controversia en la segunda instancia y con ello genera en la parte recurrida una contingencia ante lo incierto del resultado futuro de tal apelación, el apelado decide entonces aprovechar el traslado que se le da para oponerse al recurso, también para impugnar la parte de la resolución que le resultó desfavorable, y salir así de su aquiescencia con la misma.

Eso no es lo que sucede en este caso, como vamos a ver a renglón seguido.

3.- En nuestro caso, PROBIKES RIOJA SL había visto completamente desestimada sus pretensiones de la primera instancia, no parcialmente.

La demanda de la Comunidad de Propietarios se estimó totalmente y PROBIKES RIOJA SL había sido totalmente condenada, como VENALTA NAVIERA SL, a todas las pretensiones de la demanda: entre ellas, dejar el vallado en el estado anterior a la obra y al pago de las costas.

A diferencia de VENALTA NAVIERA SL, la codemandada PROBIKES RIOJA SL dejó transcurrir el plazo para reaccionar frente a ello por la vía natural, la de interponer espontáneamente recurso de apelación. Es decir, se aquietó a ella.

Por ello, no puede ahora actuar contra sus actos propios de aquietamiento frente a dicha resolución, aprovechando la circunstancia de que la otra codemandada, VENALTA NAVIERA SL, sí recurre dicha sentencia.

La impugnación de sentencia solo se puede formular contra el apelante, no contra partes que no hubieran interpuesto recurso de apelación. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. De ahí que del escrito de impugnación de sentencia (que formula el apelado), solo se dé traslado al apelante principal ( artículo 461.4 Ley de Enjuiciamiento Civil) y no al resto de las partes.

En nuestro caso, el demandante no interpuso recurso de apelación (lógicamente, pues había vencido totalmente). La única parte que había interpuesto recurso de apelación era la codemandada VENALTA NAVIERA SL, y sin embargo, en la impugnación de sentencia que formula PROBIKES RIOJA SL no se dirigen contra este único apelante, sino contra el actor, el cual no es apelante.

El eventual éxito del recurso de apelación en nada podía perjudicar a PROBIKES RIOJA SL, razón por la cual es evidente que no puede aprovechar dicho recurso para formular en ese momento una impugnación de sentencia ejercitando pretensiones contra el demandante , resucitando de esa forma una acción que había dejado extinguir desde que no recurrió la sentencia de primer grado y se aquietó a ella.

4.- para explicar con claridad a tesis que sostenemos, nada mejor que citar al Tribunal Supremo, quien no puede ser más claro en su importanteSentencia del Tribunal Supremo núm.127/2014 del 06 de marzo de 2014 ( ROJ: STS 734/2014 - ECLI:ES:TS:2014:734) [ los subrayados son nuestros]:

"1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:

« No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

3.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).

La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como "adhesión" al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.

4.- No es óbice a esta desestimación la irrelevancia, a efectos de la admisibilidad de la impugnación, de que quienes pretendieron impugnar la sentencia hubieran preparado el recurso de apelación pero no lo interpusieron, como ha declarado con anterioridad esta sala (sentencia núm. 196/2009, de 6 de abril ), porque lo relevante no es que prepararan el recurso y no lo interpusieran, sino, simplemente, que no apelaron la sentencia. Pese a que la argumentación de la sentencia recurrida no es correcta en este extremo, la solución ha de ser la misma, en virtud de las razones que se han expuesto en los anteriores párrafos y que también fueron tomadas en consideración por la audiencia"

En igual sentido se pronuncia, en fin, la Sentencia del Tribunal Supremo núm.257/2017 del 26 de abril de 2017 ( ROJ: STS 1597/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1597 ):

"La sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010 , cuyos argumentos son reiterados en las más recientes sentencias 481/2010, de 25 de noviembre , y 124/2017, de 24 de febrero , explica la naturaleza y finalidad de la nueva regulación de la impugnación en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, que es la aplicable al litigio objeto del recurso y la actualmente vigente. Afirma esta sentencia:

«En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

»La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación».

4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo , declaramos:

«1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

»Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

»2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

»(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...]

»(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que "el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado"».

En definitiva, no siendo admisible pro las razones expuestas la impugnación de sentencia formulada por PROBIKES RIOJA SL, se está en el caso de desestimarla.

TERCERO.- Consecuencias de la falta de presentación de contestación a la demanda por el demandado VENALTA NAVIERA SL .-

Imposibilidad de alegar en el recurso hechos que debieron ser alegados en la contestación a la demanda. -

1.- Hemos visto en el fundamento de derecho primero de esta resolución que cuando VENALTA NAVIERA SL fue emplazado, no contestó a la demanda, por lo que le precluyó dicho trámite.

Por eso, antes de examinar el fondo del asunto en los términos plantados por la parte recurrente, debe examinarse previamente cuál es el alcance y objeto del recurso de apelación, para poder determinar en qué situación queda la parte apelante, que no presentó escrito de contestación a la demanda en primera instancia, en relación a los motivos que puede alegar en esta alzada, dado que la parte apelada alegó en su escrito de oposición al recurso, particularmente en su alegación previa, la extemporaneidad de los motivos alegados.

2.- Hay que partir de que la no presentación de contestación a la demanda por parte de VENALTA NAVIERA SL fue un acto voluntario, pues el apelante fue emplazado correctamente: si no presentó contestación a la demanda fue por causas únicamente imputables al propio apelante.

En segundo lugar, es cierto que con relación al recurso se debe partir de la premisa de que la situación momentánea de rebeldía en la que incurrió la parte apelante, al no haber contestado la demanda en plazo, no supone allanamiento ni admisión de los hechos de la demanda, salvo en los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario ( artículo 496-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Sin embargo, el hecho de que no evacuase contestación a la demanda hace inviable que se puedan tener en cuenta las razones que, de manera extemporánea, se puedan expresar posteriormente que impliquen la introducción de elementos fácticos que debió de argüir en la contestación de la demandada. Así, en la audiencia previa solo cabe realizar limitadamente alegaciones complementarias, y en el recurso de apelación, tal como se deriva del artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe introducir hechos nuevos, de conformidad con el principio pendente apellatione nihil innovetur.

En suma, el objeto del proceso, en virtud del principio dispositivo y de aportación de parte que informa el proceso civil, ha de ser fijado en los escritos de alegaciones rectores del proceso ( demanda y contestación a la demanda), identificando la pretensión mediante los tres clásicos elementos individualizadores del sujeto, objeto y causa de pedir, que ha de permanecer invariable a lo largo del proceso en virtud de la litispendencia, no estando autorizadas modificaciones sustanciales del mismo, pues eso quebrantaría los principios de preclusión, contradicción e igualdad de partes y se podría generar indefensión a la parte contraria, al no poder formular alegaciones y articular prueba sobre lo que no fue desde el inicio el objeto del proceso

3.- Lo que exponemos no implica, desde luego, que el recurso no pueda tenerse en cuenta. Puede tenerse en cuenta en cuanto sirve para contrastar el material probatorio que ha servido de apoyo a las pretensiones de la demandante, pero insistimos, sin introducir nuevos hechos y razones concomitantes a los mismos que únicamente podían haberse hecho valer en el oportuno escrito de contestación. En definitiva, las alegaciones novedosas suponen, una "mutatio libelli", vedada con carácter general por el artículo 412 de la LEC 1/2000, y una conculcación del principio "pendente apellatione, nihil innovetur", del que parte el artículo 456 de la misma Ley.

4.- En nuestro caso, como hemos resumido en el fundamento de derecho primero, VENALTA NAVIERA SL articula su recurso en torno a los siguientes motivos:

a) Que existe incongruencia extrapetita causante de indefensión puesto que el juez de instancia habría resuelto algo distinto de lo pedido. Señala que habría resuelto con base en la ejecutividad de los acuerdos de la Comunidad de Propietarios y con base en los artículos 18.4 y 19.3 Ley de Propiedad Horizontal cuando la acción que se ejercitaba no era ejecutiva, sino que ejercitaba una acción declarativa.

b) Que la pretensión de la parte actora es abusiva y contraria a la buena fe y vulnera el artículo 7 del Código Civil (buena fe y prohibición de abuso de derecho), pues se imposibilita la actividad comercial a que tiene derecho estatutariamente el local, pues la modificación ni es estética ni de seguridad. Invoca la doctrina jurisprudencial relativa a la flexibilidad de la modificación de elementos comunes cuando se trata de locales de negocio.

Al no contestar la demanda, el objeto del proceso quedo determinado por lo establecido en la demanda, de manera que deben considerarse como hechos controvertidos aquellos que constituían el objeto del proceso en función de aquellos aspectos que la parte actora estaba obligada a acreditar tras su demanda, esto es, el carácter de elemento común de la valla afectada, la conducta imputada al demandado de afectación de dicho elemento común, y que la actuación de la parte demandada modificando ese elemento común se llevó a cabo sin autorización de la Comunidad de Propietarios.

Todo esto puede volver a ser examinado en esta alzada, pero sólo estos aspectos, lo que implica que deben de rechazarse aquellos motivos que no versen sobre dichos aspectos dado que la demandada, al no contestar la demanda, no puede introducir en esta alzada hechos novedosos que debería de haber alegado y probado en la instancia.

Partiendo de estas premisas, de los dos motivos alegados sobre el fondo, este tribunal puede entrar a valorar el primero, pero no el segundo.

Efectivamente, la incongruencia extrapetita es apreciable incluso de oficio ( así lo indica por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo del 07 de noviembre de 2006 , ROJ: STS 6602/2006 - ECLI:ES:TS:2006:6602 ) y además dicho vicio se genera, cuando ello sucede, al dictarse la sentencia, por lo que obvio es decir que su alegación no puede hacerse en la contestación a la demanda. Por lo tanto, procederá analizar dicha alegación realizada en el recurso de apelación. Y en caso de estimarse incongruencia, procedería entra en el fondo a los efectos de determinar si efectivamente, concurren los presupuestos que determinarían la estimación de la demanda tal como fue ejercitada, esto es, si la valla afectada es o no un elemento común, si la parte demandada ha ejecutado algún acto que pueda considerarse alteración de elemento común, y si era necesaria o no (y en su caso si existió) autorización de la Comunidad de Propietarios.

No sucede empero lo mismo con la segunda alegación del recurso. El ejercicio de los derechos de forma contraria a la buena fe, o el abuso de derecho han de ser alegados , en su caso, en el momento procesal oportuno, que no es otro que la contestación a la demanda, a fin de que el actor pueda defenderse y rebatirlos mediante la prueba oportuna. En particular, el demandado debió introducir en la contestación a la demanda esas alegaciones que ahora realiza relativas, por ejemplo, a que la obra ejecutada carece de relevancia, o que el cierre existente imposibilita la actividad comercial o la invocación de la doctrina jurisprudencial flexibilidad de la modificación de elementos comunes cuando se trata de locales de negocio.

Como consecuencia de todo esto, el segundo motivo de apelación está abocado a su desestimación debido a su extemporánea introducción. No obstante, adelantamos ya que, a mayor abundamiento, esta Sala hará posteriormente algunas consideraciones en cuanto al fondo de eta alegación, pues como veremos, además de ser una alegación extemporánea, tampoco tiene sustento.

CUARTO.- Incongruencia extrapetita:Alteración de la causa de pedir. Desestimación de la alegación del recurrente en cuanto al fondo.

1.- Alega literalmente la recurrente que "la sentencia está incurriendo en una falta de congruencia, dando algo distinto de lo pedido".

Sin embargo, esa conclusión no es correcta.

· Así, en el suplico de la demanda la demandante solicitaba: I.- Declare que la demandada no tiene derecho a la apertura de la puerta en el cierre petrimetral de mi mandante (vallado). II.-Se condene a estar y pasar por dicha declaración y a dicho efecto se condene a la demandada a la reposición del elemento común al estado anterior a la obra. III.- todo ello con imposición de costas.

· Por su parte, el fallo dice: "Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Logroño contra VENALTA NAVIERA SL y contra PROBIKES RIOJA SL y, por tanto, condeno a las demandadas en los siguientes términos: - Se declara que VENALTA NAVIERA SL y PROBIKES RIOJA SL no tienen derecho a la apertura de la puerta en el cierre perimetral (vallado) de la demandante. - Se condena a las demandadas a reponer la valla a su estado anterior (eliminando la puerta). - Condeno a las demandadas al pago de las costas causadas."

Como vemos, el problema no está entre el fallo y el " petitum", pues lo pedido en la demanda se corresponde con lo concedido por la sentencia.

2.- Sin embargo, la incongruencia extrapetita no solo se produce cuando hay divergencia entre el "petitum" y lo concedido. También puede existir incongruencia extrapetita cuando se concede lo pedido con base en causa de pedir distinta de la que sirvió de sustento a la demanda y de la que pudo defenderse el demandado.

Efect ivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo 25 de febrero de 2.015 indica que " No parece necesario destacar la importancia de la causa de pedir en la identificación de la incongruencia por " extra petitum ", que se produce cuando el Tribunal rebasa el ámbito establecido por las pretensiones de las partes, el cual se delimita, entre otros factores, por la causa de pedir , esto es, por el conjunto de hechos que, puestos en relación con la norma jurídica, atribuyen el derecho al que se refiere la pretensión deducida. En la sentencia 1118/2006, de 14 de noviembre , declaramos que la congruencia, emanación del principio dispositivo y resultado de la interdicción constitucional de la indefensión, excluye la posibilidad de que el Tribunal se aparte de la causa de pedir que hubiera sido señalada oportunamente por los litigantes, dado que la identidad objetiva de la acción se determina, a salvo los casos en que es preciso tomar en cuenta también la individualización jurídica, por lo pedido y por el componente fáctico de la causa de pedir ."

Esto es precisamente lo que sucede en nuestro caso.

3.- En la presente "litis" la acción ejercitada en la demanda era, como bien define la sentencia recurrida, una acción real fundada en la Ley de Propiedad Horizontal: el propietario de un local habría alterado un elemento común de la Comunidad de Propietarios (una valla perimetral), sin autorización de esta. Esta sería la causa de pedir, y en sustento de la misma la parte actora invocaba en especial los artículos 396 Código Civil y 3, 7.1 y 9.1 Ley de Propiedad Horizontal.

Lo que con base en esa " causa paetendi" solicitaba la demandante (petitum), es que se declarase que dicho propietario no tenía derecho a esa alteración y que se le condenase a pasar por dicha declaración y a reponer la actuación que había llevado a cabo sobre el elemento común, a su estado anterior original.

Sin embargo, la sentencia recurrida concedió esa petición que acabamos de reseñar, pero por causa de pedir distinta de la argüida en la demanda; no realizó ninguna consideración acerca del carácter común o no del elemento presuntamente afectado (vallado), ni examinó si la actuación podría considerarse alteración de elemento común, ni si precisaba autorización de la Comunidad de Propietarios o si por el contrario el propietario del local tenía derecho a llevar a cabo esa actuación. En definitiva, no entró en el fondo, sino que se basó en que existían acuerdos de la Comunidad de Propietarios prohibiendo esa obra, que dichos acuerdos eran ejecutivos, y que sin embargo, la obra se llevó a cabo por el propietario, haciendo caso omiso a esos acuerdos. Se basó en suma en la ejecutividad y fuerza de obligar de los acuerdos de la junta de la Comunidad de Propietarios ( artículos. 19.3 y 18.4 Ley de Propiedad Horizontal), pero sin analizar si el demandado tenía o no tenía derecho material o sustantivo para realizar la obra que llevó a cabo, o si por el contrario, no lo tenía, que en definitiva era el objeto de la "litis".

La sentencia simplificó desde luego la enjundia de la "litis", pero a costa de incurrir en incongruencia por alteración de la causa de pedir.

4.- El apelante indica que la incongruencia extrapetita le ha causado indefensión, y alude a una nulidad cuya declaración, sin embargo, luego no solicita en el suplico de su recurso: ya solo esto vedaría toda posibilidad de declarar la nulidad de la sentencia de primer grado.

Pero es que al margen de lo anterior, la incongruencia extrapetita de la sentencia recurrida no causa indefensión al apelante, porque el efecto de su declaración por este tribunal es que esta Sala va proceder a asumir la instancia y el fondo del asunto, dando una respuesta a las pretensiones del demandante, con base en la causa de pedir que dicha parte había invocado en sustento de su pretensión.

En suma, la apreciación de incongruencia extrapetita que en este momento realizamos, no conlleva automáticamente ni la estimación del recurso, ni la revocación del fallo de la sentencia. La consecuencia de la incongruencia extrapetita en que incurre la sentencia recurrida, tiene como efecto que esta Sala va a asumir la instancia y resolver en cuanto al fondo de la pretensión del actor, pero teniendo en cuenta, tal como hemos advertido en el fundamento de derecho anterior, que la ausencia de contestación a la demanda del demandado impide tener en consideración las alegaciones de fondo vertidas por este en el recurso y que no se hicieron valer en la contestación a la demanda, que era el momento procesal oportuno para ello.

QUINTO.- Desestimación de las alegaciones del recurrente en cuanto al fondo.

1.- Forzoso resulta para resolver el traer a colación los hechos que hemos declarado probados en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Es un hecho probado que la obra ejecutada por la hoy recurrente afectó a un vallado propiedad de la Comunidad de Propietarios zona que circunda el inmueble y separa de la vía pública la zona común del inmueble existente entre las torres que conforman el edificio.

Tal como hemos visto en el fundamento de derecho primero, el vallado no estaba contemplado en el título constitutivo. Fue instalado en el año 2006, previos acuerdos adoptados al respecto por la Comunidad de Propietarios. La finalidad de su instalación fue "evitar que terceros ajenos a la Comunidad accedan a la misma." En las distintas juntas que dieron lugar a la adopción del acuerdo, ya se tuvo presente, pues el administrador así lo advirtió, la posible limitación de las actividades de los locales ( ver acta de junta de 25 de abril de 2006) , razón por la cual finalmente y por Junta General extraordinaria de 11 de Septiembre de 2006 se aprobó por mayoría que la ejecución del vallado fuera " vallado sea "parcial" es decir, " permaneciendo las puertas abiertas en horario comercial y con una configuración que permita la visión de los locales desde el exterior y no perjudique sus actividades."

No obstante, el entonces propietario del local (CONSTRUCCIONES ANTONIO SANTANDER E HIJOS, S.L.) interpuso en el año 2007 una demanda judicial de impugnación de los acuerdos de la Comunidad de Propietarios que habían decidido la instalación del vallado, interesando además que este fuera demolido. Dicho procedimiento concluyó sin embargo mediante acuerdo transaccional: Por Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño de fecha 30 de octubre de 2007 se aprobó un acuerdo al que llegaron la Comunidad de Propietarios y el dueño de los locales por el que el dueño de lso locales aceptaba expresamente los acuerdos adoptados por la Comunidad que había acordado instalar el vallado, y lo que también es muy importante, prestaba "su conformidad a la actual configuración del mismo". La Comunidad de Propietarios por su parte se obligaba a no efectuar modificaciones o adiciones al vallado y a que las puertas nº NUM004 y nº NUM005 - es decir, las ubicadas en los dos bloques de edificios donde existen locales comerciales- permanecieran abiertas en el horario de apertura de cualquiera de los negocios situados en los locales de la Comunidad de Propietarios.

2.- De lo que hemos descrito, resulta por lo tanto:

a) Que aunque la valla no estuviera mencionada en el título constitutivo, es sin duda un elemento común erigido por la Comunidad de Propietarios y propiedad de esta, que cumple una función de separación entre la zona común de esta y la calle.

b) Que el acuerdo de instalación de la valla, fue adoptado con conocimiento del quien en aquel momento era dueño de los locales.

c) Que en virtud del acuerdo transaccional al que llegaron la Comunidad de Propietarios y el dueño de los locales en el año 2007, este último aceptó la existencia de la valla y la configuración actual de la valla.

d) Que desde el año 2006 en que se ejecutó la valla y el año 2021 en el que, como ahora veremos, la demandada ejecutó la obra de modificación, habían transcurrido nada menos que 15 años en los que la valla permaneció inalterable y existente, y ello pese a los eventuales negocios que pudieran haber existido en ese local de negocio, sin que conste protesta alguna durante todo ese tiempo.

e) Que, en todo caso, los acuerdos de 2006, en los términos que quedaron ya fijados tras el acuerdo transaccional de 2007, eran ejecutivos y vinculaban a la Comunidad de Propietarios y a todos sus propietarios.

3.- El local fue adquirido en el año 2020 por VENALTA NAVIERA SL .

Es meridiano que cuando VENALTA NAVIERA SL adquirió el local, la valla existía.

Es meridiano que VENALTA NAVIERA SL conoció al adquirir el local la existencia de la valla.

Es meridano que VENALTA NAVIERA SL, en la medida en que adquirió el local y se incorporó como miembro de la Comunidad de Propietarios, tenía a su disposición los acuerdos de la Comunidad de Propietarios adoptados en el año 2006 que dieron lugar a la instalación de la valla en su momento, los cuales, en cuanto eran acuerdos firmes y ejecutivos, le vinculaban en su calidad de miembro de la Comunidad de Propietarios .

Es meridiano también, en fin, que el acuerdo al que llegó el anterior dueño del local como la Comunidad de Propietarios, de respetar la valla en la configuración iniciada, vinculaba a VENALTA NAVIERA SL, en cuando adquirente de dicho local. Y es que efectivamente, la obligación adquirida por el entonces propietario del local merced a aquel acuerdo transaccional, de respetar la configuración del vallado tal como quedó configurado tras el acuerdo, era sin duda una obligación " propter rem" , ligada a la propiedad del local, y transmitida a quien el futuro pudiera adquirir el local; todo ello sin perjuicio, claro está, de que en cualquier momento, y conforme a las reglas de la Ley de Propiedad Horizontal, la Comunidad de Propietarios pudiera adoptar acuerdos, bien para eliminar la valla, bien para adecuarla en favor de los intereses de los dueños de los locales.

4.- Como hemos visto en el fundamento de derecho primero, en fecha 10 de febrero de 2021 VENALTA NAVIERA SL dirigió por burofax una comunicación a la Comunidad de Propietarios, en la que anunciaba que se iba a instalar un negocio de venta y reparación de bicicletas en el local, y que "precisaba una puerta de acceso rodado en el vallado exterior"

Pese a que la Comunidad de Propietarios (documento 3 de la demanda) le contestó inmediatamente por burofax recordando que ya existían puertas en el vallado exterior y que su modificación constituiría una alteración de elementos comunes y pese a que fue convocado a una junta en cuyo orden del día se iba a tata el asunto, VENALTA NAVIERA SL, unilateralmente y sin autorización de la Comunidad de Propietarios ejecutó una obra que en síntesis consistió en modificar el vallado mediante el corte del mismo y la colocación de bisagras para instalar una puerta que permitiese el acceso rodado al local comercial.

5.- Tal actuación supuso la alteración de un elemento indubitadamente común (la valla).

La alteración no fue poco relevante, pues la valla fue cortada (o sea, fracturada) y se abrió en ella una puerta que permitía acceso rodado. Todo ello al margen de que esa obra podía afectar al uso de zonas comunes, al propiciar su utilización privativa como acceso rodado para el local del apelante.

Por lo tanto, el propietario no podía llevar a cabo esa obra de modo unilateral, sino que debería de haber recabado la autorización de la Comunidad de Propietarios ( artículo 17 Ley de Propiedad Horizontal).

Sin embargo, lejos de ello, VENALTA NAVIERA SL ejecutó la obra "manu militari" pese a las advertencias que la Comunidad de Propietarios le había hecho por burofax, y de que había sido convocado a una junta de la Comunidad de Propietarios, cuyo orden del día tenía como objeto exclusivo precisamente tratar este asunto.

Se ejecutó además la obra con flagrante contravención del acuerdo transaccional que vinculaba al dueño del local, de respetar la actual configuración del vallado.

Constituyó en suma una actuación que infringió el artículo 9.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal y la prohibición de alterar los elementos comunes que prescribe el artículo 7.1 del mismo texto legal.

6.- Ya hemos indicado en el fundamento de derecho precedente que las alegaciones del motivo segundo del recurso no pueden prosperar porque no se hicieron valer en la contestación a la demanda, que era el momento procesal oportuno.

No obstante, a mayor abundamiento, debemos

decir en relación a esas alegaciones del motivo segundo del recurso que la Comunidad de Propietarios, ni actuó con abuso de derecho, ni de forma contraria a la buena fe. La oposición de la Comunidad de Propietarios a la alteración de la valla para facilitar un acceso rodado a un local - con las consiguientes consecuencias que ello puede comportar-, es razonable; máxime, cuando la instalación de la valla se amparó en acuerdos de la junta de la Comunidad de Propietarios adoptados en 2006 que estaba vigentes y eran ejecutivos, y además esa instalación ya fue aceptada en su día por el entonces dueño del local mediante el acuerdo transaccional de 2007. Por el contrario, fue el dueño del local quien hizo caso omiso no solo al carácter común que tenía ese elemento (el vallado), sino también a los acuerdos ejecutivos del año 2006 que le vinculaban, y al propio acuerdo transaccional de 2007, en cuya virtud existía obligación por su parte (obligación " propter rem") de respetar la configuración del vallado.

Por otra parte, es cierto que la regla de la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes ha sido matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, estimando que en estos casos, la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, dada la finalidad comercial de estos, que puede comportar la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter

Pero en este caso, tampoco estamos propiamente ante una obra de adecuación de un local a sus fines de explotación. De hecho, la obra no afecta propiamente al local, sino solo y únicamente a elementos comunes, un vallado que está fuera del local, en zona común.

Además, la obra se acometió de cuando en el año 2007 se había llegado, tras un pleito, a un acuerdo transaccional entre la Comunidad de Propietarios y el entonces dueño del local, en el que este aceptaba la configuración de la valla tal y como ahora está. Es decir, ya existía un acuerdo o conformidad que conciliaba la configuración de esa valla y las finalidades o necesidades propias de ese local. Y el local fue transmitido a VENALTA NAVIERA SL en su momento en esas condiciones y con una configuración de la valla que el anterior propietario aceptó como apta para sus necesidades, configuración que sin duda conoció VENALTA NAVIERA SL cuando adquirió el local, pues se ve a simple vista.

La demandada VENALTA NAVIERA SL sabía, o debía saber, por las características físicas del local y de la valla y por el contenido del alcance del acuerdo trasnacional de 2007, si el local tenía o no tenía acceso rodado, y por lo tanto, qué tipo de negocio podía instalarse en él. Hay locales que por sus características y configuración, son aptos para un negocio determinado y no para otro u otros. Y hay negocios para los que no sirven ciertos tipos de locales.

Lo que no es admisible es entender que la doctrina sobre la flexibilización de la exigencias de la Ley de Propiedad Horizontal par la modificación de elementos comunes cuando se trata de locales, puede llegar hasta tal punto que la Comunidad de Propietarios tenga que soportar todas las modificaciones en sus elementos comunes que unilateralmente pueda hacer cada sucesivo propietario o arrendatario de un local de negocio, en virtud de las eventuales exigencias que puedan derivarse en cada momento de los sucesivos destinos que cada propietario o arrendatario de un local pretenda dar a este. En nuestro caso, la cuestión de la conciliación entre el alcance de las vallas y las necesidades comerciales del local quedó ya solventada por el acuerdo trasnacional de 2007. No es dable que posteriormente, un ulterior propietario del local, haciendo caso omiso tanto de los acuerdos ejecutivos de 2006 de la Comunidad de Propietarios que dieron lugar a la instalación de la valla y que le vinculan, como del acuerdo transaccional de 2007 que afectaba al local, en aras a la futura instalación de un negocio distinto en ese local, proceda a acometer unilateralmente unas obras que implican la rotura de su valla perimetral y la apertura de una nueva puerta para un acceso rodado que no tiene razón alguna para soportar.

Conviene en este punto recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 675/2012 del 21 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 7152/2012 - ECLI:ES:TS:2012:7152 ) indica que esa doctrinan acerca de la mayor flexibilidad de las exigencias para modificar los elementos arquitectónicos que se concede a los propietarios de los locales no supone la eliminación de los contenidos imperativos recogidos en los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal : "la mencionada doctrina jurisprudencial no supone la eliminación de los contenidos imperativos recogidos en los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , porque esta Sala sólo ha manifestado que estos preceptos deben ser interpretados de modo flexible, en supuestos referentes a locales comerciales en las condiciones expuestas."

SEXTO .- Costas de segunda instancia.-

1.- Conforme a los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada derivadas del recurso interpuesto por VENALTA NAVIERA SL se imponen a dicha parte apelante.

Las costas derivadas de la impugnación de sentencia formulada por PROBIKES RIOJA SL se imponen a la parte impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,