D. Saturnino, como parte apelada, se ha opuesto al recurso presentado.
PRIMERO.- Antecedentes de interés.
Se interpuso recurso de apelación por la demandante, DÑA. Fátima, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Calahorra de 15 de mayo de 2023, en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte.
En dicha demanda se solicitaba la modificación de las medidas reguladoras de la ruptura de la pareja formada por ambos litigantes, en concreto, respecto al régimen de estancias del padre con el hijo común, solicitando la suspensión de dicho régimen por la existencia de maltratos al menor por parte de la nueva pareja del progenitor o, subsidiariamente, se realizara a través del punto de encuentro familiar.
La parte demandada se opuso a dicha pretensión, negando cualquier maltrato respecto del hijo, y formuló reconvención solicitando la fijación de una guarda y custodia compartida con supresión de la pensión alimenticia establecida a su cargo. No solicitó la supresión de la atribución del uso de la vivienda familiar.
La sentencia desestimó la demanda principal y estimó la demanda reconvencional, acordando establecer una guarda compartida, con supresión de la pensión alimenticia y del uso de la vivienda familiar.
La parte demandada impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba. Alega la nulidad del informe pericial al haber sido emitido por un trabajador social en contra de lo que se había solicitado de que fuera emitido por un psicólogo. En consecuencia, considera que no hay prueba suficiente para establecer un régimen de guarda y custodia compartida y, por el contrario, a la vista delos audios aportados, única prueba que cita, debería acordarse la suspensión del régimen de estancias con el progenitor o su realización en el punto de encuentro. Asimismo, alega la incongruencia de la sentencia al haber acordado la extinción del uso de la vivienda familiar sin haber sido solicitado.
SEGUNDO.- Sobre la nulidad del dictamen pericial emitido por un trabajador social.
En el auto sobre inadmisión de la prueba ya dijimos que la parte demandante y recurrente, desde que se unió la pericial hasta el juicio no alegó que la prueba solicitada había sido emitida por un trabajador social, ni pidió que fuera emitida por un psicólogo, al contrario, se aquietó.
La emisión del dictamen pericial por un trabajador social en absoluto provoca su nulidad. No existe ninguna base legal para afirmar que tal dictamen es nulo. Las pruebas sólo serán nulas cuando son contrarias a una norma legal o cuando se han practicado con vulneración de derechos fundamentales ( artículo 287 de la LEC)
La falta de capacidad del emisor de un dictamen pericial tiene consecuencia su ineficacia probatoria, total o parcialmente, dependiendo de si esa falta de capacidad es total o parcial. Pero, la prueba, como tal, no es nula.
Los trabajadores sociales son graduados superiores teniendo capacitación suficiente en determinados aspectos de las personas, de la familia, de grupos, organizaciones y comunidades, especialmente en personas vulnerables y, por lo tanto, tienen capacitación suficiente para emitir informes periciales con relación a necesidades de menores y de familias. Y, desde luego, si el trabajador social que emitió el informe está integrado en el equipo psicosocial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de La Rioja, es claro, que puede emitir informes periciales en los procesos de familia y que puedan tener relevancia con la guarda de un menor respecto de sus progenitores. Distinto será si alguna técnicas que realice en la exploración y valoración del menor puede hacerla o no. Lo cierto es que la recurrente afirma que el trabajador social que emitió el informe no podía utilizar el test del dibujo de la familia ni la técnica de la caja de arena para valorar al menor, pero no da ningún argumento para afirmar que un trabajador social, que como hemos dicho, tiene un grado superior de cuatro años de duración, no pueda utilizar alguna técnica psicológica. Podremos darle la razón que un psicólogo tenga mayor capacitación para valorar tales técnicas y para valorar si un niño puede estar sufriendo maltrato en el seno familiar. Pero no podemos afirmar que un trabajador social no pueda utilizar tales técnicas. Y aunque así fuera el dictamen pericial no se convierte en nulo, sino simplemente no se podrán valorar las conclusiones basadas en dichas técnicas, pudiendo hacerse respecto de otras valoraciones.
Las conclusiones a las que llega el trabajador social no se basan sólo en pruebas psicológicas, sino que se entrevistó con la madre, con el padre, con el hijo, se pone en contacto con el colegio DIRECCION002 al que acude el menor, con el centro de psicoayuda, con el gabinete DIRECCION000 y con el Centro de Salud de DIRECCION001. No hay duda que todas estas actuaciones puede hacerlas dicho perito y aunque las valoraciones que finalmente realiza puedan ser finalmente tenidas en cuenta por el Juez o Tribunal de acuerdo con la sana crítica, como con cualquier pericial, es claro que todo lo que hace constar de las entrevistas realizadas pueden ser valoradas por el Juez para llegar a la conclusión que más se ajuste a los intereses del menor.
TERCERO.- Sobre la medida acordada de guarda compartida.
En la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1644/2023 de 23 de noviembre de 2023 se realiza un resumen de la guarda y custodia compartida y su adopción en el proceso de modificación de medidas, en los siguientes términos:
Refiriéndonos a la modificación de circunstancias, en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , con cita de las sentencias 215/2019, de 5 de abril , y 31/2019, de 19 de diciembre , que cita, a su vez, las de 12 y 13 de abril de 2016 , dijimos que:
"[l]a modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).
"Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:
""En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".
"En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril ".
Y en relación con la guarda y custodia compartida, en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , dijimos que:
"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras)".
Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , que:
"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
""La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )"".
La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias.
Además, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo no solo la relación con sus dos progenitores, sino también la relación fraternal con su hermano, el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida que solicita el padre (no lo es su trabajo nocturno, que no le impide atender las necesidades de su hija, labor para la que cuenta, además, con la ayuda y apoyo de otros familiares y, especialmente, de su actual pareja; y tampoco constituye inconveniente la distancia existente entre los domicilios de los progenitores, dado que no es significativa), y que dicho régimen, en principio, tal y como señala el juzgado, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor.
Esta jurisprudencia es de plena aplicación al presente caso y con base a ella y a la valoración de la prueba que analizaremos debe llegarse a la misma conclusión que a la que llega el Juzgador de Instancia, que no es otra que el interés del hijo aconseja la adopción de la guarda y custodia compartida.
En cuanto a los hechos objetivos nos encontramos que, cuando se dictó la sentencia de la ruptura de la convivencia, aprobándose el convenio regulador, el hijo no tenía ni un año, por lo que podría tener justificación una guarda monoparental a favor de la madre. En la actualidad, el hijo tiene nueve años y siete cuando se iniciaron los trámites de la modificación de la medida, por lo que ya ha alcanzado una edad en la que la guarda y custodia compartida resulta como regla general más beneficiosa para el menor. El padre ha rehecho su vida, se ha casado y tiene una hija. Tiene trabajo y reside en la misma localidad que el menor y la madre. Por lo que concurren los elementos necesarios para plantearnos la modificación de la medida y el establecimiento de una guarda compartida, pudiendo el hijo de esta forma compartir plenamente su vida con ambos progenitores, pues como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2013 que con el cambio de sistema se pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos en la última etapa de su infancia, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.
Evidentemente, ello no sería suficiente si se constatase que el progenitor no custodio hasta ese momento no tiene las suficientes habilidades parentales para el ejercicio de la guarda o por otras razones no se estima que ello sea lo más conveniente para el menor.
Pues bien, en presente caso no existe ninguna prueba que demuestre que el padre no tiene suficientes capacidades parentales para el ejercicio compartido de todas las funciones parentales. La demandante fundamentó su pretensión de suspensión del régimen de visitas con el padre en unos supuestos maltratos en el entorno del padre, aportando unos audios que, desde luego, oído su contenido, no puede más que concluirse la absoluta falta de valor probatorio, e incluso demostraría el incorrecto ejercicio de las funciones parentales por la madre al implicar al menor en los conflictos que tiene con el padre. No cabe más que rechazar la actuación de la madre y de las personas que aparecen en dichos audios haciendo preguntas al menor e insistiéndole para que finalmente diga que es objeto de maltratos por el padre y por su pareja, totalmente inaceptables.
Y tales supuestos maltratos no sólo no quedan demostrados, sino que son totalmente descartables. Si acudimos al informe pericial, que como hemos dicho, puede ser tomado en consideración sobre todo en aquellos hechos y manifestaciones realizadas por los padres, el menor e instituciones con las que se pone en contracto el perito, y centrándonos en la exploración del menor y cuando se le pregunta por su padre en ningún momento mostró su rechazo, sólo dijo de su padre que no le gustan algunas bromas que le hace, manifestó que le ayuda a realizar las tareas, que le lleva al médico algunas veces. Respecto de la pareja de su padre, lo único que dijo que no le gustaba que quisiera más a Isidora. Y tras preguntarle con que familiares mantiene más afecto dijo por orden al padre, a Lourdes, al yayo por parte de madre, a la madre y a la abuela materna, es decir, al padre lo situó en primer lugar, a Lourdes en segundo lugar y a la madre en cuarto. Es claro que tales manifestaciones no serían compatibles con un maltrato en el entorno paterno. Y concluye estar contento con los encuentros que tiene actualmente con cada uno de sus padres y enfatizó que le gusta estar con ambos, si bien también puntualizó que le gustaría pasar algo más de tiempo con su padre y con Isidora, porque le agrada jugar con ellos y montar piezas. Por lo tanto, independientemente de las interpretaciones que puedan darse a la dos pruebas que el perito le hizo (la Caja de arena y el dibujo familiar), de lo manifestado por el menor no cabe otra conclusión que su relación con ambos progenitores es buena y que el padre tiene perfectas capacidades parentales para el ejercicio de la guarda, sin que se aprecie ninguna actuación que empañe su capacidad.
Incluso podríamos afirmar lo contrario, pues en atención a lo que hace constar el perito respecto de su puesta en contacto con el colegio al que acude el menor y que el propio colegio lo confirma con su informe remitido al Juzgado resulta que el progenitor no custodio ha entregado y recogido en todo momento puntualmente al niño en el colegio. Teodosio ha tenido continúas falta de asistencia a clase coincidiendo en muchas ocasiones con los días de entrega del menor al padre, es decir, es la madre la que no está actuando correctamente en atención a las funciones que tiene atribuida. Añade el colegio que en una ocasión la madre le impidió al padre llevarse al hijo y en otras veces lo va a recoger antes para evitar las visitas con el padre. Sigue diciendo el colegio que Teodosio tiene constantes falta de asistencia injustificadas o por enfermedad de la madre, siendo en el segundo semestre cuando ha mostrado más variaciones de conducta. Y que en varias ocasiones se ha observado falta de higiene en el menor o ausencia del uniforme escolar no coincidiendo con los días de cuidado del padre. Y Teodosio ha mostrado siempre alegría y afecto hacia el padre a la salida del colegio los días que éste venía a recogerlo. La intervención del padre en la educación de Teodosio ha sido adecuada en todo momento, mostrando siempre interés en el proceso de aprendizaje, solicitando al tutor y profesorado información sobre el comportamiento y el desarrollo del aprendizaje del menor. Le ha ayudado en la realización de las tareas escolares con muy buena presentación y el tiempo correcto. Le ha puesto siempre el material que Teodosio ha necesitado. Y ha venido correctamente uniformado al colegio, aseado los días que ha estado bajo su cuidado. Tal informe es concluyente sobre la correcta capacidad del progenitor para el ejercicio compartido de la guarda, apreciaciones que también hace el perito.
También el perito se puso contacto con el centro de Psicoayuda, haciendo constar que al menor lo lleva unas veces el padre y otras la madre. Cierto es que con la madre es con la que se mantiene la coordinación, lo cual es lógico pues es la que ejercía la guarda, pero el padre asume sus funciones de llevarlo sin objeción alguna, es decir, cumpliendo la funciones que le corresponden.
En cuanto al contacto que tuvo con el centro de salud, la pediatra manifestó que lleva poco tiempo en el centro, que al padre no lo conoce y se refirió a una conversación abrupta con la madre y que en las visitas ordinarias realizadas siempre con la madre comprobó que el menor presenta un buen estado de salud e higiene a nivel general y que no vio nada fuera de lo común. Y examinado los archivos anteriores pudo comprobar que ha habido contacto del centro con ambos progenitores
En definitiva, en atención a todo ello y dejando al margen las pruebas que le hizo el perito, las conclusiones a las que llega son totalmente compartidas, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada. Las circunstancias en las que se encuentra el padre son favorables al establecimiento de una guarda compartida, no se aprecia ningún elemento para afirmar que no tiene capacidades parentales para asumir en plena igualdad todas las funciones derivadas de la patria potestad y el interés del hijo aconseja que sean ambos progenitores sus referentes en igualdad de condiciones para asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, su estabilidad emocional y su formación integral.
CUARTO.- Extinción del uso de la vivienda familiar. Incongruencia de la sentencia.
La sentencia acuerda la modificación de la medida relativa al uso de la vivienda familiar, dejando sin efecto lo acordado en la sentencia de 21 de octubre de 2.015 aprobando el convenio regulador en el que se atribuía a la Sra. Fátima su uso, en atención al ejercicio de la guarda y custodia sobre el hijo
La demanda se inició por dicha parte en la que se solicitaba la suspensión del régimen de estancias entre padre e hijo o en su caso su realización en el punto de encuentro familiar.
El Sr. Saturnino se opuso y formuló reconvención solicitando que se estableciera una guarda y custodia compartida con supresión de la pensión alimenticia. No solicitó la extinción del uso del domicilio familiar, incluso manifestó expresamente que Teniendo en cuenta de que se ha efectuado el nacimiento de un nuevo hijo. Mi mandante estaría dispuesto a que Doña Fátima, continuara residiendo en la vivienda propiedad de mi cliente, tratando de buscar únicamente el bienestar de su hijo, bienestar que consideramos que se puede efectuar a través de una custodia compartida.
El artículo 218 de la LEC exige que las sentencia deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Estas pretensiones tienen que haber sido ejercitadas en la demanda o en la reconvención, estableciendo el artículo 412 que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Por lo tanto, no es posible en el acto del juicio verbal y, menos aún, en conclusiones, introducir pretensiones distintas a las de la demanda o reconvención, ni alegar excepciones que debieron haberse introducido en la contestación.
Cierto es que el artículo 752.1 de la LEC establece que los proceso a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin embargo, debe entenderse que tal norma se aplica respecto de aquellas materias indisponibles, es decir, que afecten a los hijos menores de edad o a los hijos mayores que precisen de medidas de apoyo por su discapacidad. Sin embargo, en materias disponibles no es de aplicación dicho precepto, aunque se adopten en procesos suyo ámbito este regulado por el Título I del Libro IV de la LEC.
Por lo tanto, para poder acordar medidas relativas a la vivienda familiar, deberá valorarse que en tal medida tiene interés el hijo menor o discapacitado. Si no es así, no cabe adoptar medida alguna con relación a la vivienda familiar, si no ha sido solicitada en la demanda o en la reconvención.
Si analizamos la sentencia, ninguna justificación se da con relación al hijo menor para acordar la extinción del uso de la vivienda familiar establecido a favor de la Sra. Fátima. Simplemente se limita a decir que ésta tiene medios económicos para sufragarse una vivienda y teniendo en cuenta que se ha acordado una guarda y custodia compartida. Sin embargo, utilizar el primer argumento sin haber dado oportunidad de defenderse y de aportar prueba para desvirtuarlo, le produce indefensión. Y en cuanto al cambio de una guarda monoparental a una guarda compartida lo que provoca es que el uso de la vivienda ya deja de convertirse en una medida que debe acordarse de forma obligatoria a favor del hijo y del progenitor con el cual queda, pasando a ser una medida de carácter dispositivo, salvo que en el caso concreto y por razón del interés del hijo, deba atribuirse a uno de los progenitores.
En consecuencia, no justificándose que la extinción del uso de la vivienda familiar en su momento atribuido a favor de la Sra. Fátima se haya acordado en interés del hijo y lo cierto es que no se aprecia ninguna razón que por dicho interés deba ser extinguido el uso del domicilio familiar atribuido a la progenitora, debemos considerar que la sentencia fue incongruente dado que se pronunció sobre una medida no solicitada por las partes, por lo que debe revocarse la sentencia, sin perjuicio de la modificación de medidas que pueda instarse, en cuyo procedimiento se podrá discutir y probar con todas las garantías, lo más procedente.
QUINTO.- Costas de la apelación.
La estimación parcial del recurso presentado conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .
