Sentencia Civil 287/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 221/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-Don Ronaldo presentó demanda frente a doña Sabrina en solicitud de modificación de las medidas adoptadas en anterior sentencia de divorcio respecto del menor hijo común de los litigantes, Carlos, a fin de que se acordara un régimen de custodia compartida del menor por semanas alternas, dejando sin efecto la pensión de alimentos fijada a cargo del ahora demandante y dejando sin efecto la atribución del uso de la que fue vivienda familiar a la madre y al menor Carlos.

La sentencia de instancia desestima la demanda, razonando la juez de instancia que la alta conflictividad y falta de comunicación entre los progenitores está siendo perjudicial para el menor, lo que impide la fijación del régimen de custodia compartida solicitado.

Frente a dicha sentencia se alza el apelante don Ronaldo alegando en el recurso de apelación: la atribución de la guarda y custodia individual a favor de la madre supone un régimen, opuesto al interés superior del menor; el padre está capacitado para cuidar a Carlos de forma responsable, su horario laboral le permite conciliar vida familiar y laboral, el padre se ha implicado en el cuidado del menor desde su nacimiento, y cuenta con red de apoyo familiar; la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo viene considerando que el régimen de guarda y custodia compartida debe configurarse como criterio general, a fin de fomentar los lazos afectivos del menor con sus dos progenitores, siendo el régimen deseable y aconsejable para que el menor mantenga vínculos estables y continuados con ambos progenitores por igual; las discrepancias y desacuerdos entre los litigantes no revisten un carácter grave como para impedir adoptar una custodia compartida, y no pueden ser una suerte de "sanción" al padre, como es el establecimiento de un régimen de guarda y custodia individual a favor de la madre, "premiando" a la madre que promueve el foco de tensión; y en caso de desacuerdo, en concreto respecto de la elección de centro escolar, ha de acudirse al expediente de jurisdicción voluntaria ex arts. 156 del Código Civil, y 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; la sentencia de instancia no justifica los perjuicios que para el menor pudieran derivarse de una custodia compartida; no concurren en este supuesto esos perjuicios graves para el menor, requeridos en orden a establecer un régimen de guarda y custodia individual, como pudieran ser episodios de maltrato, de un inadecuado cuidado del menor, de problemas relacionales del menor con uno de sus progenitores, que en este caso no concurren; la relación del menor con sus dos progenitores es buena, los dos lo están atendiendo y cuidando diligentemente cuando lo tienen en su compañía; la pretérita conflictividad entre los progenitores en modo alguno tendrá afección directa en el menor, ya que las recogidas y entregas del menor a la salida y entrada del centro escolar rebajan considerablemente cualquier punto de conflicto, hasta el punto de que, incluso, con posterioridad al dictado de la sentencia que ahora se recurre, ambos progenitores han acercado sus posturas y han alcanzado acuerdos, muestra evidente de que comienzan a normalizar la comunicación.

Doña Sabrina y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso por los motivos que alegan en sus respectivos escrito e informe.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo ha establecido que la regulación actual del artículo93.3 del Código Civil determina que para que pueda tener lugar una modificación de medidas, las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse necesariamente en un cambio "sustancial", pero sí en un cambio cierto. Así, la Sentencia 665/17 del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2017 ( ROJ: STS 4372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4372 ) razona que " Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre :"A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges..". Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto".

En el mismo sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 5993/2020, Nº de Resolución: 705/2021: "El art. 90.3 CC , desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril " .

Y añade dicha sentencia: "El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor".

TERCERO.-Respecto de la custodia compartida , dicen entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2014 , 22 de octubre de 2014 , o 3 de junio de 2016 , que lo que se pretende con la misma es garantizar a ambos progenitores "la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos",y el mismo Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencias de 29 de marzo de 2016 , 12 de septiembre de 2016 , o 26 de octubre de 2016 dice: "No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida".

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara " como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Ahora bien, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017, Nº de Recurso: 1432/2016, Nº de Resolución: 280/2017: " Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022, Nº de Recurso: 7297/2021, Nº de Resolución: 545/2022, razona: 4.2 Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida

Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo .

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, Nº de Recurso: 3933/2016, Nº de Resolución: 529/2017, dice: 4.- La sentencia recurrida advierte que el interés del menor no aconseja la modificación del régimen de custodia, y la sentencia de primera instancia, no desmentida por la recurrida, y en la que funda su obligación el Ministerio Fiscal, pone el acento en unas relaciones tensas entre los progenitores, incluidas denuncias penales, que, a su juicio, perjudicaría el desarrollo del menor.

Ello no contradice la doctrina de la sala, pues si bien ésta no considera que impida la guarda y custodia compartida los desencuentros propios de las crisis matrimoniales que no afecten de modo relevante a los menores ( SSTS de 30 de octubre de 2014 ; 11 de febrero de 2016 ), sin embargo mantiene (sentencia de 19 de julio de 2013 ) que esta modalidad de custodia «conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.».

Esa relación de mutuo respeto es la que, en el fondo, se niega, y, una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016 .

Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos ( sentencia de 7 de marzo de 2017 ).

5.-En atención a lo expuesto el recurso no se estima.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, por sentencia de fecha 19 de enero de 2021, aclarada por auto de 12 de febrero de 2021, dictada por el juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño, en procedimiento de divorcio contencioso 84/2019 se declaró disuelto por divorcio el matrimonio que habían contraído don Ronaldo y doña Sabrina en fecha 31 de agosto de 2012, acordando respecto del hijo común Carlos, nacido el NUM000 de 2017, entre otras , la siguientes medidas, la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores, con un régimen de visitas del menor con su padre, fijando una pensión de alimentos para el menor a cargo del padre, y la atribución del uso de la que había sido vivienda familiar al menor Carlos y a la madre en cuya compañía quedó dicho menor. Recurrida dicha sentencia en apelación por don Ronaldo, el recurso fue parcialmente estimado, en el único extremo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia, por sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21 de mayo de 2021, aclarada por auto de fecha 2 de junio de 2021.

La demanda de divorcio la había presentado doña Sabrina en fecha 22 de mayo de 2019.

En fecha 7 de abril de 2019 doña Sabrina había presentado una denuncia frente a don Ronaldo, que dio lugar a las diligencias urgentes juicio rápido 88/2019 del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño, transformadas por auto de fecha 9 de abril de 2019 en diligencias previas 97/2019, y que dieron lugar al procedimiento abreviado 279/2019 del juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, en el que se dictó sentencia absolutoria en fecha 29 de junio de 2021, conformada en apelación por la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 11 de febrero de 2022.

En fecha 25 de septiembre de 2020 doña Sabrina presentó una denuncia frente a don Ronaldo, por maltrato al menor Carlos, que dio lugar a las diligencias previas 777/2021 del juzgado de instrucción nº 1 de Logroño, en las que se dictó auto en fecha 20 de enero de 2021 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por falta de indicios suficientes de los hechos denunciados, auto que fue confirmado en apelación por el dictado por esta Audiencia Provincial en fecha 3 de junio de 2021.

En fecha 25 de noviembre de 2020 se dictó auto en expediente de jurisdicción voluntaria 104/2020 del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño, instado por don Ronaldo, en el que se acordó atribuir al padre, don Ronaldo, la facultad exclusiva de decidir llevar personalmente a su hijo Carlos al servicio de salud mental infanto-juvenil del SERIS o a un psicólogo particular, con autorización al padre para que esté en compañía del menor durante las visitas, durante un plazo máximo de dos años; y atribuir a la madre, Sabrina, la facultad exclusiva de decidir sobre la escolarización del menor en Centro Escolar, durante un plazo máximo de 2 años.

En fecha 29 de marzo de 2022 don Ronaldo presentó la demanda de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio.

En fecha 3 de febrero de 2023 don Ronaldo presentó demanda de ejecución de familia a fin de que doña Sabrina fuera requerida para el estricto cumplimiento del régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio, que dio lugar al procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia 38/2023 del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Logroño. Doña Sabrina se opuso a la ejecución, siendo estimada la oposición a la ejecución por auto de fecha 8 de mayo de 2023.

En el acto de la vista, doña Sabrina manifiesta que Carlos cuando inició infantil se le hizo una prueba de aptitudes, y no estaba a sus años, era una prueba para un niño más mayor, a partir de ahí se le valoró así, en una reunión con Damari en infantil les dijo que iba retrasado en los estudios, y tenían que hacer seguimiento en casa, deberes, este año ha mejorado en lectoescritura y matemáticas, lee y escribe, las profesoras dicen que requiere un poco más de empeño en escritura, las reuniones las tiene por separado, los dos eligieron el colegio de la DIRECCION000, luego Ronaldo quería DIRECCION001, todos los amigos de Carlos son de la guardería, sus amistades son de la zona, no tiene comunicación con el padre, todo a través del PEF y lo importante por correo, el padre puede acceder a los datos médicos y escolares, cada uno tiene sus claves, a día de hoy no cree que Carlos esté seguro pasando más tiempo con su padre, Ronaldo ve normal dejarle un cuchillo, una estaca, no lo lleva al hospital, hace agujeros en la ropa, Carlos tiene miedo a la reacción de su padre, le obliga a hacer los deberes de una manera incorrecta, Carlos tiene miedo, le obliga a que le diga lo que ha comido, porque tiene que aprender a tener memoria, se lo tiene que decir ella, porque el padre le mete mucha presión, la manera de educar Ronaldo es el castigo, no está bien psicológicamente, le deja un mechero para jugar, le habla mal de ella, le manipula, si no está con Carlos el tiempo suficiente para protegerle, para que tenga criterio, a veces Carlos no le cuenta todo y tiene miedo, de cómo puede afectarle, quiere a su padre pero tiene que saber lo que pasa con Carlos cuando no está con él, le importa la seguridad y la tranquilidad psicológica de Carlos, Carlos ha mejorado en el colegio, Carlos tiene buena salud, Carlos se piensa que es tonto, se autolesiona, Ronaldo le llevó a terapia, el psicólogo le dijo que le estaba instrumentalizando a él, ahora Carlos está bien. El curso pasado terminó mal el curso, Karol les dice que ahora mismo está trabajando individual porque no se concentra ni deja concentrarse a los demás, le cuesta concentrarse, Ronaldo ha pasado de no preocuparse nada por el niño a hacer deberes con Carlos y el niño tiene miedo de que le obligue con los deberes, autolesionarse pasa ahora, en 2023, no lo ha puesto en conocimiento del padre, desde antes ya tenían elegido el colegio, el niño sigue en el mismo colegio, el padre quiere DIRECCION001, cada uno accede a los resultados médicos y a las tutoras, siempre ha aportado los justificantes médicos en el PEF si no ha llevado al niño porque está enfermo; cuando llega Carlos a casa, está al tanto de su estado, se preocupa por su hijo, no le pregunta a Carlos dónde ha estado, se lo cuenta espontáneamente, con Stefania habló de todo lo que le preguntó Carlos, Carlos tiene seis años, tiene que tener criterio para saber lo que está bien y lo que está mal, nunca hablaría a Carlos mal de su padre, que los hechos no estén probados no significa que no sea ciertos, cuando Ronaldo pidió el psicólogo Carlos era chiquitito, Ronaldo lo pidió porque creía que estaba mal con ella, en primaria fueron a juicio, Ronaldo le ha requerido un canal de comunicación, se le colapsó el correo electrónico ahora lo tiene otra vez y le comunica los temas importantes, Ronaldo le amenaza y le insulta por correo, y por no correo, y mantiene el contacto por correo, menos unos meses, por el bien de Carlos, cree que es mejor por la seguridad de Carlos y por la de ella que los intercambios se hagan en el PEF, no en el colegio, si sigue ella con la custodia control al niño, Carlos se da golpes en la cabeza porque siente presión, y coincide con que el padre le castiga cuando no hace las cosas bien se siente tonto, siente miedo, le ha llegado a decir que es malo, dice que su padre le castiga porque se porta mal, con tres años Carlos llegó al PEF con un cuchillo, y otro día con una estaca, viene con calvas en la cabeza, o se lo deja al cero, Ronaldo hace constantemente por encontrarle, mantiene una actitud intimidatoria, nunca llega su hora, está el niño presente, Carlos se levanta por la mañana al colegio, luego al parque o compras o lo que sea, no ha tenido quejas en el colegio de la vestimenta o de los cuidados del niño.

Don Ronaldo manifiesta que tiene contacto con el colegio a través de DIRECCION002 y tiene contacto directo con las profesoras, tiene contacto médico si son citas programadas, puede enterarse de la sanidad y educación de su hijo, le gustaría cambiarlo a DIRECCION001 o Agustinas porque cree que es una educación mejor, Carlos va mejor respecto al curso pasado, por el trabajo brutal que ha tenido con él, lee a trompicones, ha mejorado mucho, Damari le dijo que va más retrasado, imagina será por falta de trabajo en casa, cree que necesita mucho refuerzo, por falta de concentración, se amolda a ciclos de cuarenta minutos, cree que la madre no hace nada de eso, si ella querría alcanzar acuerdos sería más fácil, es ella la que bloquea todo acuerdo, el contracto es por correo electrónico, ha estado muchos meses sin escribirle, hace un mes le empezó a escribir, preferiría un contacto aunque sea más cercano, la madre para hablar por teléfono llama y le pasa al niño, en forma restrictiva, cree que podría ser que el retraso del niño podría ser por el conflicto entre ellos, no se lo ha dicho nadie, el niño es muy movido y con falta de concentración, lo llevó a la unidad de salud mental infantojuvenil, solo hubo dos citas y le dijeron que no tenía ningún trastorno, en el colegio tiene un orientador, les dijo que la situación que vive en casa es complicada y que hay que trabajarlo, que es un niño muy movido y la falta de concentración, se frustra bastante rápido, desde pequeño, con él no se golpea, es partidario de utilizar el refuerzo positivo, ella es mucho más permisiva, le da premios por vivir, él intenta hacerle ver toser comer, razonar, ponerse él como ejemplo, utiliza el castigo el extremo, te quedas sin juguete..., cumpliendo un ratín, pero cree que funciona mejor con el refuerzo positivo, no le da collejas, alguna vez cuando era pequeño le ha cortado el pelo, intenta educar a su hijo con muchísimo cariño, está encima de él, le intenta apoyar, ayudar, cree que es un referente adecuado para su hijo, conoce el protocolo del PEF, llegaba cinco minutos antes y ella llegaba tarde ,les han llamado la atención a los dos, no busca el contacto con la madre, ella le graba cuando va por la calle al PEF, en el PEF dicen que ella les dice que tiene actitud intimidatoria y no es así, en DIRECCION001 le dicen que podrían adoptar las cuotas a su economía, cree que podría haber mejores alternativas, Carlos se pega con los niños, cree que es muy nervioso e intenta llamar la atención, él no es agresivo ni hostil con la madre, no juegan a quemarse el pelo con Carlos, le dice que con esas actitudes no va a tener amigos, que tiene que estar más tranquilo, no sabe las rutinas de Carlos cuando está con su madre; el orientador comunicó que la capacidad intelectual de Carlos es muy baja, en una de las reuniones se lo dijo Damari, también puede ser porque no se trabaja en la misma dirección en las dos casas, acude a las tutorías, y a las citas médicas de las que tiene conocimiento, el fin de semana se levantan desayunan hacen los deberes, comen, van al parque o salen un rato, van con niños de su edad, convive con sus padres, ahora mismo no tiene posibilidad de otra vivienda, no le proporciona ropa del menor, él no rompe la ropa de su hijo, en el divorcio no pudo acceder a la custodia compartida porque estaba el procedimiento penal abierto, podría comunicar por mail, ha intentado comunicar con la madre por el menor, el PEF tiene su utilidad pero el intercambio podía ser en el colegio y por mail o teléfono, han llegado a acuerdos, Carlos está muy unido al núcleo familiar.

La perito psicóloga del IML ratifica su informe, e informa que en el protocolo del equipo firma la persona que realiza el estudio del caso y luego se hace un estudio con el compañero trabajador social, ella realizó las entrevistas y la trabajadora social hace el estudio del caso con ella, y solo firma uno, no ve a las partes ni al menor, salvo que lo considere necesario, en este caso no; no se aplicó el test Cuida, no consideraron necesario valorar personalidad; conoce muchas técnicas para para valorar abuso psicológico, no se hizo ninguno, ni el test de simulación, no se ha utilizado ningún cuestionario en este caso, ha pasado un año, ratifica el informe a esa fecha, no le dijo el padre quien era su psiquiatra, no contactó con ella porque no sabe qué psiquiatra, refleja los datos que le proporciona el padre, no le dijo quién era su psiquiatra ni porque fue; consta por depresión al psiquiatra de DIRECCION003; el padre mostró una actitud bastante hostil, quejándose de cómo le habían tratado y cómo era el sistema, recoge las fechas, la documentación es de 2019, es importante la evolución familiar desde el inicio de la pareja, gran parte de la carga ha estado en el procedimiento penal, no recoge los informes anteriores, no ha tenido acceso a ellos, por eso no los recoge, el que está en el penal sí, ese sí lo ha leído, luego hay uno psicológico que no está en autos, ella tiene otro criterio, contrario al del Penal y al de la Audiencia, el informe del PEF no está en los autos, es un informe público, no recuerda si lo pidió al PEF, o se lo aportó la madre; hubo conflictos y el colegio valoró algunas dificultades en el menor que había que trabajar, no refieren que sea achacable al padre, o a la madre, son de desarrollo, no puede decir si el conflicto familiar afecta o no a las dificultades del menor para aprender, el menor tenía vinculación positiva con la madre y con el padre, fue una exploración muy cortita porque se cerró a la hora de explorar el ambiente familiar, no hubo mucha información, vio la interacción del menor con Ronaldo, no se le pasó ningún test, es muy pequeño, tenía cinco años; no tuvo muchas herramientas para valorar el ejercicio parental, refuerzo positivo pero no puso ejemplos de cómo lo aplicaba, consideró necesario contactar con la oficina de asistencia a la víctima, porque había pasado por allí, llevaba tres sesiones de la psicóloga privada, acababa de empezar la intervención, constan varios diagnósticos, uno de ellos trastorno por violencia de género, ha habido varias psicólogas; este procedimiento lleva cuatro años de conflictividad en todos los ámbitos, el niño necesita que los padres sean capaces de separar su proceso de divorcio, estaban centrados en el conflicto, y no en el niño, va a cambiar a un sistema por semanas con unos padres que no son capaces de centrarse en lo importante, que es el menor, van a actuar de manera independiente, con dos sistemas distintos, sin comunicar uno al otro, la cuestión no es la custodia con la madre o con el padre, la persona que le coge el teléfono le dijo la actitud del padre en salud infantojuvenil, dos padres van a actuar de manera independiente, el mejor sistema de custodia y de crianza no es el mejor que no se comuniquen los padres, los test tienen que ser comprendidos y valorados en la situación global, pueden ser complementarios, que un Cuida no destaque nada, no quiere decir que haya una buena parentalidad, el Cuida cubre la parte de rigor científico y técnico, aquí ha habido una exposición de todo; no tiene información de la situación actual, la madre no era propensa a quitar visitas en el PEF, por la conflictividad, que el PEF es capaz de recoger, por la ropa, no ha apreciado riesgo de agresividad conductas de agresividad hacia el niño ni hacia la madre, no ha podido comprobar un riesgo vital.

No es discutido que don Ronaldo está capacitado para cuidar a Carlos de forma responsable, su horario laboral le permite conciliar vida familiar y laboral, se ha implicado en el cuidado del menor desde su nacimiento, y cuenta con red de apoyo familiar; ni es discutido el lazo afectivo del menor Carlos tanto con su padre como con su madre. Así se razona en la sentencia de instancia. Ahora bien, el hecho de que ambos progenitores estén capacitados para ejercer la custodia no puede conllevar el cambio de guarda y custodia que pretende el apelante, pues ha de atenderse al superior interés del menor por encima de los deseos e intereses, por loables que sean, de los progenitores.

El último informe emitido por el Punto de Encuentro Familiar, emitido para el procedimiento de divorcio, consultado por la Sala en el expediente digital, es de fecha 20 de septiembre de 2023, y del mismo cabe destacar: Desde el último informe emitido a fecha 2 de agosto de 2022, el régimen de visitas se ha llevado a cabo con regularidad. Durante el desarrollo de los intercambios Carlos muestra una actitud cariñosa tanto como con el progenitor y sus abuelos paternos como con la progenitora, su abuela materna y la pareja de ésta. Tal y como se ha comunicado a este Juzgado en anteriores informes se han desarrollado diversas discrepancias a la hora de la realización de las entregas y recogidas, situaciones que continúan repitiéndose. Doña Sabrina ha comunicado que cuando se acerca a las inmediaciones del Centro para entregar al menor, se encuentra con la abuela paterna, quien se acerca a ella y le realiza verbalizaciones de carácter ofensivo hacia su persona y la graba en video. La progenitora refiere que ella también graba en video a la abuela paterna y al progenitor ya que se siente indefensa cuando la graban. En relación a estos incidentes en fecha 2 de febrero de 2023, tras acudir al centro el menor con su progenitora y saludar a su abuelo paterno, el menor Carlos, con actitud nerviosa, le manifiesta a su abuelo paterno que estaba la abuela paterna en la calle y le ha dicho que le iba a denunciar. El abuelo le dice al menor que su abuela nunca le haría eso, si bien, Carlos continúa manifestando que la abuela le había dicho que le iba a denunciar. Posteriormente el equipo técnico del centro habla con el progenitor informándole sobre lo comunicado por Doña Sabrina en referencia a los incidentes con la abuela paterna y lo verbalizado por el menor. Don Ronaldo refiere que su madre espera en las inmediaciones del Punto de Encuentro, no en la puerta, que está paseando al perro y no puede acceder al centro al no admitir animales, indicando que es la progenitora quien graba a su madre, comunicando que él también coincide en las inmediaciones con los familiares de la progenitora, evitando cualquier tipo de conflicto. Desde el Punto de Encuentro se ha comunicado a don Ronaldo que, de cara a evitar los encuentros en las inmediaciones del Servicio, cumpla con los horarios establecidos de llegada al Centro. El progenitor continúa llegando con unos minutos de retraso sobre su hora de llegada, lo que ha provocado en varias ocasiones encuentros con la progenitora, verbalizando doña Sabrina su malestar. En varias ocasiones don Ronaldo ha solicitado información a doña Sabrina relativa al estado de salud de su hijo, ya sea por alguna enfermedad o por alguna herida o moratón que se ha realizado el menor. La progenitora al ser preguntada ha trasladado información o ha facilitado puntualmente informes médicos que se le han facilitado a don Ronaldo. El progenitor ha verbalizado su malestar por la falta de información aportada por doña Sabrina o sus dudas respecto a la veracidad de la información comunicada por la progenitora. Ambas partes han mantenido comunicación vía correo electrónico para trasladarse información sobre su hijo. Don Ronaldo ha manifestado que los últimos meses no puede comunicarse mediante correo electrónico con la progenitora ni él, ni su abogado. Doña Sabrina ha informado que ha tenido problemas con su cuenta de correo, que no se siente cómoda en la comunicación con el progenitor y que él puede comunicarse a través de su abogado. Desde este Servicio se ha recordado a ambos progenitores en repetidas ocasiones la posibilidad de comunicarse mediante el equipo técnico del Punto de Encuentro. Don Ronaldo continúa manifestando su deseo de comunicarse directamente con la progenitora.. Ambas partes han llegado a acuerdos relativos a los periodos vacacionales y días puntuales como cumpleaños de amigos de Carlos. Conclusión. El régimen de visitas entre padre e hijo se lleva a cabo con regularidad, observándose una actitud cariñosa entre el progenitor, sus padres y el menor. Tal y como se ha comunicado en anteriores informes, es habitual discrepancias entre las partes en temas como acceso al Centro, comunicaciones, educación y cuidados del menor. Por parte de este Servicio se ha observado diferentes posturas de los progenitores respecto a la intervención del Punto de Encuentro Familiar. Don Ronaldo ha comunicado su deseo de poder comunicarse con la progenitora con independencia del Servicio y de llegar a acuerdos para estar más tiempo con su hijo. Por su parte, doña Sabrina ha manifestado que quiere continuar acudiendo al Punto de Encuentro Familiar y que quiere evitar los encuentros con el progenitor.

El anterior informe del Punto de Encuentro Familiar es de fecha 2 de agosto de 2022, y del mismo cabe destacar: El régimen de visitas entre el menor y su padre se cumple con regularidad. Siguen siendo objetivos de la intervención la adquisición de habilidades por parte de los progenitores necesarias para la desvinculación del Servicio; a día de hoy siguen dándose incidencias en los momentos de las entregas y recogidas y ambos manifiestan que mantienen comunicación entre ellos a través de e- mails que dan lugar a controversias generando más malestar entre ellos. La progenitora se ha retrasado en alguna ocasión en la entrega del menor entre 5 y 10 minutos. Respecto al progenitor, habitualmente entrega a Carlos 10 minutos tarde tras la estancia con su hijo. También suele acudir en ocasiones, con retraso en los momentos en los que acude a recoger a su hijo, respecto a la hora que le ha sido indicada. Desde el último informe emitido, el régimen de visitas se ha llevado a cabo con regularidad, si bien, siguen sin cumplirse otros objetivos que permita a esta familia ir desvinculándose del Servicio. Esta familia está siendo atendida desde abril de 2019. Se han observado incidencias en los momentos de las entregas y recogidas y siguen dándose discrepancias entre ambos progenitores en relación a cuestiones relativas al cuidado y educación del menor. Don Ronaldo manifiesta constantemente su deseo de poder pasar más tiempo con su hijo. La progenitora ha aceptado acuerdos en los que el progenitor ha permanecido más tiempo con su hijo del establecido judicialmente; don Ronaldo manifiesta que las actuaciones de la progenitora le han impedido y le impiden poder ejercer su rol paterno en equivalencia al de la progenitora.

Cuando la intervención del PEF no ha dado como resultado cubrir sus expectativas ha arremetido contra el PEF cuestionando los principios de neutralidad e imparcialidad, así como que favorecemos a la progenitora por ser mujer. En los intercambios realizados a través de este Servicio se ha observado que el menor acude al Punto de Encuentro con actitud distendida, mostrando cariñoso con ambas partes.

Los informes emitidos periódicamente por el Punto de Encuentro Familiar, los correos electrónicos aportados, las declaraciones de doña Sabrina y de don Ronaldo en el acto de la vista, ponen de manifiesto la nula comunicación personal y la alta conflictividad entre ambos progenitores, con reproches mutuos constantes, y mutua desconfianza de uno hacia el otro en orden a cómo cada uno de ellos se ocupa del cuidado y educación del menor.

Así, ambos progenitores incumplen los horarios de llegada al Punto de Encuentro Familiar para las entregas y recogidas del menor, en el acto de la vista don Ronaldo manifiesta que llega tarde porque doña Sabrina también llega tarde, anteponiendo su propio interés sobre el del menor, pues esa tardanza propicia encuentros con doña Sabrina no deseados por esta, generando innecesariamente una fuente de conflicto entre ambos; doña Sabrina se niega a cualquier entrega y recogida que no sea en el Punto de Encuentro Familiar, mientras que don Ronaldo considera que la intervención Punto de Encuentro Familiar favorece a la madre y le perjudica a él, doña Sabrina ha estado varios meses sin permitir comunicación con don Ronaldo por correo electrónico, retomando este medio de comunicación en los últimos meses; en los correos cruzados entre las partes ambos se reprochan diversos aspectos relativos al menor; el padre ha descalificado a la madre en el Punto de Encuentro Familiar; la madre considera que el padre no educa bien al menor, que le presiona constantemente, creando en Carlos miedo e inseguridad; el padre considera que el menor ha mejorado en el colegio por la labor educativa que realiza con él y que considera no realiza la madre, que educa a Carlos de forma muy permisiva; ambos se interesan por separado por los aspectos educativos y de salud del menor; los progenitores no están conformes con el colegio al que debe acudir el menor; el padre no conoce las rutinas de Carlos cuando el menor está con la madre.

Tal como razona la juez de instancia, no nos hallamos ante desencuentros propis de la crisis matrimonial, sino ante una situación de discrepancia, conflicto y tensión entre ambos progenitores prolongada durante años, desde el año 2019, mantenida en el tiempo, y que impide el desarrollo en la práctica de un régimen de custodia compartida en el que el menor se desarrolle personal y emocionalmente en un marco familiar adecuado, sin disfunciones derivadas de distintos sistemas educativos, de la desconfianza o de la imposibilidad de llegar a acuerdos en los asuntos que afecten al menor, más allá de los acuerdos informados por el Punto de Encuentro Familiar en el desarrollo del régimen de visitas. Los progenitores están enrocados en la particular percepción que cada uno tiene del otro y de cómo cada uno de ellos educa y forma al menor, y anteponen sus propios intereses a los intereses del menor. De establecerse el régimen de custodia compartida, en la práctica no sería tal, sino que funcionaría como dos regímenes diferentes, en compartimentos estancos, con dos modos diferentes de educación del menor, sin una mínima relación respetuosa y de acercamiento de posturas por parte de los progenitores en las decisiones que afectan al menor, lo que, lejos de ser beneficioso para el mismo, perjudicaría su estabilidad y el normal desarrollo de su personalidad, y abocaría al fracaso del régimen de custodia compartida, al faltar la actitud y aptitud de colaboración entre los progenitores que requiere el régimen de guarda y custodia compartida, régimen que exige una implicación recíproca sobre las cuestiones relacionadas con el menor, que en este caso no se da, existiendo desavenencias graves que afecten, perjudicándolo, al interés del menor Carlos, que tal como informa la psicóloga del IML, percibe el conflicto familiar y se encuentra expuesto a estilos educativos distintos.

Y como dijimos en sentencia de esta Audiencia provincial de 13 de enero de 2022, Nº de Recurso: 528/2021, Nº de Resolución: 2/2022 Y a ello es indiferente quién tiene la responsabilidad en ese enfrentamiento (cosa en la que obviamente no entramos), pues el hecho de que no se fije la custodia compartida que el padre quiere, no significa que por eso estemos "dando la razón" a la madre en el acerado enfrentamiento que ambos progenitores mantienen, sino que lo que estamos diciendo tan solo es que, dada la realidad de dicho enfrentamiento, la custodia compartida no es el mejor régimen para el interés del menor, cuya salvaguarda a todo trance es precisamente nuestra principal obligación. La obvia probabilidad de que en caso de custodia compartida, en la que la relación entre los progenitores precisa ser más próxima y mejor, el hijo menor se viera expuesto a una mayor perturbación derivada de las incidencias de dicho conflicto, nos hace concluir que la inadecuación del régimen de custodia compartida resulta cristalina.

Se comparte conforme a lo razonado la valoración llevada a cabo por la juez de instancia, por lo que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.

QUINTO.-No ha lugar a imponer a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza del procedimiento, según permiten los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.