Sentencia Civil 440/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 241/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1.- Doña Clemencia interpone recurso de apelación contra la sentencia cuyo fallo hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, y lo hace en cuanto a los siguientes pronunciamientos:

1. Solicita que se acuerde realizar los intercambios de la menor ante las dependencias de la policía local de DIRECCION001, con independencia de la fase de las visitas en las que se encuentren.

2. Solicita que se aumente la pensión de alimentos a favor de la menor a cargo de Don Isidoro a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 €) mensuales para atender las necesidades de su hija, sin que esta pensión se vea reducida por compensación de gastos de desplazamiento.

3. Solicita que se consideren como gastos extraordinarios, además de los ya indicados en la sentencia recurrida, los siguientes: la ropa escolar de la menor (uniformes y chándals para deporte así como el calzado específico), las colonias/escuelas de verano, el material escolar (que sea adquirido durante el curso, y no sólo el de inicio escolar), las excursiones escolares, el seguro escolar, el comedor escolar y cualquier otro gasto escolar en el que incurra la menor.

2.- El Ministerio Fiscal y don Isidoro se oponen al recurso.

SEGUNDO.- 1.- En cuanto a los intercambios, hay que partir de la doctrina jurisprudencial establecida para los casos en los que, como el presente, ambos progenitores residen en localidades distintas (el custodio, doña Clemencia, reside en DIRECCION001 mientras que el otro progenitor, don Isidoro, lo hace en Logroño).

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo 2014 ( sentencia nº 289/2014 ), fija la doctrina jurisprudencial al respecto, precisando en ella que para la adecuada solución en cada caso habrá que ajustarse a dos principios de ineludible observancia -el interés del menor, de los artículos 39 de la Constitución Española y 92 del Código Civil , y el reparto equitativo de cargas de los artículos 90 c ) y 91 del Código Civil -, de tal forma que faltando el siempre deseable acuerdo de las partes -que no existe en el caso controvertido-, y de acuerdo con el interés del menor y el siempre preciso y exigible reparto equilibrado y equitativo de cargas en proporción a la respectiva capacidad económica y circunstancias familiares y personales, disponibilidad, etc... se determina que el sistema normal o habitual sea que el progenitor no custodio recoja al menor del domicilio del progenitor custodio para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retorne a su domicilio.

Dice en concreto esta Sentencia del Tribunal Supremo lo siguiente: "E sta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables."

En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 23/09/2021 (Recurso 340/2021), con cita de doctrina del Tribunal Supremo , razona: " Manteniéndose el régimen de visitas establecido en sentencia, teniendo que desplazarse el progenitor no custodio una vez al mes de Pontevedra a Cádiz, hemos de examinar el otro pronunciamiento cuestionado, según el cual se establece la obligación de sufragar al 50% los litigantes los gastos de dicho desplazamiento a Cádiz, donde la apelante reside con la menor.

Debe señalarse que esta distribución de gastos es de creación jurisprudencial. No existe norma que establezca cómo se debe proceder en estos casos, es decir, en aquellos supuestos en que dada la lejanía entre los lugares de residencia del hijo menor y del progenitor no custodio. En palabras de la STS núm. 301/2017, de 16 de mayo :

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ).

La práctica forense ha establecido diversas soluciones como exonerar del pago de alguna mensualidad al progenitor no custodio, rebajar el importe de la pensión mensual de alimentos para compensar el gasto de desplazamiento, repartir la obligación de viajar entre ambos progenitores.....Algunas de ellas, y otras diferentes, son expuestas con cita de diferentes supuestos y resoluciones judiciales en la reseñada STS núm. 301/2017, de 16 de mayo .

La STS núm. 158/2018, de 21 de marzo , entre otras, señala sobre esta cuestión de forma resumida que:

En la doctrina jurisprudencial antes expresada se destaca que habrá de primarse el interés del menor y un reparto equitativo de cargas, a fin de que los gastos de desplazamiento no impidan el contacto con el menor, pero debiendo tener en cuenta la capacidad económica de cada uno, su horario laboral, etc, así como el hecho de que se trata en este caso de un desplazamiento de larga distancia que exige ponderar las circunstancias concurrentes para resolver en su vista, (...)"

3.- En nuestro caso, la sentencia de primera instancia ha establecido un régimen de visitas en favor del padre articulado de manera progresiva, en varias fases que irán incrementando la duración y el alcance de dichas visitas, y ello en aras al interés del menor. También se establece la supervisión de las vistas en la primera fase por personal del Punto de Encuentro Familiar.

Resulta que no se ha discutido por las partes este régimen de visitas progresivo establecido por la sentencia de primer grado.

Pues bien, ese régimen progresivo de visitas ( aceptado como decimos por las partes) y ese interés del menor, es lo que ha tenido en cuenta también la sentencia recurrida a la hora de establecer que en las primeras fases los intercambios se realicen en el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000. Dice así: "aunque las reservas de la madre respecto al contacto que pudiera tener el demandado con la hija parecen haber desaparecido, sigue siendo necesario que exista una supervisión de la evolución de las visitas y un control por parte del punto de encuentro.

Es por ello que debe mantenerse dicha supervisión hasta que se alcance la última fase de progresión en las visitas. Hasta que no se produzca la pernocta el lugar donde se realizaran los intercambios será el punto de encuentro familiar o la policía local de DIRECCION001 si tal servicio no estuviere dando servicio en dicho horario. Se debe aclarar que en la fase dos, donde se incrementa la duración de las visitas pero todavía no existe pernocta, la supervisión del punto de encuentro familiar se limitará a la recogida y entrega del menor al comienzo y finalización de las visitas; pudiendo el padre desarrollar la visita fuera de dicho centro y sin supervisión."

Ninguno de los motivos que esgrime el recurso está justificado en el interés del menor, pues no se atisba por qué sería inconveniente para el mismo que los intercambios se lleven a cabo en el Punto de Encuentro Familiar indicado, lugar que parece más objetivamente apto para el intercambio que el en lugar de donde propone la madre, una sede policial, donde a mayor abundamiento, no queda claro cómo podría llevarse a cabo la supervisión de las vistas se prevé por la sentencia para la primera fase del régimen establecido. Por otra parte, ya hemos dicho que según la doctrina del Tribunal Supremo el reparto de cargas ha de ser equitativo; el que la madre no disponga de permiso de conducir y tenga que acudir al transporte público no constituye óbice razonable suficiente - en absoluto- , pues la duración del viaje entre las dos localidades es de media hora aproximadamente, y el servicio presenta una frecuencia suficiente y adecuada.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 1.- La sentencia establece a cargo de don Isidoro una pensión de alimentos de 180 euros al mes, que quedará reducida a 165 euros al mes cuando llegue la tercera fase del régimen de visitas, en atención a que el padre deberá asumir exclusivamente la obligación de recoger al menor en DIRECCION001 y reintegrarlo a la madre en el mismo lugar (estas entregas y recogidas en la última fase en DIRECCION001 no se han discutido).

La recurrente considera que debe de fijarse una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, atendida la capacidad económica de uno y otro progenitor.

2.- El motivo debe ser parcialmente estimado.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE, basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paternofiliales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Atendiendo a estas premisa, ha quedado acreditado, según puede verse en las nóminas de uno y otro litigante obrantes como acontecimientos 77 y 96, que mientras que don Isidoro percibe un salario de alrededor de unos ingresos de unos 1200 euros mensuales ( cierto es que hay meses en que no llega a 1000 euros pero otros supera ampliamente los 1300) , la recurrente doña Clemencia, percibe retribuciones que rondan los 540 euros mensuales ( tiene nóminas inferiores pero también varias superiores a esa suma).

Las cargas son aproximadamente equivalentes. Cada uno paga la mitad del préstamo hipotecario, y si bien la demandante tiene los gastos que indica, también es cierto que don Isidoro debe de proveerse de una vivienda en alquiler, toda vez que quien disfruta del uso de la vivienda común es la apelante.

En estas circunstancias, se entiende ajustado, conforme a lo arrojado orientativamente por las tablas del Consejo General del Poder Judicial, fijar a cargo de don Isidoro una pensión de 210 euros mensuales, que habrá de verse disminuida, en los términos indicados por la sentencia de primer grado, en 15 euros cuando entre en vigor la fase tercera del régimen de vistas, toda vez que el padre asume en exclusiva los desplazamientos a DIRECCION001, según el régimen no discutido de visitas.

El motivo, por lo tanto, se estima parcialmente.

CUARTO.-1.- La parte recurrente interesa que, además de los ya indicados en la sentencia recurrida, se consideren como gastos extraordinarios los siguientes: la ropa escolar de la menor (uniformes y chándal para deporte así como el calzado específico), las colonias/escuelas de verano, el material escolar (que sea adquirido durante el curso, y no sólo el de inicio escolar), las excursiones escolares, el seguro escolar, el comedor escolar y cualquier otro gasto escolar en el que incurra la menor.

2.- El recurso se desestima.

Esta Audiencia Provincial ya ha mencionado varias veces su criterio de que los gastos escolares, como seguros, comedores, de material escolar o de los uniformes escolares (incluido claro está, uniformes y chándales etc.) así como en general, todos los relacionados con la actividad escolar excepto clases particulares complementarias necesarias, no son con carácter general gastos extraordinarios por su previsibilidad. Una excusación escolar o las colonias de verano, no son imprevisibles. En este sentido, por ejemplo, la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 16 de octubre de 2013, ponente Ilma Sra. Aramendia Ojer, razona de esta forma:

" Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios en la forma establecida en la sentencia de instancia. En cuanto a los gastos de matrícula de enseñanza oficial reglada, no son gastos extraordinarios sino ordinarios, y en cuanto a los gastos de de baile, música baloncesto, tampoco pueden considerarse gastos extraordinarios, sino complementarios y perfectamente previsibles por cuanto como señala el apelante son actividades que la menor Elsa venía realizando desde hace varios años.

Al respecto esta Sala hace suyos los razonamientos de la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 26 de Junio de 2013: "Mediante la presente resolución se quiere precisar, aparte del concepto de los gastos extraordinarios señalados por la Juez de Instancia, y a fin de evitar ejecuciones innecesarias, que ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo. En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades de la menor que, por su carácter imprevisto, no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos. Podía resultar discutible que pudieran considerarse como gastos extraordinarios los derivados de matrícula, uniforme, importe de libros y material escolar, que solo se precisan una vez al año, devengándose al inicio del curso del curso escolar, pero lo cierto es que esta Sala ha venido considerando que tales gastos deben considerarse comprendidos en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil y por ello están incluidos en la pensión alimenticia señalada, que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, de modo que no pueden ser reclamados como extraordinarios, ya que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos previsibles, como son los escolares regulares, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisibles, como puede suceder con las clases particulares según los casos, o las actividades extraescolares no regulares".

En el mismo sentido, cabe citar las recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de Junio de 2013 , Madrid de 16 de Abril de 2013 , Barcelona de 26 de Febrero de 2013 , o Pontevedra de 18 de Enero de 2013 , señalando esta última: "Por ultimo, estima la apelante que se han infringido los art. 216 y 218 LECrespecto a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, pues la sentencia deja fuera los libros de texto, material escolar y matriculas, a pesar de que ambos litigantes lo habían solicitado así en sus respectivos escritos. Es cierto, como nos alega el apelado, y así lo viene considerando la doctrina que los gastos de libros de texto, material escolar y matricula se encuentran comprendidos entre los gastos ordinarios de educación, y por tanto en la mayoría de los casos se satisfacen con cargo a la pensión alimenticia satisfecha para el mantenimiento de los hijos. También es cierto y así lo ha establecido esta Sala en numerosas resoluciones que, en principio, los gastos extraordinarios son aquellos necesarios e imprevistos que se salen de lo ordinario de la vida común, es decir, aquellos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir ni, en consecuencia, puede predicarse de ellos una peridiocidad previsible".

Distinto sería el caso de que las partes, expresa y voluntariamente, hubieran contemplado estos gastos en el convenio regulador como gastos extraordinarios, y dicho convenio hubiera sido objeto de aprobación. En tal caso huelga decir que así se considerarían pero no por su naturaleza, sino por haberlo así pactado las partes.

Sin embargo, no es este el caso. El motivo se rechaza.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398, no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.