Sentencia Civil 380/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 76/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.-

1.- La sentencia apelada, dictada por la titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño, declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por don Alejo y doña Aurelia y además en relación a las hijas menores de edad de ambos litigantes, atribuyó la custodia a la madre, con régimen de visitas a favor del padre. Además atribuyó a doña Aurelia en su condición de progenitora-custodia, el uso del domicilio conyugal y fijó una pensión de alimentos a cargo de don Alejo de 700 euros mensuales y el pago del 50% de gastos extraordinarios.

2.- El recurso de apelación interpuesto por don Alejo solicita lo siguiente:

"...se dicte resolución por la que con estimación del recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida en el extremo de establecimiento de guardia y custodia compartida de las dos hijas menores, con intercambios los viernes a la salida del Colegio, y se dicte otra por la que estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito y en los términos de nuestra contestación a la demanda, y todo ello con condena en costas a la parte contraria".

Como vemos, no se indica en el suplico qué es exactamente lo que solicita, menos todavía lo detalla o pormenoriza. Y analizado el cuerpo del escrito de recurso, advertimos que tampoco es claro, más allá de que se opone a la atribución de la custodia de las niñas a la madre (doña Aurelia) y que solicita la custodia compartida, porque entiende que eso además minorará los posibles conflictos y que es más favorable para las menores.

Consecuentemente con la solicitud de custodia compartida, considera que debe dejarse sin efecto la atribución del uso de la vivienda a la madre y subsidiariamente solicita que se limite temporalmente dicha atribución.

Sobre la pensión alimenticia fijada por la sentencia apelada, el recurso no concreta ni cuantifica nada, si bien parece que se opone a su fijación en la medida en la que solicita que se acuerde la custodia compartida. Nada indica a propósito de la fijación de gastos extraordinarios que realiza la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto a la custodia compartida.-

1.- Lo primero que debemos decir es que en virtud de la documental que el propio apelante acompaña a su recurso de apelación, está probado que en fecha 3 de febrero de 2023 se dictó sentencia de conformidad que ha devenido firme por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño que condenó a don Alejo: (i) como autor de un delito de malos tratos habituales en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión y a aproximarse a menos de cien metros de doña Aurelia; (ii) como auto de otro delito de maltrato en el ámbito de la violencia domestica del artículo 153.2 y 3 del Código Penal cometido en relación a una de sus hijas menores ( Rebeca) a la pena de 60 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de acercamiento a su hija Rebeca durante 6 meses, y (iii) como autor de un delito de lesiones del art. 147.2 del Código Penal a la pena de 3 meses de multa.

Esta sentencia declara probados los siguientes hechos:

"...A. A lo largo de la convivencia marital el encausado con ánimo de quebrantar su tranquilidad y creando un clima de angustia y miedo, habitualmente imponía su voluntad en las relaciones familiares provocando que la Sra. Aurelia cediera ante el encausado con el fin de mantener la paz familiar. Durante su relación de pareja, el encausado, con el propósito de humillar a la perjudicada, solía dirigirle expresiones tales "a ver si vas a ir a un gimnasio a poner el rabo tieso a alguien" "eres un zorrón", ""todas las mujeres sois unas putas" llegando a menospreciar su trabajo. Desde el cese de la relación sentimental, el encausado, quien no aceptó la decisión de la Sra. Aurelia de finalizar la relación de pareja y con el fin de atentar contra su seguridad y tranquilidad, se personó en repetidas ocasiones en el domicilio familiar para recriminar a su ex pareja que permaneciera en el domicilio, cuestionar la paternidad de las menores, acusarla de mantener relaciones con otros hombres espetándole expresiones como " y ahora vas a chuparle ahí el rabo al otro gilipollas; a tu subdirector, pa que te haga todo ya la cama redonda y todo" " llama a tu subdirector, llama a tu director, se la chupas un poquito y le dices que te busque una plaza en San Sebastián " dile porque como son hijas tuyas, mías no son las hijas eh, se la chupas bien y que te pague los caballos" " tú estás zorreando con los profesores" " tú zorreando con profesores, son todas unas zorras y unos zorros y una etarra" " zorreando por tu colegio". El día 12 de enero de 2021 el encausado telefoneó a la Sra. Aurelia para pedirle hablar con ella y ante la negativa de ésta, el encausado, volvió a cuestionar su paternidad diciendo el "con las hijas, que todavía las tengo en duda, que no me has hecho todavía la prueba de paternidad" " que son tuyas de momento, no lo sé si son mías todavía" y cuando Sra. Aurelia le manifestó claramente que se quería divorciar, le gritó "que te mueras ahora mismo" " ojalá te mueras" Eh, por puta y zorra, me cago en dios" "por lo que eres, una zorra braguetas, una zorra braguetazo".

B. Sobre las 15.00 horas del día 29 de junio de 2020 encontrándose el encausado en el domicilio familiar se inició una discusión con su hija Rebeca de 6 años de edad, en el transcurso de la cual, la menor se tiró al suelo y, acto seguido, el encausado con ánimo de atentar contra la integridad física de su hija, la cogió del brazo y pierna y la arrojó contra el sofá .(...)"

2.- Habiendo sido don Alejo condenado por sentencia penal firme como autor de un delito relacionado con la violencia sobre la mujer y de otro delito de violencia doméstica hacia su hija Rebeca, debemos partir de que el artículo 92 párrafo 7 del Código Civil en su redacción actual operada por la Ley 8/2021 de 4 de junio de Protección integral a la Infancia y Adolescencia frente a la violencia dice así: " No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género."

De conformidad con este precepto, es meridiano que en este caso no es posible acordar en este caso la custodia compartida, pues no es ya que don Alejo esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física y /o moral del otro cónyuge o sus hijos, es que ha recaído ya sentencia que le condena por ello.

Es cierto que a Sala Primera del Tribunal Supremo en su auto de 11 de enero de 2023 ha acordado plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad respecto a este art. 92.7 del Código Civil ( sobre la base de que su aplicación automática podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el art. 39 de la CE y en los convenios internacionales suscritos por España, al operar con carácter imperativo y automático, no permitiendo al tribunal valorar las circunstancias concurrentes en cada caso).

Pero aun en la hipótesis de que entendiéramos que la aplicación del artículo 92.7 del Código Civil no debe ser automática ( que en suma es lo que plantea el Tribunal Supremo en su cuestión de inconstitucionalidad), en este caso la improcedencia de la custodia compartida es meridiana, puesto que el apelante no solo ha sido denunciado sino que ha sido condenado por sentencia firme como autor, además, no solo de un delito de violencia de género contra doña Aurelia, sino también de un delito de maltrato cometido contra una de sus hijas, respecto de la cual solicita la custodia compartida. En este punto, debemos recordar que el Tribunal Supremo se pronuncia en su sentencia de 31 de mayo del 2021en aplicación del art. 92.7 del Código Civil en su redacción vigente en aquel momento y del art. 11 del Convenio del Consejo de Europa de prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer, y declara que " en el caso presente, resulta que el demandado no ha sido simplemente denunciado por violencia de género, mediante la atribución de unos hechos que debieran ser objeto de investigación para determinar su existencia y realidad, sino que se encuentra, en términos del mentado precepto, incurso en un proceso penal en condición de investigado y con respecto al cual el juez de Violencia de Género n.º 1 de Córdoba dicta auto de 19 de noviembre de 2019, en el que aprecia indicios de criminalidad con respecto a la comisión por su parte del delito del art. 153.1 del CP , por haber agredido a la que entonces era su mujer. No nos hallamos, por lo tanto, ante una simple denuncia, sino que la formulada se ha visto corroborada por una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales, cuyo objeto radica precisamente en determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado conforme al art. 777.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr)...".

Tales razonamientos son desde luego perfectamente trasladables a nuestro.

En suma, partiendo de los delitos por los que ha sido condenado don Alejo y de las actitudes que se reflejan en los hechos probados , ejerciendo una posición irrespetuosa de desprecio, abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia.

3.- Por si lo anterior no fuera suficiente, el equipo psicosocial en su informe aboga por la atribución de la custodia a la madre que fue lo decidido por la sentencia recurrida; así, en primer lugar, tras señalar que se observan lazos afectivos de las menores hacia ambos progenitores, se indica que es la progenitora la que aparece como la principal figura de referencia en la vida cotidiana de éstas. Pero sobre todo, en segundo lugar, añade: "la hostilidad existente actualmente entre los progenitores, de no verse reducida, puede acabar afectando al bienestar emocional de las menores. Esta variable puede incidir de forma negativa en el desarrollo de las mismas si los progenitores no son capaces de reducir la misma. El objetivo de esta propuesta pretende minimizar los cambios en la vida de las menores que se encuentran adaptadas a la situación actual, así mismo se consigue incrementar los contactos padre-hijos, si bien no hay que olvidar, que es más importante la consistencia de las visitas y la estabilidad de las mismas que la duración. Por todo ello, y teniendo en cuenta el bienestar de las menores se considera conveniente continuar con el régimen de visitas acordado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N. 1 de Logroño en Auto 30 de marzo de 2021 " [ que fijó el régimen de custodia en favor de la madre] .

4.- El hecho de que se haya suspendido en la ejecución de la sentencia penal el cumplimiento de la pena de alejamiento que se impuso a don Alejo en relación a su hija, no es óbice a lo resuelto, puesto que una cosa es que se haya de permitir el régimen de vistas y contactos entre el padre y las menores ( lo cual se habría visto impedido de haberes ejecutado dicha pena de alejamiento) y otra muy distinta que ello tenga que implicar que el régimen adecuado sea de la custodia compartida, pues en virtud de todo lo que hemos razonado, no lo es en modo alguno.

TERCERO.- Atribución de la vivienda- Pensión de alimentos.-

1.- Rechazada la custodia compartida y siendo procedente la atribución de la custodia a doña Aurelia por las razones que expone la sentencia recurrida y las que hemos expresado en el fundamento de derecho anterior, resulta meridiano que ello implica la atribución del uso de la vivienda familiar a doña Aurelia en cuanto titular de la guarda y custodia de las menores.

2.- El artículo 96 del Código Civil distingue dos supuestos básicamente, que el matrimonio tenga hijos menores o que no los tenga o éstos sean ya mayores de edad. Solo este segundo supuesto cabe una limitación temporal del uso, pero no en el primer caso, cuando los hijos son menores de edad. La atribución del uso de la vivienda al cónyuge custodio de los hijos menores es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez. El artículo 96 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español.

Así lo establece el Tribunal Supremo en muchas sentencias, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1153/2023 del 17 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3322/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3322 ) que razona así:

""[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .

"[...] esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

"[...] Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil . Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.

"Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente: "Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

"Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC " (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo[...]"".

Es claro que la sentencia recurrida ha desatendido esta doctrina al limitar la atribución del uso de la vivienda a los menores sin ampararse en alguno de los factores que hemos establecido para mitigar el excesivo rigor que se deriva de la automática aplicación de la norma contenida en el art. 96 CC cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges."

En nuestro caso, lo cierto es que no concurren los supuestos que el Tribunal Supremo menciona para que se pueda justificar, muy excepcionalmente, la no atribución de la vivienda a los menores y al cónyuge que los tenga bajo su custodia su limitación temporal del uso. La vivienda ha de ser atribuida en este caso al cónyuge en cuya compañía quedan las menores, hasta que dejen de serlo. El motivo se desestima.

3.- En cuanto a la pensión de alimentos establecida por la sentencia de primer grado, (700 euros mensuales por las dos menores y mitad de los gastos extraordinarios), no queda claro en el recurso si se impugna o no este pronunciamiento.

El suplico del recurso, como hemos visto, no solicita nada al respecto, y el contenido del recurso, de redacción equívoca, no permite saber con certeza si se está impugnando o no esa cantidad fijada por la sentencia de primer grado, ni cuál sería la cantidad que en su lugar, a juicio del recurrente, debería de fijarse.

Sea como fuere, y para el caso de que se estuviera también recurriendo este procesamiento, tal impugnación debería ser desestimada al ser la pensión fijada proporcional con las capacidades económicas acreditadas en autos. Ninguno de los argumentos de la sentencia se han desvirtuado en este punto, por lo que procede asumirlos.

CUARTO.- Costas.-

1.- La desestimación total del recurso implica la imposición al apelante de costas procesales de esta instancia por aplicación del artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual no establece excepción alguna para los procedimientos de familia, máxime cuando, como en este caso, el recurso se funda en tan febles argumentos como los que se han resuelto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.